臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決 107年度苗簡字第300號
聲 請 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 郭冠程
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107
年度偵字第423 號、第490 號），本院判決如下：
主 文
甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。扣案之愷他命壹罐（含塑膠罐壹個，含罐重共計柒點陸公克）沒收之。
犯罪事實及理由
一、本件除於犯罪事實一、第6 行之「無償轉讓愷他命（數量不 詳）予鄭子豪施用」應更正為「提供摻有愷他命之香菸1 支 ，無償轉讓予鄭子豪施用」；第9 行之「含袋重」應更正為 「含罐重共計」，並增列「苗栗縣警察局通霄分局查獲毒品 危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局通霄分局 執行同意搜索證明書、扣押物品收據、扣案物及初步鑑驗照 片」為證據外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易 判決處刑書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
㈠按愷他命經行政院於民國91年1 月23日以院台法字第091000 1605號函公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0910005385 號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品 ，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定 ，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗 登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上 使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項 第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同 法第20條第1 款之規定，應屬偽藥。又衛生福利部食品藥物 管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未 曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態， 且限醫師使用（最高法院104 年度台上字第147 號、第3972 號判決意旨參照）。經查，被告甲○○轉讓之愷他命，係以 摻入香菸之型態，供點燃吸食施用，非屬注射型態，自非合 法製造，復無其他證據顯示係自國外走私輸入（按如係未經 核准擅自輸入則屬禁藥），依上揭說明，其所轉讓者應屬藥 事法第20條第1 款所定未經核准而擅自製造之偽藥甚明。 ㈡又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪暨藥
事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規 定，行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷（最高法院102 年度台上字第2252號 判決意旨參照）。現行藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法 定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰 金，較諸毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪 之法定本刑為3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下 罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年 人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各 該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1 項 之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為 轉讓愷他命之犯行，自應適用藥事法第83條第1 項之規定處 斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪 。又藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用， 被告所為既依藥事法第83條第1 項之規定論處，其持有偽藥 並未構成犯罪，自無持有偽藥愷他命之低度行為，應為轉讓 之高度行為所吸收之吸收關係存在，附此敘明。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命為法律禁止 轉讓之偽藥，仍漠視相關禁制法令，無償轉讓提供他人施用 ，助長其等濫用成癮之惡習，戕害國民身心健康，並助長毒 品流通，危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為應予非難 ；惟念及被告本案轉讓之偽藥僅為摻有愷他命之香菸1 支， 數量非鉅、轉讓之人數僅1 人，且嗣於偵查中坦認犯行，態 度尚可，並參酌其犯罪動機、目的、手段、素行（有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考），暨其智識程度、家 庭經濟狀況等一切情狀（見偵字423 號卷被告警詢筆錄所載 ），就其所犯，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈣又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於案發當時年僅21歲， 因年輕失慮，致觸刑章，犯後坦承犯行，經此偵審程序，當 知所警惕，信無再犯之虞。本院綜核上情，認對被告所宣告 之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規 定，諭知緩刑2 年，以啟自新。惟本院斟酌被告之犯罪情節 ，認其守法觀念尚有不足，有命提供義務勞務以培養正確法 治觀念之必要，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被 告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符 合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，及依刑 法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期內付保護管束，俾
其記取教訓，避免再犯。
三、沒收：
㈠本件扣案之白色粉末1 罐（含塑膠罐1 個，含罐重共計7.6 公克），經員警以試劑鑑驗結果，確認含有愷他命成分無誤 ，有苗栗縣警察局通霄分局查獲毒品危害防制條例毒品初步 鑑驗報告單、查獲現場、扣案物及初步鑑驗照片存卷可參（ 見偵字423 號卷第13、21至23頁），係屬藥事法之偽藥暨違 禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項規 定宣告沒收；又盛裝上開偽藥愷他命之塑膠罐1 個，因與其 內所盛裝之偽藥難以完全析離，應一併依刑法第38條第1 項 規定宣告沒收之；至鑑驗用罄部分既已滅失，自不為沒收之 諭知。
㈡另扣案之菸盒2 個、玻璃1 塊及卡片2 張，為證人張永承所 有，此經證人張永承於警詢中證述明確（見偵字5676號卷第 24、25頁），且卷內尚無證據足認上開物品係供被告本案轉 讓偽藥所用之物，爰不予宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項，藥事 法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項、第74條 第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，逕以 簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自判決送達之日起10日內，向本院管轄 之第二審合議庭提起上訴。
六、本案經檢察官廖倪凰聲請以簡易判決處刑。中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
苗栗簡易庭 法 官 黃思惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王祥鑫
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
附錄本判決論罪科刑之法條：
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附件：
臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 107年度偵字第423號
第490號
被 告 甲○○ 男 22歲（民國00年00月0日生） 住臺中市○○區○○里○○00巷0號
國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下： 犯罪事實
一、甲○○明知愷他命係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品 ，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20 條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可不 得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於106 年8 月11日 上午11時許，在苗栗縣○○鎮○○路00號苗栗縣警察局通霄 分局附近某處，無償轉讓愷他命（數量不詳）予鄭子豪施用 。嗣因甲○○、鄭子豪進入通霄分局後，為警發現身上有愷 他命味道，並經鄭子豪同意搜索，於車牌號碼000-0000號自 用小客車上扣得愷他命1 罐（含袋重7.6 公克）。二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱，核與證 人鄭子豪於警詢及偵訊時之證述相符，並有搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、現場照片5 張、中山醫學大學附設醫院檢 驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、尿液採驗作業管制紀錄表 在卷可考，被告犯嫌，應堪認定。
二、按「愷他命」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明 定列管之第三級毒品（ketamine；第三級第19項），但尚未 列藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥，屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，而 藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，經行政 院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4 筆等情，有行 政院衛生署98年2 月2 日衛署藥字第0980001757號函可稽。 本案證人鄭子豪就其自被告轉讓取得之愷他命，證述可製成 K 煙，而合法之愷他命注射針劑如摻入香煙中，將造成香煙 潮溼無法點燃，顯然本案被告轉讓之愷他命均係粉末狀，以 摻入香煙點燃方式吸食，並非注射針劑，自屬藥事法第20條 第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，合先敘明。是核被告 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。 此 致
臺灣苗栗地方法院
中 華 民 國 107 年 2 月 9 日
檢 察 官 廖 倪 凰