臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度訴字第1227號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳玉雲
選任辯護人 陳慈鳳律師（法律扶助律師）
被 告 林雅慧
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
郭栢浚律師
被 告 謝坤益
指定辯護人 王芊智律師
被 告 劉東原
指定辯護人 郭常錚律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第12275 、13767 、13768 、16517 號），本院判
決如下：
主 文
吳玉雲犯如附表一至附表六「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一至附表六「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處宣告刑部分應執行有期徒刑玖年陸月，沒收部分併執行之。林雅慧犯如附表二「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表二「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處宣告刑部分應執行有期徒刑柒年拾月，沒收部分併執行之。
謝坤益犯如附表三及附表七「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表三及附表七「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處宣告刑部分應執行有期徒刑捌年拾月，沒收部分併執行之。劉東原犯如附表四及附表五「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表四及附表五「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。所處宣告刑部分應執行有期徒刑拾伍年捌月，沒收部分併執行之。 事 實
一、吳玉雲、謝坤益、林雅慧、劉東原均明知海洛因、甲基安非 他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經分別 列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之 第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有、販賣，仍先後為 下列行為：
㈠吳玉雲基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命牟利之犯意，先後於附表一編號1 至7 所示之時、地，以 附表一編號1 至7 所示之方式、價格及數量，販賣海洛因予 吳紘道4 次及販賣甲基安非他命予林雅慧3 次（各次販賣之 時間、地點、價格、數量、方式及所得均詳如附表一編號1 至7 所示）。
㈡吳玉雲、林雅慧共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意 聯絡，先後於附表二編號1 至5 所示之時、地，以附表二編 號1 至5 所示之方式、價格及數量，共同販賣海洛因予吳紘 道3 次、林信吉2 次（各次販賣之時間、地點、價格、數量 、方式及所得均詳如附表二編號1 至5 所示）。 ㈢吳玉雲、謝坤益共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意 聯絡，先後於附表三編號1 至5 所示之時、地，以附表三編 號1 至5 所示之方式、價格及數量，共同販賣海洛因予林煌 欽5 次（各次販賣之時間、地點、價格、數量、方式及所得 均詳如附表三編號1 至5 所示）。
㈣吳玉雲、劉東原共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意 聯絡，先後於附表四編號1 至2 所示之時、地，以附表四編 號1 至2 所示之方式、價格及數量，共同販賣海洛因予方章 霖2 次（各次販賣之時間、地點、價格、數量、方式及所得 均詳如附表四編號1 至2 所示）。
㈤謝坤益基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，先後於附表 七編號1 至4 所示之時、地，以附表七編號1 至4 所示之方 式、價格及數量，販賣海洛因予陳美綺1 次、吳阿本2 次及 鄭復興1 次（各次販賣之時間、地點、價格、數量、方式及 所得均詳如附表一編號1 至7 所示）。
二、吳玉雲、劉東原均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟仍 分別為下列行為：
