臺灣臺南地方法院民事判決 104年度重訴字第208號
原 告 蘇玫綾
張智超
上二人共同
訴訟代理人 鄧湘全律師
被 告 黃美月
郭美英即臺南市私立小天使幼兒園
上二人共同
訴訟代理人 溫三郎律師
蔡錫欽律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國107年4月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）原告之女兒張善茲（民國000年00月0日出生），因為原告 夫妻工作繁忙，欲將張善茲送至幼兒園托育，於103年1月 底，先帶張善茲至被告郭美英所開設之臺南市私立小天使 幼兒園（以上簡稱系爭幼兒園）試讀兩天，並與園長郭美 英及其他教師從旁觀察張善茲是否能夠適應。之後，郭美 英還特別對原告蘇玫綾說明張善茲應無適應上問題，原告 夫妻乃將張善茲送至系爭幼兒園就讀。由被告黃美月擔任 張善茲之班導師，原告蘇玫綾於103年2月5日上午9時許， 將張善茲送至系爭幼兒園，並於中午將棉被、牙刷等小孩 需要的用品送到系爭幼兒園時，郭美英還再次表示張善茲 的適應能力比一般小朋友都還要好，以讓蘇玫綾放心。詎 料，隔日2月6日，蘇玫綾如前日般將張善茲送到系爭幼兒 園上學，竟於下午3時15分左右接獲幼兒園之電話通知， 稱張善茲午睡後即昏迷不醒，乃立刻心急如焚地趕至系爭 幼兒園，原告蘇玫綾看到自己愛女躺在地板上不動，嘴唇 已發紫發黑，救護人員則說：「他們到達的時候，小孩就 沒有呼吸心跳了。」之後，救護車將張善茲送往麻豆新樓 醫院，在急診室歷經一個多小時的形式急救過程，急救過 久造成張善茲胃出血，醫生決定不再進行急救而宣告張善 茲死亡，令原告夫妻傷痛欲絕。
（二）被告黃美月過失不法侵害他人之權利，應負損害賠償責任 （民法第184條第1項前段）：
1.被告黃美月未盡對張善茲之照顧義務，於張善茲發生呼吸
困難時，未及時送醫，以致於在教室內窒息死亡，有民法 第184條第1項前段之過失甚明：
⑴被害人張善茲之死因係「支氣管炎及細支氣管炎，支氣 管及細支氣管壁出現大量淋巴球及嗜酸性白血球浸潤， 管壁水腫，管壁出現黏液栓塞，阻塞呼吸道，局部肺泡 內水腫及出血，呼吸衰竭死亡」。惟被告一再辯稱張善 茲係自然死亡因此無責任，要非正確之法律見解。被告 處理張善茲疾病發作過程，有所過失。被害人死因與被 告是否有過失之判斷係屬二事。
⑵另案刑事偵查中檢察官囑託鑑定之成大醫院醫師稱：「 …呼吸困難的大力、用力喘息、焦躁不安、扭動、無法 平躺的症狀，至少有20分鐘以上，不可能如照顧者（被 告）所說的安靜睡覺，突然發紺而猝死…」，有專業醫 師之鑑定可證，且張善茲為2歲幼童，幼兒於身體不舒 服時通常會產生哭鬧等反應，屬一般人皆有之常識。由 此可推測張善茲很可能有用力喘息、焦躁不安、扭動、 無法躺平、哭泣等徵象。偵查中證人法醫師潘至信亦證 述：「發紺…外觀上以嘴唇、四肢末銷發紺呈現紫黑色 的顏色變化較為明顯」，可知張善茲尚有嘴唇、四肢末 梢變化為紫黑色的徵狀。
⑶再依張善茲死後之身體狀態有「咬舌、腳板異常彎曲、 鼻下傷痕血跡」等現象，可知張善茲死前有極力掙扎、 企圖擺脫身體不適之反射動作，不可能是於安靜睡覺中 突然猝死、毫無徵兆可發覺之情形。
⑷被告為系爭幼兒園之老師，有照護幼兒之義務甚明，如 其確實謹慎注意張善茲之身體情況，按理而言不可能未 注意到上開張善茲身體不適之喘息、扭動、不安等反應 ，也未發現嘴唇、四肢末梢發紺之變化。因此，被告稱 其有在觀察小朋友卻沒有發現異狀，顯不合理。被告延 誤救護張善茲之黃金時間，直至張善茲已經窒息死亡方 發覺異常，已有「應注意，能注意而未注意」之過失行 為。被告郭美英於案發之初，曾稱「…老師安撫後先睡 到二點半，又醒來哭著說要找媽媽，老師又哄騙女童睡 著，自己也睡在一旁，到下午三點，要叫學童起床時， 才發現張姓女童叫不醒」。則無論被告係將張善茲可能 是身體不適之反應草率誤認為「哭著說要找媽媽」而哄 騙之，或是「自己也睡在一旁」而未發現後續有不舒服 之反應，均有過失甚明。
