臺灣臺南地方法院民事判決 105年度勞訴字第13號
原 告 葉凡榕即葉子瑄
訴訟代理人 林泓帆律師
被 告 臺南市政府衛生局
法定代理人 陳怡
訴訟代理人 吳信賢律師
黃俊諺律師
曾文利
蔡玲珊
張雅嵐
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國107
年4月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告之法定代理人已於民國106年2月2日由林聖哲變更 為乙○，並由乙○聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許 （見本院卷㈤第48頁）。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨 參照）。查本件原告葉凡榕（原名葉子瑄，於民國104年3月 14日更名）主張其因公傷事件向被告請求休假遭拒，並無預 警遭被告解職，就兩造間僱傭關係之存否，存有爭議，致原 告於私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，而此不安之狀 態，得以確認判決除去之，是依前開判例意旨，本件原告提 起本件訴訟，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠伊自99年8月27日起至遭被告於104年10月8日解雇之日止， 均係以1年1聘之方式，與被告簽立僱用契約書，擔任被告之 都治計畫關懷員，則依勞動基準法第9條之規定，兩造間前 揭定期契約屆滿後，應視為不定期契約，最高法院102年度 台上字第877號、102年度台上字第768號、臺灣高等法院臺
南分院98年度勞上易字第16號判決意旨參照。 ㈡按勞工安全衛生法第2條第4項規定：「本法所稱職業災害： 謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、 氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞 工疾病、傷害、殘廢或死亡」。查伊於執行職務期間發生車 禍致受有傷害，自應屬職業上原因引起之傷害而應認定為職 災：
⒈伊擔任被告之都治計畫關懷員，工作內容為對感染肺結核之 病患進行關懷訪視並送藥至個案住宅確認其服藥。伊於103 年2月18日上午6時許，在進行訪視送藥途中發生車禍，經送 新樓醫院急救，初步診斷有挫、擦傷、眩暈等症狀，伊為免 延誤工作，忍痛繼續工作；惟伊持續性的全身僵硬、劇烈頭 痛，已達難以忍受之程度，故在同事建議之下，於同年月20 日即車禍事故後2天，轉至奇美醫院就診，經初步檢查疑似 因前開車禍造成頸椎受傷而有甩鞭性症候群，嗣再轉至佳里 奇美醫院進行核磁共振（MRI）檢查後，確認伊確實因車禍 受有頸部扭傷、拉傷、頸椎甩鞭症候群等傷害。 ⒉伊於訪視個案途中發生車禍受有頸椎傷害，期間伊因醫囑陸 續於103年3月6日、4月3日、5月12日持診斷證明書向被告請 公傷假獲准，原告並於同年5月19日檢具資料向勞工保險局 申請職災薪資補償，於同年7月16日獲核准認定伊公傷期間 為103年3月11日至7月10日，伊係受有職業災害，應無疑問 。
㈢次按勞工在第50條規定之停止工作期間或第59條規定之醫療 期間，雇主不得終止契約，勞動基準法第13條明文。本件被 告於伊因職業傷害醫療期間無預警將伊解雇，被告終止勞動 契約之意思表示，應屬無效：
⒈伊因傷勢嚴重，遲未能復原，實無法恢復原本之外勤訪視員 工作，故於103年6月11日持診斷證明向被告續請公傷假，卻 遭被告拒絕，且被告亦不同意將伊暫調內勤工作；嗣經議員 協助出面協調後，被告方同意將伊暫調至被告疾管科協助雜 務，並表示期間伊如需回診復健，均需以病假或伊個人之補 、特休假為之，不得以公傷假論。
