臺灣臺北地方法院民事判決 105年度重訴字第681號
原 告 祥豪大樓管理委員會
法定代理人 陳永貞
訴訟代理人 黃世芳律師
李天惠律師
被 告 李啟仁
連立凱
連立芬
連立堅
連立宏
上四人共同
訴訟代理人 連城珍
共 同
訴訟代理人 李淑欣律師
被 告 趙海真即海貞小吃店
陳金堄即海真私房菜餐坊
上二人共同
訴訟代理人 潘兆偉律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年5 月9 日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告李啟仁應將如附件編號A 所示地上物拆除後，將上開占有土地返還予臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地共有人全體，並將如附件編號G 所示後門拆除。
被告連立凱、連立芬、連立堅、連立宏應將如附件編號C 、D 、E 地上物均予拆除後，將上開占有土地返還予臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地共有人全體。
被告趙海真即海貞小吃店應將如附件編號A 所示地上物之物品騰空並遷出。
被告陳金堄即海真私房菜餐坊應將如附件編號C 、D 、E 所示地上物之物品騰空並遷出。
被告陳金堄即海真私房菜餐坊應將如附件編號F 所示排煙設備、木造柵欄式圍籬拆除，並將占有土地返還予臺北市○○區○○段○○段○○地號土地共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造依附表一所示比例負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告依附表二原告應供擔保金額欄所示金額供擔保後，得假執行；但被告如各依附表二被告應供擔保金額欄所示金額為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意、請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第 255 條第1 項第1 款、第2 款自明。本件原告原以民法第76 7 條、第821 條，公寓大廈管理條例第9 條、第36條為請求 權基礎，聲明則為：㈠被告李啟仁（下稱李啟仁）應將占有 坐落臺北市○○區○○段0 ○段00○00地號土地（下各以地 號簡稱，又合稱系爭土地；實際測量僅占有30、31地號土地 ）如附圖所示編號A 、B （詳細位置與面積以實測結果為準 ）土地返還全體共有人；㈡被告連立凱、連立芬、連立堅、 連立宏（下稱連立凱等人）應將占有坐落系爭土地（按：實 際測量僅占有29、30地號土地）如附圖所示編號C 、D 、E （詳細位置與面積以實測結果為準）土地返還全體共有人； ㈢被告趙海真即海貞小吃店（下稱趙海真）應將坐落系爭土 地（按：實際測量僅占有30、31地號土地）上如附圖所示編 號A （詳細位置與面積以實測結果為準）之地上物，被告陳 金堄即海真私房菜餐坊（下稱陳金堄）應將坐落系爭土地上 如附圖所示編號C 、D 、E （詳細位置與面積以實測結果為 準）之地上物，均拆除、騰空物品後，返還予全體共有人；
㈣趙海真應將系爭土地上如附圖所示編號B 土地（詳細位置 與面積以實測結果為準）之地上物回復原狀（含拆除木門、 回復防火門及原走廊通道寬度）並遷出；㈤願供擔保，請准 宣告假執行（見本院105 年度司北調字第362 號卷宗，下稱 司北調卷，第5 頁至第6 頁）。嗣經地政機關進行測量、李 啟仁將部分地上物拆除後，陳金堄復於本件訴訟進行中增建 地上物等情，原告最終變更聲明為：㈠李啟仁應將30、31地 號土地上如附件所示編號A 地上物拆除，並將上開占有土地 返還予共有人全體，另將如附件所示編號B 地上物通往防火 巷之鐵門拆除，回復為不銹鋼甲種防火門；㈡連立凱等人應 將29地號土地上如附件所示編號C 、D 地上物，以及29、30 地號土地上如附件所示編號E 地上物均予拆除，並將上開占 有土地返還予共有人全體；㈢趙海真應將30、31地號土地上 編號A 地上物騰空物品並遷出；㈣陳金堄應將29地號土地上 編號C 、30地號土地上編號D ，以及29、30地號土地上編號 E 之地上物，騰空物品並遷出，並將占有土地返還予共有人 全體；㈤陳金堄應將29地號土地如附件所示編號F （下逕以 編號稱之）之排煙設備、木造柵欄式圍籬拆除，並將占有土 地返還予共有人全體；㈥願供擔保，請准宣告假執行，並追 加民法第184 條第1 項為請求權基礎（見本院卷二第69頁、 第74頁背面），就新增編號F 與請求權基礎核屬訴之追加， 被告雖不同意（見本院卷二第3 頁），但此均源於原告所主 張系爭土地遭被告侵占之事實所生，可謂請求之社會事實為 同一，主要爭點、證據資料均具共通性，揆諸首揭規定，自 應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：緣系爭土地為臺北市○○區○○○路0 段000 巷 0 弄00號、15號祥豪大樓區分所有權人（下稱區權人）所共 有，李啟仁為13號1 樓所有人、連立凱等人則為15號1 樓所 有人。