2.若被告於案發當日午睡時間，對於張善茲呼吸困難、身體 發紺之異狀有所警覺，當能及時給予張善茲救治，則張善
茲不至於窒息而死，被告之上述過失行為與張善茲之死亡 結果有相當因果關係。基此，被告應依民法第184條第1項 前段負損害賠償之責。
（三）被告黃美月違反保護他人之法律，致生損害於他人，應負 損害賠償責任（民法第184條第2項）：
1.依據「幼兒教育及照顧法」第12條第2項規定，幼兒園教 保活動課程大綱及服務實施準則由中央主管機關定之，教 育部依該前法訂定「幼兒園教保服務實施準則」。依據該 準則第7條規定：「幼兒園應依據各年齡層幼兒之需求， 安排規律之作息。幼兒園應視幼兒身體發展需求提供其點 心，對於上、下午均參與教保活動課程之幼兒，應提供其 午餐，並安排午睡時間。幼兒園點心與正餐時間，至少間 隔二小時；午睡與餐點時間，至少間隔半小時。第二項所 定午睡時間，二歲以上未滿三歲幼兒，以不超過二小時為 原則，三歲以上至入國民小學前幼兒，以不超過一小時三 十分鐘為原則；並應安排教保服務人員在場照護。」此核 屬民法第184條第2項規定「保護他人之法律」。 2.基於上開規定，被告自應於午休時「在場」「照護」張善 茲及其他幼童，有此法定之義務甚明。此規定之所以將「 在場照護」並稱，可知不僅要求老師在場，尚要求必須要 有「照護」之實際作為，非單純在場陪小朋友睡覺或偷懶 發呆即可。則被告未發現張善茲有呼吸困難、不安、扭動 等異狀，僅於二點三十分哄睡哭鬧之張善茲，之後直至三 點欲叫醒張善茲之半小時之間，均未注意觀察張善茲之情 況，因而未發現張善茲之上述異狀，顯已違反此規定之「 照護」作為義務。
3.按當場救護人員所言：「救護車到的時候小朋友就已經沒 有呼吸、心跳，且嘴唇發黑」，且被告亦自承發現時張善 茲異狀時已無心跳。從張善茲有身體不適之情形到嚴重發 展至死亡的過程中應非短暫之時間，成大醫師於偵查中亦 證稱「至少有20分鐘以上」，由此可見被告黃美月發覺張 善茲有異時竟已無心跳，顯見有未注意之過失導致張善茲 未獲得及時的救助，被告之不作為與張善茲之死亡結果之 間有相當因果關係。因此原告得依民法第184條第2項向被 告請求損害賠償責任。
4.被告黃美月雖經檢察官不起訴處分及法院依「罪疑惟輕」 為由未裁定交付審判，惟民法與刑法之規範目的不同，民 法係以填補人民之間糾紛之損害、回復原狀為目標，刑法 則是處理國家與犯罪行為人之間究責處刑之問題，自不能 混為一談。則民法上與刑法上雖都有「過失」，仍係不同
之概念，刑法牽涉國家刑罰權之行使，認定過失自應較民 法更為嚴格。基此，縱檢察官認為被告無刑法上之過失， 亦不表示被告即無民法上之過失，仍必須獨立為判斷，此 乃當然之理。
（四）被告郭美英即小天使幼兒園（以下簡稱郭美英）應依民法 第544條、第227條、第227-1條，負損害賠償責任。再者 ，應依民法第188條規定，與被告黃美月連帶負損害賠償 責任：
1.被告郭美英受原告夫妻委託，照顧原告愛女張善茲，雙方 成立委任契約，被告並受有報酬，則被告有善良管理人之 注意義務甚明。
2.按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有 明文。又幼兒園受家長之託，照顧小朋友，若有懈怠或疏 忽，致委託之家長受有損害者，自應負賠償之責。 3.被告郭美英就其所僱用之幼教老師黃美月之過失，自應依 民法第224條負同一責任，自屬對於原告夫妻所委託照顧 張善茲之事，卻未盡受任人應有之善良管理人注意義務， 而致原告痛失愛女，而有民法第544條委任人之損害賠償 責任。且因被告上開違反注意義務之行為，亦有民法第22 7條不完全給付之適用，依民法第227-1條準用侵權行為第 192條與第194條之規定，對原告痛失愛女之精神痛苦與因 此支出之喪葬費用，負擔損害賠償責任。