⒉伊因生計所需，無奈配合被告種種不合理之要求，惟因傷勢 加劇，經醫生建議應以手術治療，嗣於104年4月間，因疼痛 難忍而決意手術，再次向被告請公傷假獲准，至同年7月27 日，持診斷證明書欲續請公傷假時，卻遭被告拒絕，被告並 於同年10月8日以伊曠工為由，發函將伊解雇。 ⒊雙方於臺南市政府進行勞資爭議調處後，被告要求伊以申請 回復聘僱之方式提出申請，待伊依被告之要求提出回復聘僱
契約申請書後，復遭被告拒絕。
⒋伊自103年2月18日職災受傷後，歷經多次復健、手術，仍未 復原，而處於醫療期間，則被告於此期間所為之終止勞動契 約之意思表示，依上開法條之規定，顯屬無效，兩造間之僱 傭關係應存在。
⒌伊於「104年7月24日假期屆期前，即已持診斷證明書向被告 續請假，伊並無「無正當理由繼續曠工三日」之情： ⑴伊於受傷後，因頸椎傷勢嚴重，無法如期回復工作，故委請 胞弟持於奇美醫院開立之診斷證明書，向被告續請休假。伊 弟於104年7月20日持上開診斷證明書至衛生局向訴外人即被 告疾管科疾管股長童儀莉表示代伊請假之意，童儀莉對伊請 假之請求並未有反對之意思表示，亦已簽收上開診斷證明書 ，二人之對話有錄音檔及翻譯稿可稽，此應可證伊早於104 年7月24日休假到期前，即已向被告表達請假之意思表示， 且被告對於伊請假並未有反對之意思。
⑵嗣訴外人即被告另名職員甲○○於104年7月24日臨時電話聯 絡伊弟表示對於伊7月20日之請假尚有請假手續未完成，盼 其能當天到衛生局完成手續，惟因原告之弟當天無法配合， 故甲○○即告知其可延至隔週再至衛生局完成請假手續，故 原告之弟於同年7月28日至衛生局，在甲○○之指導下填寫 假單，甲○○並向伊弟表示會拜託主管儘快簽核，此亦有二 人對話之錄音檔及翻譯稿為憑。
⑶且伊於103年3月11日至同年7月10原請休公傷假，惟其中6月 11日至7月10日卻遭被告自行變更假別為病假，由此可知被 告就員工之假單縱不同意其原請之假別，亦得以便宜程序自 行變更之。就此，被告於105年6月16日所提民事答辯狀證據 10中亦自承此事。
⑷而伊於104年7月24日假期屆期前，即已持診斷證明書向被告 續請假，嗣補寫之假單經被告人員指導，填寫請假日期為10 4年10月26日，假別為公傷假，被告嗣雖否准伊公傷假，惟 仍同意伊病假，而依上開經驗，伊自毋須再重寫假單而得由 被告自行變更之。
⑸況如被告於當時已認定伊自104年9月21日開始曠職，則何以 伊於當日至被告繳納勞健保費用時，被告並未告知其曠職之 事實，反而收受伊繳納之勞健保費用，並開立收據交予原告 ？此再再顯示於該段期間，伊確實處於休假之狀態，被告單 位之人員方可能依程序處理。
⑹又查被告105年5月16日書狀證據20（即被告104年8月5日南 市衛疾字第1040125898號函）之說明二係「相關請假規則， 請依臺南市政府臨時人員僱用契約書辦理。按該契約書第3
條第2款規定『乙方每月請假(含病、事)天數累計大於10天 者，則當月薪資改為按日計酬』」，依其文意，非不得認被 告縱否准原告之公傷假申請，惟仍同意改為病假。據此，則 原告所請之104年7月27日至同年10月26日之公傷假，仍屬有 效，僅假別變更為病假。
⑺由上可知，於被告所主張之104年9月21至10月8日所謂繼續 曠職期間，伊係處於合法之病假期間，被告為掩蓋其違法解 雇原告之事實，主張多有前後不一、混亂矛盾之情，明顯為 臨訟編纂，實不可採。被告所謂伊並未請假云云，並非事實 。縱被告於審核後認伊不得續請公傷假，惟此為假別變更之 問題，被告不得執此即認伊有未請假之事實。
㈣伊係在進行工作之訪視投藥途中，因遭遇車禍而受有傷害， 依據職業安全衛生法第2條之規定，自屬職業災害；被告於 105年7月5日開庭所為之主張，與事實不符： ⒈原告係103年2月18日上午6時許發生車禍，當下可觀察之傷 勢為眩暈及手、腳等部分之擦、挫傷，惟伊並非僅此之傷勢 ，而係有持續性之全身僵硬及劇烈頭痛之症狀，延至事發二 日後難以忍受而再次就診，經檢查追蹤後，方確診其受有頸 部扭、拉傷、頸椎甩鞭症候群等傷害。
⒉一般而言，於發生車禍當下，未見明顯外傷，經過一段時間 後卻發現頸椎傷害之案例並不少見，況原告於事故後2天即 因症狀嚴重而就醫檢查發現受有頸椎之傷害，該頸椎傷害為 車禍所造成應屬合理之判斷。被告僅以車禍當時原告所受之 外觀傷害為認定是否屬職業災害之標準，顯然與醫學常情不 符。
