臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度金訴字第1號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 吳姍筠即吳姍融
選任辯護人 洪維廷律師
上列被告因銀行法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第422
8號）及移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第5630
號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投 資名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟與戊 ○○共同基於非法經營視為收受存款業務之犯意聯絡（戊○ ○涉案部分另由臺灣臺北地方法院審理中），於附表一之一 、一之二所示時間，受戊○○指示而在花蓮縣境內陸續以附 表一之一、一之二所示投資招攬方式，向如附表一之一、一 之二所示之被害人丙○○等人（下合稱本案被害人）收受款 項，同時約定或給付與原本顯不相當之紅利，其收受之款項 累計為363,300美元及新臺幣（下同）19,170,000 元（關於 被告向本案被害人之招攬方式、本案被害人分別交付款項金 額、匯入帳戶等資料均詳見附表一之一及一之二所示）。二、案經法務部調查局花蓮縣調查站移送臺灣花蓮地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴，暨臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽 分偵查後移送併辦。
理 由
甲、證據能力之說明：
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2 項亦有明文 。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審 判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言 詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據 能力。
貳、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，復無
依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予 被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○雖坦認其曾受第三人戊○○之指示，於附表 一之一、一之二所示時間，以附表一之一、一之二所示方式 陸續向本案被害人邀集投資，嗣自本案被害人分別收取如附 表一之一、一之二所示金錢等情，惟矢口否認有何違反銀行 法之犯行，辯稱：我於事發時主要擔任保險經紀人，本案被 害人則為我的客戶或朋友，我的友人戊○○曾向我介紹國外 投資商品，並強調一切合法，我認為獲益甚高，遂於信賴戊 ○○之說詞下，在本案被害人向我詢問有無較佳之投資標的 時，向其等介紹上開投資商品，嗣經本案被害人同意投資後 ，相關款項均匯至戊○○所指定之帳戶，我僅有獲得佣金之 報酬，並未收取本案被害人交付之款項，亦不清楚此類行為 已違反銀行法等語。被告之選任辯護人另為其提出辯護意旨 略以：被告係向本案被害人分別介紹投資方案，並非主動招 攬客戶參與投資，應不構成銀行法第29 條之1所定「向多數 人或不特定之人收受款項或吸收資金」之要件；又被告係基 於對戊○○就投資標的為合法商品之信賴，始向本案被害人 介紹投資標的，且不知悉此舉已有違反銀行法規定之虞，其 主觀上並無違反銀行法第125條第1項之犯意及違法意識存在 等語。
二、經查：
（一）被告受戊○○之指示，陸續於附表一之一、一之二所示時 間，以附表一之一、一之二所示方式分別向本案被害人收 受款項，其金額累計如事實欄一所示等情，業經被告於調 查站詢問時及偵查、本院準備程序時陳述明確，復與證人 戊○○於本院審理時到庭所證情節大致相符（見本院卷第 120 -124頁），並有附表一之一、一之二所示之證據附卷 可參（見各該附表之證據出處欄），此部分可先予認定。（二）按銀行法第125條第1 項之罪，以違反同法第29條第1項， 非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產， 或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受 存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定多數人收受款 項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之 行為；或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項 或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而，行
為人如以前揭方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金 ，而因其非銀行未經許可經營前揭業務者，即與該罪之構 成要件相當（最高法院103 年度台上字第2499號裁判意旨 參照）。經查，被告以附表一之一及一之二所示方式，使 本案被害人得以參加被告所稱之投資方案，則被告反覆實 施前揭行為，顯有經營銀行業務之故意及行為存在。又國 內金融機構近年間公告之1 年期定存利率均在1%至2%，為 眾所週知之事實，而依被告所稱之投資方案內容，單純就 本案被害人分別取得之收入論之，係按投資金額每年固定 給付被害人約10%至12%之紅利，相較於當時一般銀行之存 款利率，顯有構成「與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬」之情形甚明。從而，被告以上揭方式向多數 人收受款項，同時約定或給付與原本顯不相當之紅利，核 與銀行法第29條之1規定相符，而屬同法第29條第1項之經 營視為收受存款行為。
（三）按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特 許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段有所謂「犯罪 所得達多少」之要件，資為非法經營銀行業務之加重處罰 條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金 、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之 資金規模，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影 響愈大」所為之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既 在處罰達一定規模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法 吸收取得資金時，犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再 予返還，仍無礙於本罪之成立。從而本條項所稱「犯罪所 得」，自係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言， 與行為人犯罪所得之利益無關，本無扣除成本之必要，是 違法吸金，允諾給予投資人之報酬、業務人員之佣金、公 司管銷費用等，即令行為人自己投入之資金，或依約應返 還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額，甚至已經實 際支付投資人者，均不得予以扣除（最高法院102 年度台 上字第4459 號、103年度台上字第3781號、第4187號等刑 事判決意旨參照），從而，本案被告因違法經營視為收受 存款業務所獲取之財物或財產上利益，自應以本案被害人 交付款項之總額予以核算，無需扣除其他已返還本案被害 人之金額。另檢察官起訴書認被害人丙○○及乙○○所交 付款項為18,380 美元（即附表一之一編號1），惟此部分 與附表一之一編號1 「證據出處」欄所載之華南商業銀行 匯出匯款明細內容不符，爰更正其金額如附表一之一編號 1匯款金額欄所示，併就總計金額更正如事實欄一所載。