㈠吳玉雲與劉東原共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡 ，於附表五所示之時、地，以附表五所示之方式，共同轉讓 海洛因予方章霖1 次（轉讓之時間、地點、數量、方式均詳 如附表五所示）。
㈡吳玉雲基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表六編號1 至2 所示之時、地，以附表六所示之方式，轉讓海洛因予吳 志祥1 次、劉東原1 次（各次轉讓之時間、地點、數量、方 式均詳如附表六所示）。
三、嗣經警分別對吳玉雲及謝坤益所持用之行動電話門號000000 0000、0000000000號實施通訊監察而掌握其行蹤，經警於10 6 年6 月16日7 時18分持臺灣臺南地方法院核發之搜索票（ 南院刑搜字第20742 號）至吳玉雲位於臺南市○○區○○街 000 號之住所執行搜索，當場扣得曾搭載門號0000000000號 行動電話SIM 卡之序號000000000000000 、00000000000000 0 號MTO 廠牌手機1 支，而查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦暨臺南市政府 警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後
起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被 告吳玉雲、林雅慧、謝坤益、劉東原及其等之辯護人於本院 時均表示同意作為證據（見本院卷第90頁反面至第91頁、第 222 頁反面至第223 頁），本院審酌該等證據之作成或取得 之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情 況，分別依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均具有證 據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告吳玉雲固不否認確有於附表一編號1 至4 、附表二 至四所示之時、地，分別販賣海洛因予吳紘道、林信吉、林 煌欽及方章霖，並有於附表一編號5 至7 所示之時間、地點 ，販賣甲基安非他命予林雅慧，另有於附表五至六所示之時 間、地點無償轉讓毒品予方章霖、吳志祥及劉東原，惟矢口 否認有於附表一編號4 所示之時、地自吳紘道處收受價金新 臺幣（下同）3,000 元，亦無於附表三所載之各次販毒犯行 中自林煌欽處收受任何金錢，辯稱：就附表一編號4 部分， 伊通常都是賣1 包毒品1,000 元，且吳紘道應該沒有這麼多 錢給伊，再者，就附表三部分，因為林煌欽都說，賣車之後 才可以拿錢給伊，但交付毒品後，林煌欽均無拿錢給伊云云 ；另訊據被告林雅慧、謝坤益，分別就附表二、附表三及附 表七所載之事實，均坦承不諱；至被告劉東原則矢口否認有 何如附表四、附表五所載之販賣及轉讓毒品之犯行，辯稱： 伊從未拿毒品給方章霖云云。經查：
㈠上開事實，業據被告吳玉雲、林雅慧、謝坤益於歷次訊問時 均坦承不諱（吳玉雲部分見偵5 卷第227 頁至第233 頁、本 院卷第85頁至第87頁反面、第222 頁；林雅慧部分見偵4 卷 第30頁至第31頁、第44頁、本院卷第78頁、第222 頁；謝坤 益部分見偵1 卷第192 頁至第193 頁反面、第206 頁至第20 7 頁、第222 頁），並分別有如附表一至附表七「相關證據 」欄所示購毒或受讓毒品之對向犯證述附卷可考。再者，依 本院106 年聲監字第91號、106 年聲監續字195 號、106 年 聲監字第153 號、106 年聲監續字271 號核准對被告吳玉雲 、謝坤益持用之門號0000000000、0000000000號行動電話進 行通訊監察，結果均查悉被告吳玉雲、林雅慧、謝坤益及劉 東原，確實有於附表一至五、附表七所示之時、地交付毒品 予「販賣之對象」欄、「轉讓之對象」欄所示之人等節，有 各該通訊監察書在卷可稽（見警1 卷第42頁至第45頁、偵1
卷第14頁至第16頁、本院卷第123 頁至第125 頁）並分別有 如附表一至五、附表七「相關證據」欄所示之監聽譯文存卷 可參，足認被告吳玉雲、林雅慧、謝坤益之自白與事實相符 ，就上開事實首堪認定。
㈡被告吳玉雲雖以前詞置辯，而就犯罪所得部分有所爭執，惟 查：