⒊況被告自103年伊發生車禍後，即多次提供職業傷病門診單 供伊就醫，並分別於103年3月14日至同年7月10日、104年4 月14日至同年7月23日核定伊公傷假，均證明被告亦認同伊 所受之頸椎傷害為職業災害，被告所為與其代理人於庭上之 主張顯然互有矛盾。
⒋另就伊於103年6月份曾至高雄市衛生局應聘乙事，伊當時因 頸椎受傷身體已不堪負荷原工作，復被告不同意將其調任為 內勤，伊擔心會因此遭解雇，不得已謀求他職。該次面試前 後時間約1個小時左右，非被告所指之2個小時；且伊雖係勉 力支撐，惟仍因身體極度不適而未能順利完成，其身體狀況 非如被告所指之正常無礙。
⒌又伊並未如同被告所述有前往嘉南藥理大學上課之情，概因 伊係就讀嘉南藥理大學二技進修部，於最後一學期適遭遇本 案之車禍，該學期伊僅剩二門選修課，且僅需完成學期報告 即可取得成績，是伊於車禍後雖因身體因素無法到學校上課
，但仍完成學期報告取得成績而畢業。
㈤至成大醫院之鑑定結果：
⒈查伊於本件職業傷害（車禍）事故之前確無因頸部不適而就 醫之紀錄病史，鑑定報告書如何能確定伊頸椎間盤疾患是「 退化」所造成？進而得出：「一、（一）…上述發現皆為頸 椎退化性病變，顯示原告頸椎車禍前已有退化病變」之鑑定 意見，該鑑定意見前後似有矛盾之處！
⒉再者，伊現所患「頸椎間盤突出」疾患，必須該部位長期受 重力才能產生，故理論上勢必無法看出「突出」之原因、僅 能發現「突出」之結果。而伊於系爭車禍發生前既無相關之 就醫紀錄，勢無從證明該「頸椎間盤突出」疾患係伊之「既 往症」。
⒊又所謂「退化」並非精確性之用語，不能僅從文字率而認定 其真意，其成因雖包含：外傷、年長或體質等，但均非絕對 ，甚或唯一之影響因素；而所謂「突出」在論理上係外力造 成因素較大，故上開鑑定報告始語帶保留為：「一、（六） 、學理上無客觀標準可供判定罹患頸椎退化性關節炎時間。 只能從伊在此之前是否有因頸部不適就醫之病史尋求線索。 」之記載。
⒋綜上，卷內資料既無原告於本件職業傷害（車禍）事故之前 因頸部不適而就醫之紀錄病史，系爭建定報告書如何能確定 原告頸椎間盤疾患是「退化」所造成？就此應再函請原鑑定 機關補充說明，以釐真相。
㈥另勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵 充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之 醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有 關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領 工資數額予以補償。勞動基準法第59條第1項、第2項前段亦 有明文。而伊因執行公務受有傷害，即屬職業災害，依前開 規定，伊得請求被告依法給付之項目如下：⒈必要醫療費用 ：103,146元。⒉醫療期間之工資補償：189,219元。 ㈦按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞 保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第4項規定 之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6 ；勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。查 本件被告所為終止兩造勞動契約之意思表示無效已如前述， 依勞動部勞工保險局投保薪資分級表，伊每月薪資屬第六級 ，則被告自當依勞工退休金條例按月提繳1,440元至伊個人