（四）關於被告前揭辯解為不可採之理由：
⒈被告雖辯稱其因信賴戊○○始向本案被害人介紹投資商品 ，不知悉銀行法上揭規定之刑責等語，被告之選任辯護人 則另辯以：被告並無違反銀行法之犯意及違法性認識等語 。惟按違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之 認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為 必要，僅須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認 識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者 外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信 法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常 人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院106 年度台上 字第231號、105年度台上字第1592號、100年度台上字第4 574號刑事判決意旨參照）。是刑法第16 條所謂違法性認 識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同 秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特 定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之 行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法 律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是 否具有可罰性之能力，且所有因應社會活動所設之禁止規 定均將成為具文，故行為人只須認識或可得認識其行為與 法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。又銀行 經營收受社會大眾鉅額存款業務，須受銀行法等相關法令 之嚴格規範，以確保大眾存款之利益，倘一般公司甚至個 人濫以借款、投資等名目而收取多數人之款項並約定給付 一定利息、紅利，實際上乃經營專屬銀行之收受存款業務 ，將使銀行法相關法令之規範成為具文，金融秩序勢將紊 亂，大眾資金無從保障，故銀行法第29條第1 項、第29條 之1 分別規定「除法律另有規定外，非銀行不得經營收受 存款業務」、「以借款、收受投資、使加入為股東或其他 名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬 者，以收受存款論」，上述法律規定係有關社會投資大眾 權益及金融秩序之相關金融法規，具有專業性，一般社會 大眾非當然知曉各規定之法律名稱、條次及具體規定內容 ；惟自鴻源投資公司案件以來，社會上假借投資等相關名 義吸收資金之案件層出不窮，對於投資人造成損害甚鉅， 新聞媒體之報導亦未曾中斷，當可知以顯不相當之報酬非 法集資吸金為法律所禁止，已為一般民眾所知悉。而被告 既知悉其依戊○○指示而邀集本案被害人所參與之投資方 案，係以投資人於繳交投資款項後，定期可獲取與本金顯
不相當之紅利，並在期滿後可取回本金；衡諸此等與本金 顯不相當之還本獲利方式，客觀上足使一般投資人為追求 超額高利，置金融監理機構監管之合法募集資金方法於不 顧，進而參與其中，極易衍生危害金融經濟秩序之結果， 此部分理應為一般人所認識，且參酌被告自陳其因長期從 事保險業務而向客戶介紹投資商品，甚至自本案被害人參 與投資之事而獲取佣金等語（見本院卷第154- 155頁）， 可見以被告之智識及經驗更應就上開情事有所瞭解，自具 備違反銀行法非法經營銀行業務罪之犯意及不法意識，是 被告及其辯護人前揭所辯，並不可採。
⒉被告之選任辯護人雖再辯以：本案被害人均為被告經營保 險業務之原有客戶，被告純因客戶所提之投資需要，始向 其等分別提供建議，此與主動招攬投資人參與之吸金類型 要非相同，應不構成銀行法第29 條之1所定「向多數人或 不特定之人收受款項或吸收資金」之要件等語。惟按銀行 法第29 條之1所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多 數人」係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定之人」 ，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。良以經營收受 存款，屬於金融機構之專業，為現代國家銀行業務之常軌 ，金融機構之功能，在溝通儲蓄與投資，並使社會資金獲 得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並確保金融 政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任非金融 機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大眾。 尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資 、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法 吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記 範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟 金融秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29 條之1之規 定，用杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人 」收受存款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受 存款之人誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識 之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴 張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司並非以營業實 績賺取利潤、充實公司資本，投資人最後幾皆血本無歸， 親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少 數人間之理財投資影響層面不同，故明定其犯罪對象為「 多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍 及國家金融市場秩序之維護（最高法院105 年度台上字第 721 號刑事判決意旨參照）。經查，依附表一之一及一之 二所示本案被害人觀之，其人數已達20餘人，且絕大多數