⒈證人吳紘道先於偵查中證稱：106 年3 月17日伊先打電話給 吳玉雲表示要購買毒品，同日13時許，到臺南市府前路賓士 KTV 前，伊交3,000 元給吳玉雲等語（見偵5 卷第102 頁） ，復於本院審理時證述：伊向吳玉雲購毒時，電話中提到暗 語「阿伯」就是要買8 分之1 的意思，若是要買1,000 元的 毒品，就會說「妹仔」，而106 年3 月17日，伊電話中是要 向吳玉雲購買8 分之1 的海洛因，價錢是3,000 元，交易時 就有給吳玉雲錢，至於電話中提其飯菜之事，是因為伊在「 助仔牛肉湯」工作，所以吳玉雲順道叫伊買飯菜，並且於交 易毒品時，交付飯菜錢500 元讓伊交回去給牛肉湯店老闆等 語綦詳（見本院卷第150 頁至第153 頁），佐以，106 年3 月17日12時50分許，吳紘道確實於電話中與吳玉雲所持用之 0000000000號門號稱「在賓士KTV 大門口，叫『阿伯』過來 拿」，吳玉雲則回稱「好」，有監聽譯文在卷可佐（見偵5 卷第91頁），可認證人吳紘道上開證述106 年3 月17日即附 表一編號4 部分，係向吳玉雲購買8 分之1 的海洛因，價金 是3,000 元，應非子虛，從而被告吳玉雲上開辯稱僅係交易 價金1,000 元毒品之說，尚非可採。
⒉另證人林煌欽於106 年6 月28日於偵查中具結證稱：附表三 編號1 至5 所示之時、地，伊確實都有向吳玉雲買毒，且均 由謝坤益出面交付毒品，伊忘記有無當場將價金給付予謝坤 益，如果沒有當場交付，那就是之後會把錢交給吳玉雲，給 錢的時間不確定，但是確定有把錢給吳玉雲等語（見偵1 卷 第202 頁至第203 頁反面），上情核與共犯謝坤益於偵查中 之供述內容大致相符（見偵1 卷第194 頁、第206 頁至第20 8 頁）；雖證人林煌欽於107 年1 月30日於本院審理時證述 ：伊確實跟吳玉雲有毒品與金錢的來往，之前也有說要賣車 子後，再將所積欠吳玉雲的錢一次給付，但伊不可能特別記 住每件事情，偵查中係依照檢察官所提示之通路紀錄來陳述 ，現在回想起來，對於有無交付價金給吳玉雲已經沒有印象 ，伊於偵查中證述之情節因為離案發時間比較近，所以記憶 較今日審理時所稱更為清楚等語（見本院卷第153 頁至第15 5 頁），顯見證人林煌欽於購毒後甫3 個月，於偵查中依檢 察官一一提示其與吳玉雲間之監聽譯文後，於自由意志下陳
述確實均有將購毒之價金給付予吳玉雲，至其於本院審裡時 雖對上開有無交付購毒價金予吳玉雲之事表達不復記憶，然 正如證人林煌欽所述，相較於距離案發時僅3 個月之偵查中 證述，其於本院審理時距離案發時已逾10個月，恐因此不復 記憶，自應以證人林煌欽於偵查中之證述較為可信，是被告 辯稱未自林煌欽處取得販毒之價金乙節，亦不足採。 ⒊綜上，被告吳玉雲分別於附表一編號4 及附表三販賣毒品予 吳紘道、林煌欽後，均有收受如附表一編號4 及附表三所示 之價金，至為明確，被告吳玉雲上開所辯，洵非可採。 ㈢被告劉東原雖以前詞置辯，稱絕無交付毒品予方章霖，惟查 ：
⒈證人方章霖先於偵查中具結證稱：106 年3 月11日伊打電話 給吳玉雲，吳玉雲有跟伊說人在中山公園的圖書館，要伊過 去，伊過去後，吳玉雲是拜託他的兒子劉東原拿1,000 元的 海洛因給伊，我們是約在圖書館的外面交易，伊當場有交付 1, 000元給劉東原；另於同年3 月13日，也是伊先打給吳玉 雲表示要購毒，伊要過去找吳玉雲，吳玉雲就叫劉東原出來 與伊見面，並交付1,000 元的海洛因，但是因為伊沒有錢， 所以就先賒帳，這2 次吳玉雲販毒給伊，因為吳玉雲通緝中 ，所以都是拜託劉東原來交易；至於106 年4 月6 日則是因 為伊毒癮犯了，所以伊就打給吳玉雲拜託給伊一些海洛因施 用，因吳玉雲家住在大勇街139 號，伊則住在132 號，當日 是由劉東原拿一支裝有海洛因的針筒到伊住處給伊施用等語 明確（見偵5 卷第205 頁至第209 頁），復於本院審理時具 結證述，確實於附表四所示之時間、地點有向吳玉雲購買海 洛因2 次，其中於106 年3 月13日即附表四編號2 部分，該 次購毒時賒帳價金1,000 元，另於106 年4 月6 日即附表五 部分，自吳玉雲處無償獲得海洛因1 次，上開毒品均係由劉 東原所交付等情（見本院卷第180 頁反面至第184 頁反面） ，核與證人即共犯吳玉雲於偵查中亦具結證述：106 年3 月 11日有賣海洛因給方章霖，是約在臺南市○區○○○路0 號 之市立圖書館門口，伊將1 包價值1,000 元之海洛因交給劉 東原，請劉東原轉交給方章霖，之後劉東原有拿1,000 元給 伊；另於106 年3 月13日，同樣是約在臺南市○區○○○路 0 號之市立圖書館門口，伊將1 包價值1,000 元之海洛因交 給劉東原，請劉東原轉交給方章霖，但因為方章霖沒有錢， 所以就先欠著；另於106 年4 月6 日這次是因為方章霖想要 施用毒品，伊就把毒品放在注射針筒中，請劉東原拿去方章 霖住處，給方章霖無償施用等語（見偵5 卷第236 頁至第23 7 頁）之情節一致，而證人方章霖與劉東原並無嫌隙，且被
告劉東原復冒重罪刑責交付毒品，另證人即共犯吳玉雲又係 被告劉東原之母，是方章霖、吳玉雲應無誣指被告劉東原之 虞，可認被告吳玉雲確實有於附表四所示之時、地，販賣海 洛因予方章霖2 次，並均由被告劉東原代為交付毒品，另於 附表五所示之時、地，亦委由劉東原無償交付含有海洛因針 筒之海洛因予方章霖施用1 次，堪以認定。