4.其次，依民法第188條規定「受僱人因執行職務，不法侵 害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 。」被告郭美英對其受僱人即被告黃美月前述之侵權行為 ，自應連帶負損害賠償責任。
（五）依成大醫院105年10月18日函覆臺南地檢署之鑑定報告書 ，內容所載：「就該急性嚴重惡化的病人，常有因呼吸困 難的大力、用力喘息、焦躁不安、扭動、無法平躺的症狀 ，至少有20分鐘以上，不可能如照護者所說的安靜睡覺， 突然發紺而猝死」；其次，根據上述鑑定報告內容所得合 理論斷，若在黃金時間內給予支氣管擴張劑及氧氣腎上腺 素等，在相當設備及藥物支援情形，得以避免死亡的發生 。茲再說明被告應負賠償責任之理由如下：
1.依據幼兒教育及照顧法、幼兒園教保實施準則、小天使幼 兒園作息表，案發當日下午2時10分，小朋友均應已醒來 ，不可能如被告所述小朋友都睡到下午3點。其次，依法 該幼兒班應設置2名教保員，但是當時僅有1名被告黃美月 從事照護工作，違反規定自明。
2.系爭幼兒園收取費用而受託從事照顧張善茲，依契約及法 令均應盡善良管理人之注意義務；被告黃美月為實際從事 照護工作，依法令應盡善良管理人之注意義務。亦即，於 張善茲發生身體不適或異常哭鬧時，應加留意。尤張善茲 為無自力之2歲幼兒，表達能力不如成年人，故被告身為 專業人員，當隨時注意其身心狀況。惟依被告自述，張善 茲下午即因不明原因哭鬧，被告卻疏於注意，亦未詢問張 善茲是否身體有所不適，僅卸責謂張善茲有分離焦慮等語 ，顯有疏於查察。實則，張善茲哭鬧之時，身體已出現不 適之徵狀，衡諸常情，2歲幼童生理上發生突發狀況，即 難以期待得即時向成人反映，亟須教保人員不斷關切保護 及嚴密監督下，以防危險之發生，此為一般人日常生活經 驗就可知悉；系爭幼兒園為專業幼教機構、被告黃美月為 專業人員，對此亦知之甚明，自不得以不知孩童身體健康 狀況，即認其不須採取有效之監督或控管措施，而未善盡 其所應負之照護義務。因此，被告黃美月未盡在場照護責 任，以致疏未查覺張善茲之發病歷程，導致錯過黃金救治 期間，以致於死亡於教室內，顯有違善良管理人之注意義 務，乃有民事上的過失自明。至於被告黃美月抗辯非專業 醫療人員，未有能力察覺等語，容有未洽。就法律的評價 ，僅要求其察覺被照護者之身體出現異常而通知專業的醫 療人員處理，乃係通報救治之義務，並非要求其救治之義 務，就此應予辨明。
3.案發當時，僅有被告黃美月於現場照顧張善茲及其他幼童 。2歲無自救能力之張善茲於緊急狀況時，僅得信賴被告 黃美月的協助或通報，張善茲生理上所發生之突發狀況， 被告黃美月有隨時注意而採取必要措施之作為義務，即所 謂保證人地位。系爭幼兒園被期待應有特定作為，而得以 信賴之照顧機構，原告二人乃將子女置於其支配之下。自 原告將張善茲交由系爭幼兒園照顧之那一刻起，幼兒生活 風險管轄，即應由系爭幼兒園承擔。甚且，被告乃受有報 酬之受任人，竟諉稱原告不應將過敏幼兒交由園方照顧， 其不具過失等語，於法未合。再則，系爭幼兒園既依法律 及契約具保證人地位，且該幼兒園依據契約收取報酬，非 謂幼兒本身患有疾病，其轄下教保員即不需為任何意外負 責。況且，本件張善茲與臺灣多數兒童相同，僅患有過敏 ，只要按時服用抗過敏之益生菌，即不可能嚴重至發生死 亡之結果。
4.就舉證責任分配而言，原告依據民法第544條向被告郭美 英請求債務不履行之損害賠償責任，被告郭美英如抗辯損
害之發生係不可歸責於伊，自應由伊就該不可歸責事由負 舉證責任。由成大醫院之鑑定報告書，足證被告郭美英就 未察覺張善茲於死亡前發生異狀之辯詞，並不實在。換言 之，被告郭美英若未能舉證證明其無過失責任，就應該負 本件損害之過失賠償責任。
（六）損害賠償之計算：