均為被告從事保險經紀人之客戶，依上開說明，本案顯已 符合銀行法第29 條之1所稱「多數人」之要件，是辯護人 上揭所辯，已有誤會，洵無可採。另銀行法第29 條之1所 規範之收受存款行為，以前揭法律規定觀之，本不以行為 人公開、主動招攬為限，客觀上僅須行為人參與吸收不特 定人或多數人之資金或收受款項，並約定或給付與本金顯 不相當之利息者，即足當之，是辯護人辯以本案被害人均 非由被告主動招攬或公開招攬等語，不影響被告前揭違反 銀行法犯行之成立，併予指明。
⒊被告雖另辯以其並未收受本案被害人所交付之金錢款項等 語，惟以本案狀況為例，行為人僅須參與以借款、投資名 義，給付與本金顯不相當之利息之條件以吸收資金之構成 要件行為，主觀上有該行為之故意，即構成違反銀行法第 29 條之1所定「以收受存款論」之要件。因此被告主觀上 縱不知悉本案被害人分別交付款項係由何人收取，然依上 所述，被告既有使本案被害人參加由戊○○宣稱之投資方 案等行為，亦知悉本案被害人因參與前揭投資而將能保本 獲利之情事，自不因是否直接收受本案被害人交付之資金 款項而阻卻其犯罪成立。故被告此部分所辯，亦無可取。（五）綜上所述，被告所辯均非足採，本案事證明確，被告非法 經營銀行業務之犯行堪以認定，應予依法論科。貳、論罪科刑：
一、被告為本案犯行後，銀行法第125條第1項於107年1月31日修 正公布，並於同年2月2日生效，然觀其修正前、後條文依序 為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其『犯罪所 得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」、「違反第29 條第1 項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,0 00 萬元以上2億元以下罰金。其『因犯罪獲取之財物或財產 上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。」即僅針對該項後 段關於犯罪金額逾一定數額之加重處罰要件內涵修正，本件 所涉同條項前段規定部分則未經修正，自無行為後法律有變 更之新舊法比較問題，先予敘明。
二、核被告所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定， 應依同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪論處。被 告與戊○○就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。再按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定 之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆
實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要 件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項 犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特 徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或 擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反 覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即 侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為， 且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成 立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「 接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不 具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但 因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論 以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之 判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一 個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本 來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯 罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以 判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告係基於違法經營視 為收受存款業務之犯意，向多數人之本案被害人吸收款項， 均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通 念，此種犯罪形態及銀行法第29 條之1、第29條條文構成要 件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸 前開說明，均屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之 集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，均應以一罪 論處。
三、按刑法第47條第1項規定，曾受有期徒刑之執行完畢，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分 之一；而集合犯與接續犯均為實質上一罪，其行為之時間認 定，當均自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生 為止；因此僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行 完畢後5 年以內者，即該當於該條所定累犯加重之要件（最 高法院95年度台上第7346號判決意旨參照）。經查，被告曾 因偽造文書案件，經法院判處應執行有期徒刑4 月確定，嗣 於100年1月31日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可參；又被告係自99 年間至102年10月間 之繼續一行為終了日前均有對外實施本案違反銀行法之犯行 ，其中既有部分行為係在前案有期徒刑執行完畢後5 年以內 ，則依上開說明，被告就本案仍構成累犯，應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑法第59條之酌量 減輕其刑，於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認 為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，有其適用（最高法 院51年台上字第899號判例意旨參照）。