⒉又證人方章霖雖於本院審理時對於附表五無償交付毒品之地 點究係在其住處或吳玉雲之住處有所記憶不清，然證人方章 霖既已於離案發時較近之偵查中證述明確，已如前述，則其 於本院審理時對於無償交付海洛因之地點不復記憶之部分， 無礙於劉東原確實均有代吳玉雲交付毒品予方章霖之事實認 定。
⒊另證人吳玉雲於本院審理時證稱：伊沒有找劉東原交付毒品 給他人，106 年3 月11、13日這2 次販毒給方章霖，原本伊 是想叫劉東原幫忙拿去，但是後來回想起來，劉東原沒有住 在公園路，所以都是伊自己拿去交易，至於106 年4 月6 日 無償轉讓毒品這次是因為原本也是要叫劉東原幫忙交付，但 是因為敲了劉東原的房門均無人應答，所以伊就自己拿海洛 因去給方章霖，先前伊於偵查中證述之情節，是因為檢察官 訊問那天身體不舒服，加上在場有2 名員警，員警有跟伊說 「妳們東原有承認了，妳還不承認」，所以才會全部都承認 ，再者，就算伊想叫劉東原幫忙拿毒品，劉東原也不一定會 幫伊拿云云（見本院卷第133 頁至第138 頁），然證人吳玉 雲於106 年7 月7 日偵訊時，係在檢察官先提示通訊監察譯 文及告以方章霖之證言要旨後，吳玉雲始提及確實係由劉東 原代為交付毒品予方章霖，而以此方式販賣海洛因2 次、無 償轉讓海洛因1 次予方章霖，並清楚陳述方章霖係於106 年 3 月13日該次無交付價金，且亦證述無償轉讓予方章霖施用 之毒品係將海洛因放在注射針筒內之型態交付之。甚而，於 偵訊結束前，檢察官訊問：「以上所述，是否實在？」吳玉 雲答：「是」，執此各情以觀，吳玉雲於106 年7 月7 日證 述時，均可就交付毒品之細節清楚證述，並於偵訊結束前就 檢察官再次確定證詞實在與否時，回答所述均真實，亦不見 有何吳玉雲所稱「以劉東原已承認」之詞進而使其誤解之情 。再者，依卷附之106 年3 月13日13時6 分許之監聽譯文以 觀（見偵5 卷第203 頁），方章霖以電話詢問吳玉雲是否外 出準備交易時，吳玉雲回稱：「東原啦，他要到了」等語， 足認該次交易確委由劉東原出面交易。吳玉雲就此雖辯稱係 因方章霖不斷打電話催促，始如此回答，然依上開監聽譯文 所示，106 年3 月13日12時53分方章霖聯絡吳玉雲欲購毒後
，至上開吳玉雲回覆劉東原已外出交易時，2 通電話中間， 並無方章霖多次撥打電話加以催促之紀錄，是吳玉雲上開所 稱顯不可採，堪認吳玉雲於偵訊時具結證述之證詞應較為可 信。
⒋綜上，被告劉東原確實有於附表四所示之時、地共同販賣海 洛因予方章霖2 次，並有於附表五所示之時、地共同轉讓海 洛因予方章霖1 次之事實已臻明確，被告劉東原上開所辯， 無非係事後卸責之詞，不可採信。
二、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業 交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍 係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。復衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民 眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰 之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販 賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣 價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒 品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追 訴。經查，本案被告吳玉雲既如前述曾分別於附表一至四所 示之時、地販毒，並於附表一所示之時、地向吳紘道、林雅 慧交付毒品及收取財物，且委由被告林雅慧於附表二所示之 時、地向吳紘道、林信吉交付毒品並收取財物；另委由被告 謝坤益於附表三所示之時、地向林煌欽交付毒品，嗣後並親 自收取財物；再委由被告劉東原於附表四所示之時、地向方 章霖交付毒品並收取財物；而被告謝坤益亦供述有於附表七 所示之時、地交付毒品予陳美綺、吳阿本及鄭復興，並收取 財物，其等行為外觀上均已合於販賣毒品犯行之構成要件， 對被告吳玉雲、謝坤益而言極具風險性，而其等與購毒者間 復無深刻交情或其他密切關係，堪認被告吳玉雲、謝坤益若 未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並多次耗費時、力以 電話聯繫，而出面代購毒者購入毒品，再以原價轉讓與其等 之可能，足徵被告吳玉雲、謝坤益上開所為，必有從中獲取
利益之事實；況被告謝坤益亦自承就附表七所販賣之毒品係 向吳玉雲購買後再行轉賣，以從中賺取差價等語（參本院卷 第81頁），均可認被告吳玉雲、謝坤益主觀上確有藉販賣毒 品營利之不法意圖至明。