之退休金專戶【計算式：24,000（級距投保薪資）×6％＝ 1,440】等情，爰依勞動基準法第13條、第59條第1項、第2 項前段及勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項之規定 ，求為判命：⒈確認兩造間僱傭關係存在。⒉被告應給付伊 必要醫療費用及醫療期間工資補償共292,365元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊ 被告應自104年10月9日起至伊復職日止，按月於每月1日給 付伊23,000元及自各該月之次月1日起，至清償日止，按年 息百分之5計算之利息。⒋被告應自104年10月9日起至伊復 職之日止，按月提繳1,440元至伊於勞工保險局設立之勞工 退休金專戶。⒌就訴之聲明第2至4項，願供擔保請准宣告假 執行之判決等語。
二、被告則以：
㈠原告於99年8月27日起擔任伊結核病都治計畫關懷員，負責 臺南市東區衛生所執行結核病個案給藥業務，後因故轉至永 康區衛生所服務。其於103年2月18日上午6時40分許騎機車 給病患送藥途中，因車禍自摔送臺難新樓醫院急救，依該院 急診診斷受有眩暈、肩部挫傷、膝挫傷等傷害。後伊即依據 原告所提供103年3月6日、4月3日、5月26日之醫院診斷證明 書，准予原告3次所申請，各自103年3月11日起至4月10日止 、自4月11日起至5月10日止，及自5月11日起至6月10日止共 3個月期間之公傷假。惟因原告於公傷假期間之103年6月6日 至高雄市政府衛生局應徵結核病行政關懷員，於測驗2小時 期間，未戴頸圈且亦無不乏不穩等病徵，爰此伊認定無須再 給與公傷病假，故於原告在103年6月間再次申請第4次之公 傷假時，伊即駁回原告之申請（103年8月28日南市衛疾字第 1030144799號函）。後經多次聯繫，原告乃於7月11日改至 永康區衛生所執行文書工作。當中原告所申請自103年6月11 日起至同年7月10日止之公傷假因未經伊核准，伊已依規定 給予原告30日病假半薪11,500元，僅因原告以傷病給付申請 書向伊承辦人員請求於其上核蓋機關大小印，故原告又向勞 動部勞工保險局請領70％之傷病給付16,239元，故領得原薪 資之120％，是原告主張於103年6月11日起至同年7月10日止 亦經伊核准為公傷假，並非事實。
㈡原告雖主張勞工安全衛生法第2條第4項規定，其於伊處執行 職務期間發生車禍致受有傷害，應認定為職災。惟依原告於 103年11月10日出具之病歷資料查詢申請委託同意書（資料 期間自103年2月18日至103年11月30日僅可調閱臺南新樓醫 院及永康奇美醫院所得病歷資料請專科醫師檢查，其報告結 果，診斷書雖有「頸椎甩鞭症候群、頸椎椎間盤突出等病況
」，然從X光片判讀頸椎退化性病變已存在，…尚無法判斷 原告頸椎椎間盤突出之病狀係屬新傷亦或舊傷。（104年1月 20日南市衛政字第1040000772號函）且依勞動部勞工保險局 104年2月4日保職醫字第10413002640號函說明段二，該局核 定原告之勞動部勞工保險局保職核字第0000000000 00號及 保職核字第104021006630號函之職業傷病事故申請傷病給付 案，該局專業醫理見解亦要求瞭解原告罹患之「頸椎甩鞭症 候群」是否為103年2月18日車禍受傷所致。兩相印證，足見 原告之傷無法認定為車禍之傷。
㈢另原告於104年4月14日在大林慈濟醫院於104年4月14日進行 椎間盤置換門診手術，並未向伊報備，亦無完成請假程序， 即於104年4月13日離開工作崗位，被告於知悉原告進行手術 後，已於104年4月13日至4月30日准予原告請病假（104年4 月17日本局第0000000000號奉核簽案），又原告於104年5月 27日起所請病假因已逾1年間得請假30日之限制，乃將其改 為留職停薪。原告則委請訴外人陸美祈議員、林俊憲前議員 、蔡旺詮議員等3位市議員向伊關切。原告並提出104年4月 24日診斷證明書，述明其於104年4月24日出院，出院後宜休 養3個月，故伊再准予原告104年4月14日至104年7月23日之 公傷假（以104年6月30日南市衛疾字第1040102836號函）。 