臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第1982號
原 告 中華成長三資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 周明嘉
被 告 楊甯仰
楊慧敏
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
7年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟肆佰柒拾捌元由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人承受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時 不適用之；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之 聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達 於他造，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項 及第176條分別定有明文。查原告之法定代理人原為吳春臺 ，嗣於本件訴訟繫屬中變更為李天送，經其具狀聲明承受訴 訟（見本院卷第106頁），並經本院送達於他造，核與前揭 規定尚無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）被告楊甯仰於民國88年間以其所有坐落臺南市○○區○○ ○段0000地號土地（下稱系爭土地）為擔保，設定本金最 高限額新臺幣（下同）700萬元之抵押權（下稱系爭抵押 權）予被告楊慧敏，並於88年2月9日登記完成。原告為被 告楊甯仰之債權人，系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭 抵押債權）存在與否，自影響原告日後向被告楊甯仰求償 所受償之順位及數額，原告即有提起確認系爭抵押權所擔 保之債權不存在之訴訟利益，又依最高法院42年臺上字第 170號判例要旨，應由被告2人就系爭抵押債權存在負舉證 之責。系爭抵押權有妨礙被告楊甯仰之系爭土地所有權並 侵害其管理權益，被告楊甯仰怠於行使其權利，致原告之 債權將受損害，原告為保全債權，自得依民法第242條、 第767條規定代位被告楊甯仰請求被告楊慧敏塗銷系爭抵 押權。
（二）對被告抗辯之陳述：
觀之被告楊慧敏所提借據契約書（下稱系爭借據），其上
記載「楊甯仰茲向楊慧敏陸陸續續借款，經結算共計新台 幣柒佰萬元整，該本金經已收受無誤，特立此據為憑…… 中華民國88年2月1日」等語，可知被告楊慧敏應係於88年 2月1日前即已借予被告楊甯仰700萬元，始設定系爭抵押 權，惟被告楊慧敏至今皆未提出其自己匯款予被告楊甯仰 之證據，被告2人辯稱之匯款紀錄皆係由證人王楊菊枝之 帳戶所匯出，且於88年2月1日前之匯款僅230萬元，顯與 系爭抵押權之擔保債權700萬元不符，差額如此大，被告 至今仍未說明，自不得作為有借款700萬元之證明，另被 告楊慧敏辯稱88年2月8日80萬元借款係以支票之方式交付 被告楊甯仰，此部分並無證據證實被告所述，亦與借據所 載日期不符。再者，被告2人竟無設定任何利息、違約金 ，且清償期限達20年，顯與一般社會生活經驗相違，被告 辯稱係因其等為從小到大之親戚，如此不合理之陳述，顯 與論理及經驗法則相違等語。
（三）並聲明：
１、確認被告2人就系爭土地於88年2月9日設定系爭抵押權所 擔保之債權不存在。
２、被告楊慧敏應將系爭土地於88年經臺南市麻豆地政事務所 以88年南麻字第001448號收件，所為之抵押權設定登記予 以塗銷。
二、被告2人則以：被告楊甯仰於80幾年間向被告楊慧敏借款共 計700萬元（下稱系爭消費借貸關係），被告2人並簽立系爭 借據，被告楊慧敏係陸陸續續匯款，被告楊甯仰嗣後即以系 爭土地作為擔保設定系爭抵押權予被告楊慧敏，被告楊甯仰 均未清償借款，清償日期係108年2月1日。被告楊甯仰向被 告楊慧敏借款時，有人欲向被告楊甯仰買受系爭土地，但因 被告楊甯仰尚積欠抵押權人南縣區漁會保證債務，故無法出 售系爭土地償還債務，被告2人從小一起長大，被告楊慧敏 瞭解被告楊甯仰之狀況，故同意清償期間達20年。被告楊慧 敏當初係以其姑姑王楊菊枝之帳戶匯款予被告楊甯仰，分別 於87年12月23日、88年1月11日、88年1月28日、88年2月10 日、88年2月24日、88年3月19日、88年10月15日各匯款60萬 元、100萬元、70萬元、20萬元、90萬元、35萬元、255萬元 ，另於88年2月8日交付80萬元支票予被告楊甯仰兌現。系爭 借據所載金額係被告楊甯仰預計向被告楊慧敏借款之金額， 借據寫「已收」僅係先為的一個陳述，表示未來一定會收到 ，被告楊甯仰需要錢的時候，會聯絡被告楊慧敏匯款，故直 接寫一張借據，以後就不用再寫借據等語，資為抗辯。並聲 明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之 存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者， 即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字 第1240號判例要旨參照）。又確認法律關係成立或不成立 之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者 為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字 第3165號判例要旨參照）。本件原告起訴主張被告2人間 並無系爭抵押債權存在，為被告2人所否認，原告為被告 楊甯仰之債權人，則被告2人間就系爭抵押債權是否存在 足以影響原告得否就系爭土地受償，故原告在私法上之地 位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項 危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先 敘明。
（二）原告主張：原告為被告楊甯仰之債權人；另被告楊甯仰於 88年間以其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告楊慧敏， 並於88年2月9日登記完成等情，業據其提出本院95年10月 31日南院慧95執妥字第15373號債權憑證，系爭土地登記 第一類謄本各1份為證（見本院卷第9頁、第10頁、第13頁 、第14頁），並為被告2人所不爭執，堪信原告此部分之 主張係屬真實。
（三）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277條前段所規定。又確認法律關係不 存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該 待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待 證事實為必要。另按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由 貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之 借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解 為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年 臺上字第3546號判例要旨參照）。又按稱最高限額抵押權 者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對 債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵 押權，民法第881條之1第1項定有明文。再按「所謂最高 限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立 在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之