1.被告疏失導致張善茲死亡結果，致原告蘇玫綾支出被害人 張善茲之殯葬費用，依司法實務見解，參酌社會一般常情 ，及現今物價指數，原告請求殯葬費用新臺幣（下同）30 萬元，堪認屬殯葬習俗上之必要費用，該部分由原告蘇玫 綾受領之。
2.本件原告張智超學歷則為遠東科技大學機械研究所畢業， 目前任職於岳盟企業股份有限公司；原告蘇玫綾則為樹德 科技大學四技肄業，現任職於公勝保險經紀人股份有限公 司，並擔任鴻茂管理顧問股份有限公司副理。被害人張善 茲為原告夫妻愛女，死亡時僅2歲大，原本將承歡於原告 夫妻膝下，在原告悉心扶育教養成人後，更可期待被害人 張善茲反哺報恩，陪伴到原告夫妻離開人世為止，享受數 十年之快樂時光，豈料卻因本件被告之疏忽，導致十月生 下之愛女竟從此天人永隔，原告夫妻必須白髮人送黑髮人 ，未來將永遠忍受喪女之痛而自責不已，因精神上所受之 痛苦自屬鉅大，並非金錢所能彌補，無待多論。尤有甚者 ，被告方面更於104年6月25日另案偵查庭訊時，暗指被害 人張善茲自己身體有問題，原告夫妻不應該將有問題的小 朋友送到系爭幼兒園云云，恣意汙衊已因愛女死亡大受打 擊之原告夫妻，不僅惡性重大，完全看不出被告有任何悔 意。爰參酌民法第194條與實務上諸多判決之數額，請求 被告連帶給付原告蘇玫綾與張智超各300萬元之精神賠償 。
（七）聲明：
1.被告黃美月及被告郭美英即私立小天使幼兒園應連帶給付 原告蘇玫綾330萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息。
2.被告黃美月及被告郭美英即私立小天使幼兒園應連帶給付 原告張智超300萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年利率百分之五計算之利息。
3.訴訟費用由被告負擔。
4.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）本件事故之發生，非因被告黃美月之過失所致：
1.本件原告主張被告黃美月未盡在場照顧義務，導致張善茲 發生呼吸困難，未能及時送醫以致於窒息死亡云云，揆諸 最高法院49年台上字第2323號、48年台上字第481號判例 意旨，原告就被告黃美月有何故意或過失行為、張善茲發 生死亡之結果與被告黃美月之行為有因果關係等情，自應 負舉證之責任。
2.張善茲於103年2月6日15時5分許死亡，其死亡原因經法醫 解剖鑑定為「因支氣管炎及細支氣管炎，支氣管及細支氣 管管壁出現大量淋巴細與嗜酸性白血球浸潤，管壁水腫， 管腔內有黏液阻塞呼吸道，局部肺泡內水腫及出血，呼吸 衰竭死亡」，死亡方式為「病死或自然死」，堪認張善茲 係因疾病而死亡。又張善茲於103年2月6日早上並無明顯 身體不適之情形，此經兩造於刑事偵查時均供陳在卷，基 此，被告黃美月既不知道張善茲患有疾病，自難課予被告 對張善茲有較高之照護義務。何況，張善茲甫入園就讀第 二天即發生本件事故，自無法要求被告黃美月對於張善茲 之特殊體況或疾病有何期待可能性，堪認被告並無過失可 言。
3.就被告有無違背照護義務乙節，檢察官曾就張善茲死亡是 否會伴隨掙扎、痙攣等顯可察覺之徵兆乙節，函詢法醫研 究所，經回覆為「研判死者死亡過程可能會出現支氣管管 腔變小所導致的呼吸音，如喘鳴或囉音，呼吸道阻塞呼吸 困難短促，及缺氧臉色（尤其是嘴唇）或四肢末梢發紺等 外在徵兆」等語，是足認張善茲於死亡過程非必然會伴隨 有掙扎、痙攣等顯可供一般人察覺之徵兆，又法醫研究所 所指出之上開徵兆，除非照護者在旁寸步不離、目光不移 地觀察張善茲之生命徵兆，否則亦難以即時發現上開情形 ，而被告黃美月在將張善茲哄睡後，又去安撫另名遭張善 茲吵醒之幼童，仍留處於該處照護幼兒，並無違反任何照 護常規，足見原告之主張並不足採。