又按銀行法第125條 第1項前段規定：違反第29 條第1項規定者，處3年以上10年 以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下罰金。考其 立法緣由及意旨之所以設定較重之法定刑，無非以社會游資 氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務 發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業 銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或 吸收資金，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款 之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒 作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦 經濟不景氣或一時之週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能， 且該投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金 運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會 大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利 益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上損失，而衍生 諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故予重 罰嚴懲，甚至在犯罪所得達1 億元以上之場合，更加重其法 定刑。然而本罪之犯罪行為態樣甚多，在多數行為人之場合 ，彼此各自不法內涵、侵害法益大小及範圍亦非相同，如均 一概以法定最輕本刑論處，亦不免有情輕法重之情形。以本 案而言，經由被告所收受者總計固已達數千萬元之鉅款，惟 審酌其僅係因從事保險經紀人業務之便，在戊○○之指示下 向本案被害人招攬投資，尚非各項投資方案之首創規劃及主 導者，所募集之金額亦與動輒近億之重大金融案件有別，且 參酌被告自稱每年因此收取之佣金比例約為投資金額之8%、 9%左右（見本院卷第155 頁），所獲利益經核尚非龐大，另 被害人黃滋華、魏春美、藍淑玲、己○○、黃子玲、陳彩勤 、林素梅、巫阿竹、林昇統、林燕玉、王會民、詹淑華及石 燕燕等人均已就本案投資部分與戊○○達成和解，同意不再 追究責任，此有和解書在卷可憑（見本院卷第161-166、168 、173、175-176、178、180、183-190、192-193頁）。是如 對被告量以法定最低本刑即有期徒刑3 年，猶嫌過重，不無 情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕 之情，故依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減。五、爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖一己私利，竟與戊○ ○共同涉犯本案犯行，對於國家金融秩序管理及本案被害人 之財產權均有危害，甚至犯後仍飾詞否認犯行，態度不佳，
本應就其所犯予以嚴懲。惟參酌被告就本案被害人所參與之 投資方案並無任何決策、主導權，僅係戊○○之指示招攬投 資人加入，相形下所涉違法收受款項之犯罪情節較輕，所取 得之佣金報酬數額與其招攬之投資金額相較下比例亦非鉅， 且前揭部分被害人同意不予追究責任，兼衡其自陳為空大肄 業之智識程度、現從事保險業、經濟狀況欠佳之家庭經濟狀 況（見本院卷第156 頁反面），暨被告之素行、犯罪手段、 所獲取之佣金報酬金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。 另查，被告曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑上刑之宣告，此 部分固有前揭被告前案紀錄表可查；惟被告迄今仍否認犯行 ，復依上開被告前案紀錄表顯示其另有違反銀行法之其他犯 行業經檢察官提起公訴，現由臺灣新北地方法院以106 年度 金重訴字第2 號審理中；又如前所述，被告於本院宣判前雖 有提出部分被害人同意不予追究本案責任之和解書，惟如參 照被告遭起訴之犯罪事實，並扣除與本案無關之被害人後， 被告實則僅取得上揭約10餘名被害人之諒解，且按本案全體 被害人投資金額觀之，被告尚有約2、3成比例之損失尚未賠 償完畢，難認被告已竭盡所能加以彌補，因此本院綜合上情 ，認被告所受之刑之宣告，尚無暫不執行為適當之情形，應 予立即之處罰，以謀收矯治警惕之效，故不宜諭知緩刑，附 此敘明。
參、沒收：
一、被告於行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公 布，同年2月2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」刑法第2條第2項定有明文 ，是就沒收部分應逕行適用裁判時之規定，而無庸比較新舊 法，先予敘明。
二、修正後銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬 犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第 38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損 害賠償之人外，沒收之。」考其修法理由略以：「原規定沒 收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法 第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之 『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定 ，於沒收之裁判確定後1 年內提出聲請發還或給付，保障較 為不利，爰仍予維持明定。」可見此次修法顯然係有意維持 修正前銀行法第136條之1規定，是依特別法優於普通法，後 法優於前法之原則，於107年1月31日修正銀行法第136條之1 規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外
之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情 形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不 予沒收。然參酌修法理由及刑法沒收新制之修訂，銀行法部 分乃係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收 ，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體 因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，終局保有犯罪所得 之意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人或得請求損害賠 償之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪。三、關於本案犯罪所得部分：