債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權， 除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限 額之範圍內，亦為抵押權效力所及。……此種抵押契約定 有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所 發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效 力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定 限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為 其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前 ，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生， 僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押 人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設 定登記之權利。」為最高法院66年臺上字第1097號判例要 旨所揭示。
（四）原告主張：被告2人間並無消費借貸關係存在，系爭抵押 債權不存在云云，為被告2人所否認，並以前詞置辯，揆 諸上揭說明，應由被告2人就系爭抵押債權存在乙節負舉 證責任，對此，被告業已提出系爭借據、被告楊甯仰之中 國農民銀行存摺節本各1份為證（見本院卷第37頁至第39 頁）；觀之系爭借據載有「借據契約書/立借據人：楊甯 仰茲向楊慧敏陸陸續續借款，經結算共計新台幣柒佰萬元 整，該本金經已收受無誤，特立此據為憑。立借據人：楊 甯仰……中華民國88年2月1日」等語，而系爭借據正本紙 張業有老舊泛黃之情形，藍色字筆墨亦有老舊之情形乙節 ，業經本院當庭勘驗明確（見本院卷第36頁），可知系爭 借據顯係過去所製作，並業已存在一段時間，始有老舊泛 黃之情形，則其顯非被告2人為偽證而臨訟所製作，自屬 可信；又細繹上揭存摺節本，已載明於87年12月23日、88 年1月11日、88年1月28日、88年2月10日、88年2月24日、 88年3月19日分別有60萬元、100萬元、70萬元、20萬元、 90萬元、35萬元自帳號00000000000帳戶匯入上揭被告銀 行帳戶，於88年10月15日有255萬元自帳號00000000000帳 戶匯入上揭被告銀行帳戶，於88年2月8日有一筆「次交」 （註：即金融機構收票據於次日提出交換）80萬元存入上 揭被告銀行帳戶，上開金額共計710萬元，且上揭帳號000 00000000、00000000000帳戶均為證人王楊菊枝所開設乙 節，有合作金庫商業銀行北新營分行107年2月21日合金北 新營字第1070000652號函檢附新開戶建檔登錄單1份附卷 足憑（見本院卷第64頁、第65頁）；再參酌證人即兩造之 姑姑王楊菊枝於本院審理時結證謂：「（你是否知道在庭 二位被告的金錢往來的狀況？）十幾年之前被告楊慧敏打
電話告訴我匯錢給被告楊甯仰，我用我帳戶內的錢轉匯給 被告楊甯仰。（被告楊慧敏要把錢交給被告楊甯仰為何用 你戶頭內的錢？）我跟被告楊慧敏的錢都有在互通，我將 錢匯給被告楊甯仰後，被告楊慧敏會將錢還給我。（是否 知道被告楊慧敏要匯錢給被告楊甯仰？）我起先不知道， 匯錢幾天後我有問被告楊慧敏為何要匯錢，被告楊慧敏說 被告楊甯仰有需要用錢，被告楊甯仰有一個魚塭可以設定 抵押，用來擔保。被告楊慧敏是要借錢給被告楊甯仰。」 等語（見本院卷第74頁），而證人王楊菊枝雖為被告2人 之姑姑，然偽證罪係為7年以下有期徒刑之重罪，上揭證 人要無為維護原告或誣陷被告，致使自己身陷偽證罪風險 之必要，是應認其證詞仍屬可採；綜合上揭各情，堪認當 時被告楊甯仰確有向被告楊慧敏借款，且被告楊慧敏就該 借款已藉由上揭交付支票經被告楊甯仰兌現及借用王楊菊 枝之帳戶轉帳之方式交付被告楊甯仰無訛，是被告2人間 確有系爭消費借貸關係存在，原告主張：被告2人間並無 消費借貸關係存在，系爭抵押債權不存在云云，不足為採 。
（五）至原告雖另主張：所謂匯款紀錄皆係由證人王楊菊枝之帳 戶所匯出，且於88年2月1日前之匯款僅230萬元，顯與系 爭抵押權之擔保債權700萬元不符，被告2人竟無設定任何 利息、違約金，且清償期限達20年，顯與一般社會生活經 驗相違云云，惟王楊菊枝為何同意替被告楊慧敏以自己帳 戶將借款匯予被告楊甯仰後再向被告楊慧敏請求返還，皆 為王楊菊枝與被告楊慧敏間之法律關係，並無礙於被告楊 慧敏業已交付借款予被告楊甯仰之結果，對於系爭消費借 貸契約之成立自無影響；再者，系爭抵押權既係最高限額 抵押權，揆之上開規定及說明，其所擔保之債權，除訂約 時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍 內，亦為系爭抵押權效力所及，是縱被告楊慧敏之部分借 款係於88年2月1日以後始交付，在約定限額之範圍內，亦 為系爭抵押權效力所及；另系爭消費借貸契約清償期限雖 約定長達20年，且無利息、違約金，然此乃被告2人基於 契約自由及意思自主之原則所締結之契約，其內容既無違 反法律強制規定或公序良俗，即屬有效成立之契約，尚難 據之逕為不利於被告2人之認定；據上，原告上開主張均 屬無據，不足採信。
四、綜上所述，被告2人間確有系爭消費借貸關係存在，則原告 以被告2人間並無系爭抵押債權存在為由，起訴請求確認系 爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告楊慧敏塗銷系爭
抵押權，均為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本 判決結果不生影響，自無另逐一論列之必要，併予敘明。六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第 1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為17,478元（裁判 費16,840元、證人旅費638元），應由敗訴之原告負擔，爰 判決如主文第2項所示。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
民事第二庭 法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 程伊妝
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