4.此外，原告雖又主張被告黃美月於事故發生當日午睡期間 ，不是沒有陪在被害人與其他小朋友身邊，就是偷懶睡著 ，怠忽職守，而有違反幼兒園教保服務實施準則第7條規 定，構成民法第184條第2項侵權行為云云。然原告並未舉 證被告黃美月於事發時並未在場照護幼兒，或偷懶睡著致 張善茲窒息死亡，則原告之主張已無足採，且依臺灣臺南 地方法院檢察署103年度偵字第11248號不起訴處分書內容 匠載，偵查中證人朱婕安證稱，被告黃美月有安撫及陪同 張善茲睡覺，足見被告黃美月確有在場照護被害人與其他 幼童，並無違反任何保護他人之法律，益徵原告之主張，
委無足採。
（二）被告二人無庸連帶負侵權行為或債務不履行損害賠償責任 ：原告主張之侵權行為人即被告黃美月對於被害人張善茲 之照護行為並無過失，亦無違反保護他人法律，已如前述 。是原告請求被告黃美月及其僱用人即被告郭美英應負連 帶賠償之責，自屬無據。又系爭委任契約當事人郭美英之 履行輔助人黃美月於履行契約所負之義務時，並無過失， 亦如前述，是原告主張被告郭美英應負債務不履行損害賠 償之責，亦屬無據。
（三）又就被告有無摀住死者嘴鼻，違背照護義務導致死亡乙節 ，證人即法醫潘至信於上開偵查中證述：「沒有證據可以 顯示是他人摀住口鼻所致，因為我在解剖過程有特別看死 者的口鼻部位包括唇繫帶並沒有一般有被壓迫出血或充血 的證據，反而死者的肺臟出現大量的嗜酸性白血球，根據 我當庭提出的醫學報告肺臟出大量嗜酸性白血球可能成因 的分析，該報告中分為外因性及內因性，外因性包含藥物 、寄生蟲，黴菌，內因性包含體質因素、過敏反應、免疫 系統疾病、膠原系統疾病、腫瘤等等，我是根據死者父母 親均有對塵蟎過敏的資訊，加上我在顯微鏡下未見到上述 外因性的病原，所以判斷死者為過敏性的可能性較大。」 。且被告黃美月關於有無摀住死者口鼻乙事接受測謊，經 測試結果係「無不實反應」，堪認死者並無外力介入導致 死亡之情事。
（四）另證人潘至信又證述「因為支氣管分為24個分級，如果管 腔小於2mm以下的阻塞，是可能不會發出哮喘類的高頻率 聲音，如果管腔稍大才有可能發出此類的聲音，而且死者 支氣管阻塞包含大支氣管、小支氣管，甚至肺泡都有滲出 液或黏液阻塞，一般如果專業的醫師沒有用聽診器的話， 也未必可能聽得出來。」、「由肺泡或細小支氣管因為管 腔阻塞所發出的聲音，以耳朵可能會聽不到，可能須以聽 診器才有辦法聽出這種聲音。」、「管腔大的支氣管或氣 管阻塞時所發出聲音是較低沈的聲音，較小的支氣管管腔 如果有阻塞流速可能變快，就變成高頻率的哮喘聲，類似 吹口哨的聲音，但是要耳朵靠近聽才聽得出來。」、「… 未必救得回來，因為氣喘有一種是屬於重症的氣喘，這一 種即使經過醫療急救也未必救得回來，死者是否屬於重症 氣喘或頑固性氣喘也難判斷。」準此，「喘鳴」現象，依 上開證人潘至信證述，被告並非專業醫護人員，自無法判 別死者病情狀態，難認被告有故意或過失之情事。（五）證人潘至信證述「發紺是指身體的缺氧狀態，紅血球沒有
攜帶足夠的氧氣，一般是全身性的，但是外觀上以嘴唇、 四肢末梢發紺呈現紫黑色的顏色變化較為明顯，如是剛才 檢察官所提示照片所示教室呈現光線不足的狀態，實難分 辨顏色，所以嘴唇或四肢的顏色在光線較暗的狀態，幾乎 難以辨認。」準此，足認被告黃美月依當時情況確實無法 發現死者嘴唇、四肢發紺情況，難認被告有違背照顧之義 務。
（六）另原告引用成大醫院醫師回函雖有提到「在急性嚴重惡化 的病人，常有因呼吸困難的大力、用力喘息，焦躁不安、 扭動、無法平躺的症狀，至少有20分鐘以上，…認不太可 能無症狀安睡後即突然發紺死亡」等語，認死者死亡前必 有呼吸困難之大力喘、焦躁不安、無法平躺等症狀，被告 不可能不知道云云，惟上開成大醫院醫師之鑑定，是以「 急性嚴重惡化的病人」為前提，才認定「常有因呼吸困難 的大力、用力喘息，焦躁不安、扭動、無法平躺的症狀」 之情況，而本件死者是否屬於「急性嚴重惡化的病人」， 上開成大醫院醫師之鑑定報告書所載內容，無法百分之百 確定死者係「急性嚴重惡化的病人」，也無法確定死者生 前有「常有因呼吸困難的大力、用力喘息，焦躁不安、扭 動、無法平躺的症狀」之情形，此外，並無其他證據證明 上開情況，此部分有利於原告之事由，應由原告負舉證之 責任。