（一）依銀行法第136條之1及刑法第38條之1第1項之規定，關於 「犯罪所得」之認定，應係指行為人直接因犯罪而來之所 有財產增值型態，包括動產及不動產、債權或物權、資金 運用、使用利益、成本費用之節省、報酬或對價，均屬「 犯罪所得」。基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之 意旨，不問成本、利潤，均應沒收（第38 條之1立法理由 參照）。而正犯（含共同正犯）或共犯（幫助犯、教唆犯 ）之所以科以刑責加以處罰，係因所參與者均為刑事不法 行為，同屬「犯罪行為人」，皆為利得沒收之主體對象， 故其等因其犯罪行為所賺取之報酬，縱非由犯罪程序中直 接取得，基於沒收新法不當得利衡平措施本質及「任何人 都不得保有犯罪所得」之原則，仍為利得沒收之對象，除 有特別規定外，自應予以沒收。又按共同正犯之犯罪所得 ，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對 共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參 考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）， 此為終審機關近來一致之見解。而所謂各人「所分得」， 係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部 間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得 沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他 成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至 共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應 負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得 、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍 之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證 明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事 實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依 據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號刑事判決 意旨參照）。綜合上述，在銀行法有關非法經營銀行業務 吸收資金之場合，吸金者自出資者獲得之資金，乃直接產
自非法吸金罪之財產利益，即使吸金者依約應予返還，但 吸金者亦已獲得靈活運用該資金之不法利得。亦即吸金者 如對該資金已取得事實上之支配、處分權，即屬應沒收之 犯罪所得。而行為人取得犯罪所得後，倘將該犯罪所得移 轉給其他共同正犯或共犯受領，則該犯罪所得之事實上支 配、處分權既已移轉給該共同正犯或共犯，自應就該共同 正犯或共犯宣告沒收該犯罪所得。
（二）關於本案被告犯罪所得之計算：
⒈經查，本案被害人繳交之款項均非直接匯入被告之帳戶， 且無證據顯示各該帳戶係由被告所支配，而被告於本案犯 行期間所取得之佣金報酬，均係由其招攬投資所收取之款 項內撥付給予，此部分已據被告自陳在卷，核此應屬被告 犯罪所得，應屬沒收之客體。
⒉按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以 估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明文。經查， 被告雖自本案查獲以來均無法明確指陳其於本案犯行期間 內所收取佣金報酬之具體數額，但關於佣金報酬如何計算 部分，其中就附表一之一所示部分係按投資金額之8%至9% 計算，且為一次收取，至就附表一之二所示部分則按投資 金額之2%至3%計算，並於每季（即3個月）各領取1次等情 ，均經被告供明在卷（見本院卷第155 頁），且核其所述 各項投資內容所收取之佣金比例並無極大差異，應屬可信 ，故本院即以前揭基礎，並依本案被害人於調查站詢問時 所稱參與投資期間，同時按對被告有利之方式，就被告之 犯罪所得加以估算。從而，被告就附表一之一所示招攬投 資方式所獲取之不法利得為29,064美元，就附表一之二部 分則獲得877,332 元（計算方式詳如附表二之一、二之二 所載）。
⒊惟依前所述，107年1月31日修正之銀行法第136條之1規定 ，係刑法沒收之特別規定，本案亦應按上揭規定處理，是 倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或 第三人者，則自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被 害人或第三人，而僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三 人的意旨即可（最高法院93年度台上字第3199號刑事判決 意旨參照）。本案未扣案之投資款項既係自本案被害人處 所收受，依銀行法第136條之1規定，應發還予投資人或得 請求損害賠償之人，而被告前揭經本院估算之犯罪所得， 既來自於本案被害人所繳交之資金，亦屬應發還被害人或 得請求損害賠償之人之款項，是依前揭規定及說明，爰不 為沒收之諭知。然此係因應發還被害人或得請求損害賠償
之人，而不予沒收，要無使被告終局保有犯罪所得之意， 待發還被害人或得請求損害賠償之人後，如有剩餘，應再 由檢察官就其餘額向法院聲請宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、修正後銀行法第136條之1，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。本案經檢察官王怡仁、丁○○提起公訴，經檢察官羅國榮、曹智恒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
刑事第二庭 審判長 法 官 黃光進
法 官 黃柏憲
法 官 黃英豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17 條及律師法第32條第2項、第36 條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 江佳蓉
附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條第1項
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
【附表一之一】被告對被害人招攬投資方式及金額一覽表（起訴
書）
【附表一之二】被告對被害人招攬投資方式及金額一覽表（移送 併辦）
【附表二之一】被告收受佣金估算表（起訴書部分）【附表二之二】被告收受佣金估算表（移送併辦部分）