後原告於104年7月20日再提供診斷證明書請求再續請公傷假 ，因需行政作業程序，伊於7月24日聯繫原告應請先完成請 假程序，惟原告皆置之不理，7月27日起未上班，亦未完成 請假程序，被告經再次聯繫原告後，原告之弟於同年7月28 日下午至伊處填寫假單，在未交付診斷證明書等證明之情形 下，為原告申請自104年7月27日起至10月26日只共3個月之 公傷假，但該於104年7月20日所提供之診斷證明書無法證明 與原告103年2月18日發生之車禍有因果關係，故僅准予原告 病假，且於104年8月5日以南市衛疾字第1040125898號函， 通知原告不准其公傷假，僅能依具勞動基準法第43條之訂定 勞工請假規則第10條辦理。（104年8月5日南市衛疾字第104 0125898號函），並請原告依請假程序及規則辦理，但原告 收到函文後，仍拒完成請假手續。
㈣嗣原告胞弟又於104年8月20日提出診斷證明書，請求「104 年7月30日、104年8月12日、104年8月20日，共門診3次，宜 休養一個月」，伊權宜准其休養一個月，故其病假應至104 年9月20日，伊屢請原告需依規定完成請假手續不能只提診 斷證明書即可，原告皆置之不理。且原告應於104年9月21日 提出新診斷證明書並完成續請病假手續，但原告直至104年 10月8日契約終止日為止，迄未依據勞動基準法第43條之訂
定勞工請假規則第10條「應於事前親自以口頭或書面敘明請 假理由及日數或委託他人代辦請假手續」未完成辦理請假程 序亦未提供任何診斷證明書，原告無故曠職，至為明顯，伊 於原告曠工18個日曆天後，依據勞動基準法第12條第1項第6 款無正當理由繼續曠工3日為由，於104年10月8日以南市衛 疾字第1040154602號函之送達終止兩造僱佣契約，自屬合法 。
㈤再按，勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契約， 勞動基準法第13條固有明文，但於醫療期間內勞工所為之惡 意行為，應不在該條保護範圍之內，行政院勞工委員會（現 改制為勞動部）台78勞動三字第12424號函釋意旨參照；所 謂「勞動基準法第59條規定之醫療期間」，指勞工因職業災 害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞 工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工 作者而言。蓋勞工接受醫療期間如已堪任原有工作，或已經 僱主合法調動其他工作，勞工即負有提供勞務給付之義務， 僅得以請假方式繼續接受醫療，勞工如拒絕提供勞務給義務 ，本身即構成惡意違約行為，當不受上開規定之保障。臺灣 高等法院102年勞上字第46號民事判決意旨參照。而原告於 前開車禍傷害公傷病假期間，除持續前往嘉南藥理大學修讀 課程外，更於103年6月6日至高雄市衛生局應徵工作，其後 亦於103年7月11日銷假上班，足證原告已堪任原有工作，即 負有提供勞務給付之義務，原告此後固有接受他項手術治療 ，然據大林慈濟醫院開立之診斷證明書，原告104年4月24日 出院後宜休養三個月，惟原告自104年7月24日起即未依規定 請假，無正當理由長期曠職逾2個月之時間，堪認原告有惡 意違約行為，而不受勞動基準法第13條規定之保護，則伊依 勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，允屬有據 ，並無違反同法第13條之規定。
㈥查原告於103年起至104年10月9日止之應領薪資為345,769元 ，扣除伊代繳之勞健保費用11,484元、原告已支領薪資221, 140元及其已另申領勞保傷病給付161,852元，則原告實有溢 領薪資(含勞保傷病給付)共48,707元。詎原告復訴請被告給 付其工資補償189,219元，即無理由甚明。另關於原告本件 提出之醫療收據內容部分，其中多紙單據屬申請診斷證明書 用途，金額小計3,760元，皆非屬必要醫療費用，被告否認 之。至其餘單據於形式上有該支出故無爭執，惟該部份醫療 費用是否皆屬原告於103年2月18日所受傷害之必需醫療費用 ，被告認非無疑問，原告應尚有證明之必要。
㈦原告雖稱其所罹之頸椎椎間盤疾患及頸椎痛等症狀，與其在