（七）原告請求被告二人給付之項目、金額均無理由：由上所述 ，本件被告黃美月於事故發生時，並無故意過失行為，亦 無違反保護他人之法律，是原告主張依侵權行為請求權、 債務不履行損害賠償請求權等規定，請求被告二人連帶賠 償喪葬費用30萬元、慰撫金共600萬元，即無所據，均應 予駁回。
（八）並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：
（一）原告主張自105年2月5日起將女兒張善茲送至被告郭美英 開設之臺南市私立小天使幼兒園（即系爭幼兒園）托育， 被告黃美月係系爭幼兒園嘟嘟家（即幼幼班）之導師，於 105年2月6日下午3時5分許午睡時間結束後，被告黃美月 發現張善茲嘴唇發紫且無呼吸、心跳，經送醫急救無效等 情，為被告所不爭執，並經本院依職權調取臺灣臺南地方 法院106年度聲判字第47號卷（含臺灣臺南地方法院檢察
署105年度偵續一字第16號相關卷宗）可稽，堪信原告此 部分主張為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條亦定有明文。而民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉 證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之 請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件 原告主張被告黃美月、郭美英受其委任照顧張善茲，就張 善茲之死亡有過失且未盡善良管理人注意義務，依侵權行 為損害賠償及債務不履行之法律關係，請求被告賠償其損 害云云，為被告所否認。揆諸前揭說明，自應由原告就上 開主張負舉證責任。經查：
1.本件於被告黃美月所涉業務過失致死刑事案件偵查中，經 法務部法醫研究所法醫師解剖後，認死亡原因係「支氣管 及細支氣管炎/黏液栓塞呼吸道、局部肺泡內水腫及出血/ 呼吸衰竭」，死亡方式則為「自然死」，並鑑定認：「因 支氣管炎及細支氣管炎，支氣管及細支氣管管壁出現大量 淋巴細胞與嗜酸性白血球浸潤，管壁水腫，管腔內有黏液 塞阻塞呼吸道，局部肺泡內水腫及出血，呼吸衰竭死亡」 等情，有台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫 院診斷證明書、法務部法醫研究所鑑定報告書、法務部法 醫研究所解剖報告書及相驗屍體證明書在卷可稽，堪認張 善茲係因上述原因而自然死亡。
2.鑑定證人潘至信法醫師於偵查中證稱：【（問：……有無 可能為他人捂住口鼻所致？）沒有證據可以顯示是他人捂 住口鼻所致，因為我在解剖過程，有特別看死者的口鼻部 份包括唇繫帶，並沒有一般被壓迫性出血或充血的證據… …】、【（問：……死者口出現舌尖頂住牙齒的狀態，可 能原因為何？）這是在死後變化很常見的狀態，因為上下 齒列咬合較緊，可能是屍僵造成的，因為死者生前可能經 過急救，急救時需要用到壓舌板甚至插管時會壓迫舌頭造 成舌頭外突一點】等語（見臺南市地方法院檢察署104年 度偵續字第162號卷第146至147頁），尚難認張善茲生前 有被捂住口鼻之情形。況被告黃美月就否認捂住張善茲口 鼻乙節，經送測謊鑑定，認並無不實反應，有內政部警政 署刑事警察局105年3月21日刑鑑字第1050500193號鑑定書 可憑（見臺南市地方法院檢察署104年度偵續字第162號卷 第115至118頁）。是原告主張張善茲可能係遭被告黃美月 摀住口鼻而死亡云云，不足採信。