三、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之 成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機 起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年 上字第3110號、34年上字第862 號判例意旨參照）；又按以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯 而非從犯（最高法院46年台非字第17號判例可為參照）。被 告林雅慧於本院準備程序時供稱：伊於知道吳玉雲有在販賣 毒品等語（見本院卷第78頁至第78頁反面），顯見被告林雅 慧應知被告吳玉雲意圖營利而販賣第一級毒品，仍代為交付 毒品，亦分別收受吳紘道、林信吉所交付之購毒價金後轉交 被告吳玉雲，則被告林雅慧交付毒品、收取價金等行為，既 均係為販賣毒品之構成要件行為，則其顯與被告吳玉雲有犯 意聯絡及行為分擔，應為共同正犯無疑，是被告林雅慧於本 院審理時供稱：伊沒有從中賺錢，吳玉雲也不會因此給伊好 處，或給予毒品云云（見本院卷第32頁反面至第33頁），無 礙於其與被告吳玉雲間就附表二部分成立販賣第一級毒品之 共同正犯。
四、綜上，本案事證明確，被告吳玉雲、林雅慧、謝坤益及劉東 原等人上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按海洛因、甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性 之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款 、第2 款所定之第一級毒品及第二級毒品，禁止非法持有、 販賣及轉讓。是核被告吳玉雲如附表一編號1 至4 、附表二 至四所示、被告林雅慧如附表二所示、被告謝坤益如附表三 、附表七所示、被告劉東原如附表四所示各次販賣海洛因之 行為，各係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪；被告吳玉雲如附表一編號5 至7 所示各次販賣甲基 安非他命之行為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；另被告吳玉雲如附表五至六所示、被告 劉東原如附表五所示之犯行，各係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。其等販賣海洛因、甲基安非 他命、轉讓海洛因前持有各該毒品之低度行為，分別為各次 販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、又被告吳玉雲、林雅慧就附表二所示之犯行；被告吳玉雲、 謝坤益就附表三所示之犯行；被告吳玉雲、劉東原就附表四 至五所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯 。
三、另被告吳玉雲、林雅慧、謝坤益及劉東原如各該附表之不同 編號所示之各次犯行，行為時、地均可明顯區分，屬個別起 意之獨立的數行為，且犯意有別，行為互殊，各應予分論併 罰。
四、刑之加重、減輕事由：
㈠謝坤益前於91年9 月至93年間因施用毒品等案件，經本院先 後判決有罪確定，再經本院以96年度聲減字第3355號裁定分 別減刑及定其應執行有期徒刑9 年2 月、8 月確定，入監接 續執行上開罪刑，於100 年9 月9 日縮短刑期假釋付保護管 束出監，於102 年12月5 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完 畢；另被告劉東原前因施用毒品等案件，經本院判決有罪確 定後，復經本院以104 年度聲字第1669號裁定應執行有期徒 刑10月確定，並於105 年3 月29日縮短刑期執行完畢出監， ，均有臺灣高等法院被告2 人前案紀錄表在卷可查（見本院 卷第260 頁至第283 頁），被告謝坤益、劉東原於受上開有 期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，各應 依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈡又被告吳玉雲、林雅慧、謝坤益就上開所犯各罪，於偵查及 審判中均已自白該等犯行，合於毒品危害防制條例第17條第 2 項減輕其刑之要件，均應依該條項之規定，就其等上開所 犯，均減輕其刑。
㈢按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70 年度第6 次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重 輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與 「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減