103年2月18日所受之傷害為同一職業傷病云云，惟此業據鈞 院檢同原告相關病歷資料送囑國立成功大學醫學院附設醫院 （下稱成大醫院）鑑定，其鑑定報告書指明：
⒈原告於103年2月18日車禍，2月20日頸椎X光片檢查報告指出 有頸椎關節黏連及第5，6頸椎椎體狹窄，上述發現皆為頸椎 退化性病變，顯示原告頸椎車禍前已有退化病變。 ⒉103年3月6日奇美醫院神經外科門診紀錄：磁振造影顯示有 第4，5頸椎椎間板輕度突出；103年11月12日奇美醫院磁振 造影報告指出有4/5，5/6頸椎椎間板突出併輕微硬膜囊壓迫 ，並有骨刺形成；頸椎椎間板突出多為退化性病變。少數因 外傷造成者多伴隨頸椎骨折及嚴重脊髓神經傷害；依據上述 資訊，原告之頸部扭傷及拉傷，頸椎甩鞭症候群係外傷引起 ，但頸椎第4，5，6椎間板突出應為頸椎退化性關節炎所致 ；葉凡榕之頸部疾患主因應為既存之頸椎退化性病變。是知 ，原告所罹頸椎第4，5，6椎間板突出症狀並非其在103年2 月18日發生車禍事故所致，而係其頸椎退化性關節炎所致， 自非屬執行職務所致傷害，故原告因「頸椎第四-五-六節椎 間盤突出」症狀而於104年4月16日在大林慈濟醫院接受頸椎 椎間盤切除併椎融合器置放手術，當非屬因職業災害傷病接 受醫療。
⒊再據上揭鑑定報告書所述：「依所附診斷書及相關資料無法 證明此病患有永久性傷害，於不考慮其頸椎舊傷情形下，治 療後應可痊癒；所需合理治療期間依疾病嚴重度而有差異， 此病人手術後三個月的復原期應屬合理；疼痛可能暫時影響 正常生活及工作，此患者合理之復原期大約為手術後三個月 。」內容，可悉原告術後之合理復原期為三個月，而查，原 告係於104年4月16日接受手術治療，4月24日出院，故其至 遲於104年7月24日應可復原上班，惟原告自104年7月24日起 即未依規定請假，無正當理由長期曠職逾2個月之時間，則 被告依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，允 屬有據等語置辯。
㈧並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
㈠原告自99年8月27日起受僱於被告擔任結核病都治關懷員， 負責臺南市東區衛生所執行結核病個案給藥業務，約定一年 一聘，兩造於103年12月29日已簽訂臺南市政府臨時人員僱 用契約書，約定契約期間自104年1月1日起至104年12月31日 止；每月薪資為23,000元，若按日計酬為每日766元，原告 每月請假（含病、事假）天數累計大於10天者，則當月月薪
改為按日計酬；按月計酬者發給年終工作獎金，比照「軍公 教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項」辦理，年終考 核丙等以下或解雇者不發給；被告依勞動基準法、勞工請假 規則及性別工作平等法等相關規定給假，原告因相關事實有 請假之必要時，得依被告所要求之請假程序（病假2日以上 須檢附相關證明文件等），辦理請假手續；依勞基法第12條 規定，原告有無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6 日者，被告得不經預告終止僱用契約。
㈡原告於103年2月18日上午6時40分許騎乘機車進行都治關懷 業務途中，為閃避車輛，致人車倒地受傷。被告依據原告所 提出新樓醫院103年2月18日病名為：「眩暈、右肩部挫傷、 右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷，未提及感染」之診斷證明書 、奇美醫院103年3月6日診斷為：「頸部扭傷及拉傷、頸椎 甩鞭症候群」之診斷證明書、103年4月3日診斷為：「頸部 扭傷及拉傷、頸椎甩鞭症候群」之診斷證明書、103年5月26 日診斷為：「頸部扭傷及拉傷、頸椎甩鞭症候群、頸椎第4 、5節、第5、6節椎間盤突出」之診斷證明書，准許原告自 103年3月14日至103年6月10日期間公傷假之申請，並給付原 告該期間勞工保險局職業傷病所給付48,177元不足月薪部分 之薪資18,525元。