3.依鑑定證人潘至信醫師於偵查中具結證稱【支氣管分為24 個分級，如果管腔小於2mm以下的阻塞，是可能不會發出 哮喘類的高頻率聲音，如果管腔稍大，才有可能發出此類 的聲音，而且死者支氣管阻塞包含大支氣管、小支氣管， 甚至肺泡都有滲出液或黏液阻塞，一般如果專業的醫師沒 有用聽診器的話，也未必可以聽得出來；而『囉音』是由 肺泡或細小支氣管因為管腔阻塞所發出的聲音，以耳朵可 能會聽不到，可能須以聽診器才有辦法聽出這種聲音；至 於『喘嗚』是管腔大的支氣管或氣管阻塞時所發出聲音， 是較低沈的聲音，較小的支氣管腔如果有阻塞流速可能變 快，就變成高頻率的哮喘聲，但此要耳朵靠近聽才聽得出 來，未有醫護專業背景之人實難以分辨上述細微變化；另 『發紺』是指身體的缺氧狀況，紅血球沒有攜帶足夠的氧 氣，一般是全身性的，但是外觀上以嘴唇、四肢末梢發紺 呈現紫黑色的顏色變化較為明顯，如果是以檢察官提示的 照片所示教室呈現光線不足的狀態，實難分辨顏色，所以 嘴唇或四肢的顏色在光線較暗的狀態，幾乎難以辨認。】 等語（見臺南市地方法院檢察署104年度偵續字第162號卷 第146至147頁），可知死者張善茲生前可能發生之外在癥 兆，尚須具有醫療背景之專業人員以聽診器方可加以分辨 此等細微變化，實難要求無任何醫療背景之被告黃美月可 能覺察張善茲之細微的生理變化。故依據上開鑑定證人之 意見，尚無從認定被告黃美月有任何行為（作為或不作為 ）與張善茲之死亡有相當因果關係。是原告僅以推論或臆 測方式，即主張被告黃美月對張善茲之死亡為有過失云云 ，尚難憑採。
4.原告雖以鑑定證人潘至信醫師之證詞有所偏頗云云，主張 其證詞不足採信。惟鑑定證人具結作證，自有一定證據力 及證明力，原告徒以鑑定證人所證不符其意，即推論鑑定 證人有所偏頗，已難憑採。況原告就被告黃美月有何行為 與張善茲之死亡有因果關係，並無任何具體說明及舉證， 僅係以張善茲死亡前必有徵兆，而被告未發現及送醫不及 救回等情，即推論被告黃美月就張善茲之死亡有過失云云 ，實難採信。
5.原告既不能證明被告黃美月就就張善茲之死亡有何過失， 則原告主張被告郭美英應就黃美月之過失負僱用人責任云 云，自亦不足採。
6.原告雖另主張被告黃美月、郭美英二人應就其無債務不履 行事實負舉證責任云云，惟揆諸前揭說明，原告既主張被 告二人就受委任照顧張善茲有債務不履行之事實，自應由
原告先舉證證明被告有債務不履行之事實存在。而原告並 無法證明被告黃美月就張善茲之死亡有過失，已如前述； 則原告僅以張善茲之死亡，即推論被告二人未盡善良管理 人義務而有債務不履行之事實云云，卻未具體明確陳明並 舉證證明被告二人有何未盡善良管理人義務之行為（作為 或不作為）或債務不履行之事實。是原告此部分主張被告 二人就受委任照顧張善茲有債務不履行之事實存在云云， 實難憑採。
四、綜上所述，原告既不能舉證證明被告黃美月、郭美英就張善 茲之死亡有何過失行為或債務不履行之事實，則原告依侵權 行為法則及債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償原告 蘇玫綾330萬元、原告張智超300萬元，及均自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為 無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經 審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉， 自無庸一一贅述，附此敘明。
六、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所依據，應併予 駁回。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
書記官 許 哲 萍
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