李啟仁，連立凱等人明知編號A 至E 土地為全體區權 人所有，竟未經全體區權人同意，即由李啟仁占有編號A 土 地，連同13號1 樓出租予趙海真，並拆除編號B 上編號G 處 之防火門，改裝無自動關閉功能之不銹鋼門，使其餘住戶無 法自由進出逃生避難通道；連立凱等人則占用編號C 至E 土 地，連同15號1 樓出租予陳金堄。趙海真、陳金堄除因此擴 大餐廳室內營業面積外，陳金堄更占用編號F 土地興建排煙 設備與木造柵欄式圍籬至今。被告既為無權占有，自應返還 予共有人全體，原告為祥豪大樓區權人成立之管理組織，經 區權人會議決議委由原告對被告提起本件訴訟，應具本件當 事人適格。編號A 至E 部分土地並無默示分管協議之適用，
縱有默示分管協議，分管人仍不能逾越默示分管之內容，編 號A 、C 本非封閉空間，現為趙海真、陳金堄營業使用，既 不符原使用目的，自應全數拆除。爰依民法第767 條、第82 1 條、第184 條第1 項，以及公寓大廈管理條例第9 條、第 36條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠李啟仁應將30、 31地號土地上編號A 地上物拆除，並將上開占有土地返還予 共有人全體，並將編號B 地上物通往防火巷之鐵門拆除，回 復為不銹鋼甲種防火門；㈡連立凱等人應將29地號土地上編 號C 、D 地上物，以及29、30地號土地上編號E 地上物均予 拆除，並將上開占有土地返還予共有人全體；㈢趙海真應將 30、31地號土地上編號A 地上物騰空物品並遷出；㈣陳金堄 應將29地號土地上編號C 、30地號土地上編號D ，以及29、 30地號土地上編號E 地上物，騰空物品並遷出，並將占有土 地返還予共有人全體；㈤陳金堄應將29地號土地編號F 之排 煙設備、木造柵欄式圍籬拆除，並將占有土地返還予共有人 全體；㈥願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠李啟仁與連立凱等人部分：其等不否認編號A 至E 為全體區 權人所共有，但祥豪大樓於69年建蓋完成，購入時大樓旁尚 建有圍繞之圍牆，圍牆內部空地已有地上物或遮雨棚存在， 於本件訴訟前並無人異議或干涉，1 樓更須支付2 倍管理費 ，足認祥豪大樓旁空地由1 樓所有人管理使用，且得於上搭 建地上物之默示分管協議應屬存在。另依當時交易習慣，由 1 樓所有人使用大樓旁空地、頂樓所有人使用樓頂，屬一般 社會大眾得接受之通念，是其等並非無權占用。又編號B 上 之編號G 後門早已鏽蝕損壞，為免動物跑入，李啟仁始加以 處理，因其他住戶要求，已將後門回復為原本使用之不銹鋼 門狀態，原告稱應回復為法定防火門一事，應由原告舉證李 啟仁拆除者具得自動關閉之裝置，且應扣除折舊等語，資為 抗辯。並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如 受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 ㈡趙海真與陳金堄部分：其等係分別向李啟仁、連立凱等人承 租13號1 樓、15號1 樓作為餐廳使用，承租點交時與本件訴 訟起訴時之外觀均同，編號A 、C 至E 部分非其等承租後所 興建，故無違法占用情事，李啟仁、連立凱等人亦保證出租 之建物與坐落土地有合法使用權源。原告係於98年8 月始申 請成立，但房屋狀態均保持69年建築完成時之樣貌，其餘相 鄰建物1 樓與13號、15號1 樓之位置、外觀、格局與使用狀 態並無不同，甚至整排相連，難謂李啟仁、連立凱等人無使 用權源，其等亦未妨礙原告住戶自由出入。至編號F 之排煙