其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例 所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適 用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉 10款事由之審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減 。再販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金 」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告吳玉雲就附表一編號 1 至4 、附表二至四所示；被告林雅慧如附表二所示；被告 謝坤益如附表三、附表七所示；被告劉東原如附表四所示各 次販賣海洛因之行為，雖於法有違，應予處罰，惟其等所販 賣之毒品數量及金額，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者 有別，獲利十分有限，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集 團性情形，是被告4 人之惡性及犯罪情節，實與大量走私進 口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別，顯見其本案犯罪之情 節尚屬輕微，並考量被告吳玉雲就附表一編號1 至4 、附表 二至四所示及被告謝坤益就附表七所示之部分，所販賣之對 象係原即沾染毒品惡習而主動求購之人，其本意並非故意危 害他人，另被告林雅慧、謝坤益、劉東原就附表二至四所示 部分，均係代被告吳玉雲交付毒品予購毒者，是依被告4 人 之上述犯本罪之主觀動機背景及客觀情節，其惡性不大且危 害社會程度亦非重大。本院參酌以上各情，依被告4 人觸犯 本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀， 認如科以本罪法定最輕本刑無期徒刑，猶嫌過苛，於客觀上 足以引起一般人之同情，顯有情輕法重之情，為期符合罪刑 相當及刑罰公平比例原則，爰依刑法第59條規定，予以酌減 其刑。被告吳玉雲、林雅慧涉犯部分再依法遞減其刑被告謝 坤益涉犯部分則應依法先加後遞減之，另被告謝坤益所犯部 分，則依刑法第71條第1 項規定，除法定刑為死刑、無期徒 刑部分，均先加後減之。
㈣再被告吳玉雲所犯本案販賣第二級毒品罪（即附表一編號5 至7 部分）之法定最輕本刑為有期徒刑7 年以上，不若販賣 第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑嚴峻；且毒品戕害 國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，仍 為本案販賣第二級毒品犯行，危害社會治安甚鉅，其犯罪之 情狀，依一般國民社會感情，無何「足以引起一般同情而顯 可憫恕」之情形；又在客觀上足以引起一般同情而可憫恕， 認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重之酌量減輕其刑之謂， 所指法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時 ，係指減輕後之最低度處斷刑而言。被告吳玉雲販賣第二級 毒品部分，所犯罪名之最低法定本刑為7 年以上有期徒刑， 經前揭刑罰加減後，處斷刑度為逾有期徒刑3 年6 月，刑罰 嚴峻程度已相對和緩，難認有情輕法重之苛刻，別無其他可 憫實據，自無再酌減其刑罰之餘地。
㈤至被告吳玉雲雖於警詢時坦承毒品來源為綽號「老闆」之男 子，並由其女友綽號「阿梅」之女子交付毒品（見警2 卷第 13頁反面）；另被告謝坤益則於警詢時坦認毒品來源為綽號 「忠仔」之男子（見警1 卷第4 頁），然均未能提供其餘諸 如上游之真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 ，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查 ；另被告謝坤益之辯護人則為其辯護：被告謝坤益警詢時有 供出毒品來源亦有來自吳玉雲處，並提供吳玉雲之確切住所 地址供警方追查云云（見本院卷第81頁），惟本案係經偵查 機關對「吳玉雲」所持用之行動電話門號0000000000號執行 通訊監察後，始進而查獲被告謝坤益與吳玉雲共同販賣毒品 ，從而再對謝坤益所持用之行動電話門號進行監聽等情，有 臺南市政府警察局佳里分局107 年1 月11日南市警佳偵字第 1060659032號函文1 份存卷可參（見本院卷第122 頁），故 本案既無自被告吳玉雲、謝坤益上開之供述，因而破獲其餘 正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項之情 事，併此敘明。