但以原告於前揭公傷假期間之103年6月6 日仍可至高雄市政府衛生局應徵行政關懷員職務，筆試面試 達2小時為由，駁回原告自103年6月11日起至同年7月10日止 續請公傷假之申請，並將之改為病假之申請，且依據勞工請 假規則第4條之規定，給付工資半薪11,500元。惟原告經徵 得被告核章後，仍向勞動部勞工保險局申請核發103年6月11 日起至同年7月10日間之職業傷病給付共16,239元，被告因 而曾於104年3月30日以南市衛疾字第1040045278號函要求原 告歸還溢領薪資4,739元（計算式：半薪11,500元＋勞保局 給付16,239元－23,000元＝4,739元）。 ㈢被告為利原告從事復健，曾自103年7月11日起至103年12月 31日止，將原告業務改至被告林森辦公室從事內勤工作，至 104年1月1日起始改回在臺南市東區衛生所執行都治關懷業 務。而原告自103年7月11日起至104年4月13日止在被告處之 病假、補休及特休狀況如本院卷三第91頁至第94頁背面所示 。
㈣原告因頸椎第4至6節椎間盤突出，於104年4月14日至同月24 日至大林慈濟醫院住院並接受由前頸椎間盤切除併椎間融合 器置放手術治療，醫囑「出院後移休養3個月，須門診追蹤 治療及繼續穿戴頸圈（住院共11日）」。被告則依勞工請假 規則第4、5條規定，於104年4月14日至同年5月26日以原告
申請病假提供半薪，104年5月27日至同年7月24日因普通傷 病假超過30天改留職停薪，後則准予原告自104年4月14日起 至同年7月23日止公傷假之申請。
㈤原告於104年7月20日提出奇美醫院同年7月17日診斷為「頸 椎椎間盤疾患，頸椎痛」，醫師囑言為「中醫門診日期：10 4年7月17日，共門診1次，宜休養一個月」之診斷證明書， 由原告之弟在104年7月28日至被告處為原告申請自104年7月 27日起至同年10月26日續請公傷假，業經被告於104年8月5 日以南市衛疾字第1040125898號函否准其申請。後原告之弟 又於104年8月20日提出奇美醫院同日診斷為「頸椎椎間盤疾 患，頸椎痛」，醫師囑言為「中醫門診日期：104年7月30日 、104年8月12日、104年8月20日，共門診3次，宜休養一個 月」之診斷證明書予被告。
㈥被告於104年10月8日以南市衛疾字第1040154602號函送達原 告之方式，以原告自104年7月27日至今未至被告處上班，亦 未完成請假程序為由，按臺南市政府臨時人員僱用契約書第 9條第6項無正當理由繼續曠工3日之規定，終止兩造僱佣契 約，而該函已於同日送達原告。
㈦兩造於104年10月22日經原告申請，在臺南市政府勞工局勞 資爭議調解中協議，原告需提出104年9月20日以後醫院診斷 證明書,及填寫回復聘僱契約書讓被告送件，原告於104年10 月30日前提供被告，等回復後有問題再協處。後被告就原告 於104年10月23日所為復職之申請，以原告於回復聘僱契約 申請書所提供104年10月19日奇美醫院診斷內容為「頸椎椎 間盤疾患，頸椎痛」之診斷證明書，與原告於103年2月18日 陳稱因執行業務受傷，所檢附當日新樓醫院診斷證明書內所 載病名「眩暈、右肩部挫傷、右膝挫傷、右小腿磨損或擦傷 ，未提及感染」不符為由，於104年11月2日以南市衛疾字第 1040181925號函駁回原告復職之申請。 ㈧原告於103年3月起至104年10月止自被告處所實領之薪資， 如本院卷二第81頁所示。
㈨原告於被告處任職時，其自103年1月起至104年10月8日止， 經被告核可之公傷假、病假、特休及補休時數如本院卷四第 154頁至第155頁所示。
四、得心證之理由：
㈠兩造之僱傭契約已於104年10月8日終止： ⒈查兩造所簽訂臺南市政府臨時人員僱用契約書第5條已約明 ：「㈠甲方（即被告）依勞動基準法、勞工請假規則及性別 工作平等法之相關規定給假。㈡乙方（即原告）因相關事實 有請假之必要時，得依甲方所要求之請假程序（病假2日以