設備、木造柵欄式圍籬，乃陳金堄於106 年7 月間向訴外人 徐嬌薇承租畸零地後於上興建等語，資為抗辯。並聲明：⒈ 原告之訴及其假執行之聲請均駁回；⒉如受不利之判決，願 供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張李啟仁為13號1 樓所有人、連立凱等人為15號1 樓 所有人，系爭土地為祥豪大樓全體區權人所共有，李啟仁占 有使用編號A 土地並拆除改裝編號B 上編號G 不銹鋼鐵門、 連立凱等人占有使用編號C 至E 部分土地，趙海真向李啟仁 承租13號1 樓、陳金堄向連立凱等人承租15號1 樓，陳金堄 並於本件訴訟繫屬中興建編號F 設備等節，為被告所不爭， 另有13號、15號1 樓建物登記謄本、建築改良物勘測成果表 、平面圖與地籍圖、現場照片、土地複丈成果圖（見本院卷 一第25頁至第40頁、第66頁至第69頁背面、第71頁至第72頁 、第284 頁至第287 頁；本院卷二第47頁至第49頁背面、第 51頁至第52頁），以及卷甲所附系爭土地登記謄本與異動索 引、祥豪大樓建築平面圖卷宗附卷可稽。核對前揭建築物勘 測成果表、土地複丈成果圖等內容（見本院卷一第27頁、第 34頁；本院卷二第53頁），可知系爭大樓確係坐落於系爭土 地上，且編號A 、C 至E 與部分F 實乃將祥豪大樓建物間之 凹槽部分加以填補、興建建物，是原告此部分主張，自堪信 為真實。
四、原告另主張李啟仁無權占用編號A 、連立凱等人無權占用編 號C 至E ，以及陳金堄興建編號F 設備，侵害系爭土地全體 共有人所有權，故請求拆除後返還予全體共有人，以及李啟 仁應將編號G 門拆除後回復為不銹鋼甲種防火門等節，則為 被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠李啟 仁就編號A 部分建物、連立凱等人就編號C 至E 建物是否為 所有人，或為承租人趙海真、陳金堄所有？㈡李啟仁就編號 A 部分、連立凱等人就編號C 至E 部分，於使用上與祥豪大 樓區權人間有無默示分管協議而具正當權源？原告請求被告 騰空、拆除地上物後返還土地予共有人全體，有無理由？㈢ 陳金堄有無正當權源於29地號土地上興建編號F 設備？原告 請求陳金堄拆除上開設備後返還共有人全體，有無理由？㈣ 編號B 上之編號G 門是否與興建時所設置之後門樣式相同？ 原告請求李啟仁拆除編號G 門並回復為不銹鋼甲種防火門， 有無理由？茲分述如下：
㈠李啟仁就編號A 部分建物、連立凱等人就編號C 至E 建物是 否為所有人，或為承租人趙海真、陳金堄所有？ ⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立 性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏
構造上或使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁）， 或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建 築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民 法第811 條規定，應由原建築所有人取得增建物之所有權， 原建築所有權範圍因而擴張。所謂使用上之獨立性，乃指建 築物得作為一建築物單獨使用，有獨立之經濟效用者而言。 判斷建築物有無使用上之獨立性，應斟酌其對外通行之直接 性、面積、價值、隔間、利用狀況、機能與其他建築物之依 存程度、相關當事人之意思以及其他各種情事，依社會一般 觀念為綜合考量（最高法院100 年度台上字第4 號、106 年 度台上字第493 號判決要旨參照）。
⒉李啟仁、連立凱等人各為13號1 樓、15號1 樓所有人乙節， 業如上述。趙海真、陳金堄各於上址設立海貞小吃店、海真 私房菜餐坊等情，已有商業登記資料查詢在卷足憑（見本院 卷一第10頁、第12頁）；且自現場照片以觀（見本院卷一第 66頁至第69頁背面；本院卷二第48頁至同頁背面），編號A 、C 部分乃興建1 層樓高之建物，各與13號1 樓、15號1 樓 建物相連，且並未與通達2 樓以上之樓梯相連；編號D 可見 一不銹鋼面圍起之廚房、編號E 部分則有一矮牆，可自外往 內窺得大型廚具設備等物之設置，輔以連立凱等人亦坦承編 號D 、E 部分即廚房與棚架於購買時早已存在，僅修繕過但 未改建等語（見本院卷一第86頁），足徵編號A 、C 至E 部 分均作為餐廳使用之一部，尚乏構造上或使用上之獨立性。 是以，無論上開編號所在建物乃李啟仁、連立凱等人所建， 抑或原告主張係由趙海真、陳金堄承租後自行興建為真，揆 諸前揭要旨，仍應由李啟仁取得編號A 、連立凱等人取得編 號C 至E 所有權（編號F 部分另詳下述㈢），首堪認定。 ㈡李啟仁就編號A 部分、連立凱等人就編號C 至E 部分，於使 用上與祥豪大樓區權人間有無默示分管協議而具正當權源？ 原告請求被告騰空、拆除地上物後返還土地予共有人全體， 有無理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定 有明文。又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人 過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第820 條 第1 項固有明文。默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或 其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單