五、科刑部分：
㈠爰審酌被告吳玉雲前已有販賣及施用毒品之前案紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第250 頁至第259 頁），另被告謝坤益前亦有施用毒品之前案紀錄 ，已如前述，是被告吳玉雲、謝坤益應知悉毒品海洛因及甲 基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且其亦應深知持有、販 賣及轉讓毒品之行為，均為政府嚴厲查禁之舉，竟因貪圖小 利，即無視法紀，分別附表所示之犯行，所為危害他人身體
健康甚深，亦危及治安和社會秩序匪淺，殊屬不該，另被告 林雅慧、謝坤益及劉東原分別知悉同案被告吳玉雲有販賣及 轉讓毒品之犯行，猶於附表二至五所示之時、地代為轉交毒 品，並於附表二至四所示之時、地收受價金，而流毒於他人 ，所為亦無可取，惟念及被告吳玉雲、林雅慧、謝坤益經查 獲後自始即坦承犯行，非無悔意，犯後態度堪認良好，且其 販賣毒品之對象、次數、數量及賺取之金額則尚屬有限、販 賣期間非長，獲利應非甚鉅，以其本案犯罪情節而論，惡性 尚非重大不赦，兼衡被告吳玉雲、林雅慧、謝坤益及劉東原 於各該犯行中，所扮演之角色不同，且被告林雅慧、謝坤益 及劉東原於附表二至四所示販毒所得均歸由被告吳玉雲，兼 衡被告吳玉雲自陳只看得懂簡單的字，喪偶，育有2 名成年 孩子之家庭生活狀況（見本院卷第234 頁反面）；被告林雅 慧自陳學歷為高中畢業，目前從事家庭代工，並照顧父母， 且其父親患有胸椎椎間盤突出、糖尿病之病症，生活費主要 仰賴3 名妹妹所提供之家庭經濟狀況（見本院卷第234 頁反 面），並提出國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書、衛 生福利部嘉南療養院診斷證明書（見本院卷第198 頁至第19 9 頁）；被告謝坤益則陳明學歷為高中畢業，已婚，有2 名 小孩及80歲之母親需照顧之家庭狀況（見本院卷第234 頁反 面）暨被告劉東原則陳明學歷為國中畢業及未婚之家庭狀況 （本院卷第234 頁反面）等一切情狀，分別量處如主文及附 表「罪刑及沒收」欄所示之刑。
㈡又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別 的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係 對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為 人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併 罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告4 人販賣或轉讓毒品種類、金額、對象暨次數、犯罪期間係於 一段時間內多次為之，犯罪時間不長，衡以刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於轉讓
、販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就 其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原 則，兼顧對於被告4 人之儆懲與更生，爰就被告4 人所處上 開宣告刑，分別定其應執行刑如主文第一、二、三、四項所 示。
六、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文；又依該條立法理由所載，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，則應回歸適用修正後刑法第38條第 4 項規定：「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額」。查扣案之序號00000000000000 0 、00000000000000之MTO 廠牌手機1 支，係供被告吳玉雲 聯絡本案附表一至五販賣及轉讓毒品犯行所用之物，另用以 聯繫販毒事宜之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 枚，因 沒有繳費而不能打，致為警搜索時未據扣案，業據被告吳玉 雲供述在卷（見本院卷第229 頁）；又扣於另案即本院106 年度訴字第785、929 號判決內序號000000000000000 、00 0000000000000 號之HTC 廠牌手機1 支（含門號0000000000