上須檢附相關證明文件等），辦理請假手續。」一節，為兩 造所不爭。又按勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘 明請假理由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代 辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證 明文件，勞工請假規則第10條定有明文；另按臨時人員依勞 動基準法及性別工作平等法之規定，分別給假：申請公傷病 假、育嬰留職停薪等，須經簽奉核准後始得給假，台南市政 府及所屬各機關臨時人員僱用及管理考核要點第10條第4項 第3款亦已明訂。是原告受僱於被告期間，若有請公傷假及 相關事、病假之必要，須依前揭勞工請假規則及考核要點所 規定之程序為之，而請病假2日以上之情形，且須依據前揭 僱用契約書第5條第2項約定，應檢附相關證明文件，始可為 之。
⒉再查，本件原告於104年7月23日公傷假結束後，雖曾於104 年7月20日提出奇美醫院同年7月17日診斷原告罹患「頸椎椎 間盤疾患，頸椎痛」，醫師囑言為「中醫門診日期：104年7 月17日，共門診1次，宜休養一個月」之診斷證明書於被告 ，並由原告之弟在104年7月28日至被告處為原告申請自104 年7月27日起至同年10月26日續請3個月公傷假，經被告於10 4年8月5日以南市衛疾字第1040125898號函否准其申請。後 原告之弟又於104年8月20日提出奇美醫院同日診斷原告罹患 「頸椎椎間盤疾患，頸椎痛」，醫師囑言為「中醫門診日期 ：104年7月30日、104年8月12日、104年8月20日，共門診3 次，宜休養一個月」之診斷證明書予被告等情，已如前述。 而被告所辯，原告自104年7月23日公傷假結束後即未曾至被 告處工作，且原告於104年8月5日經其否准原告所申請之3個 月公傷假後，雖曾於同年8月20日提出前揭奇美醫院診斷證 明書予被告，但此後即未曾再交付被告任何請假證明，亦未 至被告處完成請假手續等情，雖為原告所否認，並陳稱：其 託友人即證人蔡明桐於107年9月21日至被告處繳納健保費用 時，曾詢問被告要不要收診斷證明書，事後於同年月24日至 醫院取得診斷證明書後，被告卻拒收云云，且提出奇美醫院 於104年9月24日開立之診斷證明書為證（見本院補字卷第30 頁）。但原告前揭所述，已為被告所否認，又從原告曾於10 4年9月24日請奇美醫院開立前揭診斷證明書一情，並不能證 明其有將前揭診斷證明書交付被告而遭拒絕之事實，而證人 蔡明桐於本院審理時雖證稱其曾代原告向被告提出診斷證明 書而遭拒之情形，但亦證稱並不記得遭被告拒絕受領診斷證 明書之時間係在原告於104年10月8日經被告解雇後，在同年 月22日於臺南市政府勞工局召開勞資爭議調解達成原告需提
出104年9月20日以後醫師診斷證明書之結論前或後，亦不記 得該遭被告拒絕受領之診斷證明書是哪一份，甚或連拒絕受 領其診斷證明書之被告員工為何人，亦已不復記憶，自亦不 能證明原告曾於遭被告解雇前，有曾託人代其提出診斷證明 書向被告請假而遭拒之事，則被告所辯：原告於107年8月20 日後至其於同年10月8日將原告解雇時止，原告並未提出其 於107年9月21日起可請2日以上病假之證明文件，而未完成 請假手續，即屬有據。
⒊原告雖又陳稱：其於104年7月28日委託其弟至被告處請假時 ，係被告員工甲○○指示其弟填寫假單，是若被告稱其於10 4年7月27日時起即未完成請假手續，應係可歸責於被告之事 由云云。然原告所述已為被告所否認，且依據原告所提出其 弟於104年7月28日至被告處為原告請假時與甲○○對話之錄 音譯文：「（張：要請到什麼時候呢？）我跟你講啦，先這 樣啦。」、「（張：嗯，請到什麼時候恩災喔？〈請到什麼 時候不知道哦？〉）恩，邀七洞洞嗎？你們是幾點下班？」 、「然後假別我跟你講我就維持，我、我去請，然後你們自 己去處理，然後事由就是ㄟ，災怎麼寫？」、「張：阿，就 是呈核，我在拜託就是我們組長還有...（聽不清楚）趕快 幫你們簽這樣子。」（見本院卷㈣第163頁）等語，可知原