純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足 認為承諾者外，不得認為承諾（最高法院21年上字第1598號 判例要旨參照）。就共有物之管理，或有成立明示或默示分 管契約之可能，然揆諸民事訴訟法第277 條規定，自應由主 張具分管契約存在之被告負舉證責任，先予敘明。另按房屋 不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地 ，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人，倘房屋所有 人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作 用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，固 得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷 出，然不得單獨或一併請求該使用房屋而間接使用土地之第 三人返還土地，否則無從強制執行（最高法院102 年度台上 字第232 號判決參照）。
⒉李啟仁、連立凱等人以編號A 至E 於祥豪大樓建蓋時即連有 建商設置之圍牆，圍牆內部空地祇供1 樓所有人使用，於訴 訟前無人異議或干涉，且其等相較其他樓層所有人係繳納2 倍管理費，堪認其等與祥豪大樓區權人間存有默示分管契約 ，原告不得請求為辯。經查：
①觀之71年、75年與83年航照圖所示（見本院卷一第188 頁至 第190 頁），71年航照圖雖可見祥豪大樓15號1 樓旁有一直 線陰影與建物平行，但無法判斷是否即為連立凱等人指稱劃 分出編號C 範圍之圍牆；但13號1 樓部分，自83年航照圖以 觀，足見汽車係井然有序沿道路停靠，與祥豪大樓建物主體 尚有一段間隔，堪認當時編號A 範圍已有劃分使用之情形， 但尚不足認李啟仁與祥豪大樓區權人間存有編號A 部分土地 為李啟仁專用之默示分管契約存在。參諸祥豪大樓使用執照 卷宗所附申請書與照片（見本院卷一第130 頁至第143 頁） ，祥豪大樓第1 層係設計成店鋪用途，13號、15號1 樓出入 口均與祥豪大樓建物劃一切齊而未特別突出，未存有任何圍 牆，反係在15號1 樓旁設有1 個停車位、13號1 樓前設有2 個停車位，且此2 個停車位前即為計畫道路（即現民生東路 3 段130 巷7 弄13號），準此，祥豪大樓於興建完工、申請 使用執照時，13號、15號1 樓前並無任何圍牆之設置，洵堪 認定。
②證人即曾任松基里里長之王清標雖於本院中證之：其自50、 60年起即住於該處，其不記得祥豪大樓興建前之土地樣態， 看到時祥豪大樓即已興建完畢，1 樓空地旁是圍牆，並無停 車位，圍牆內是連城珍房屋；其任里長時，因15號1 樓圍牆 會影響通行，其與連城珍商量拆除之，因圍牆是1 樓所有， 非樓上住戶，故其未和樓上住戶商量拆除，其他住戶亦無意
見等語；證人即李啟仁親屬黃建章於本院中所證：其自45年 出生起即住於此處，其不記得祥豪大樓興建前之狀態，似均 為空地，興建後其僅記得1 樓兩邊均有圍牆，對本院卷一第 134 頁照片之停車位並無印象，但13號圍牆較矮且有遮雨棚 ，15號圍牆則較高，其不清楚圍牆內設施為何，亦不清楚圍 牆係何人所蓋，但1 樓住戶都自圍牆旁的鐵門進出，其餘住 戶之共用樓梯與1 樓並未相通；其曾於70年間暫住於祥豪大 樓6 樓，但不清楚當時有無管理委員會，亦不清楚有無任何 費用要支付等語（分見本院卷一第210 頁背面至第213 頁） ，固證稱早有圍牆之存在、1 樓住戶均有自用出入口，但其 等並非祥豪大樓曾任或現任之區權人，無從知悉祥豪大樓區 權人間是否曾有默示分管契約之協議，抑或建商與各住戶約 定編號A 、C 至E 分別由李啟仁、連立凱等人專用之協議， 準此，其等證述內容祇足認定編號A 、C 外圍曾有圍牆存在 之事實，要難認有默示分管契約之存在。
③細繹證人即曾為15號1 樓所有人之陳少津配偶林篤材提出當 年之買賣契約書，以及連城珍與陳少津間之不動產買賣合約 書內容（見本院卷一第217 頁至第226 頁、第169 頁至第17 3 頁背面），祇有連城珍與陳少津間約有：「本買賣標的因 都市計畫道路用路截角，建物外圍牆部分占用日後可能有徵 收拆除情事，甲乙雙方確已知悉」等文字，但無何關於編號 C 至E 使用權限之記載，基於債之相對性原則，連城珍與陳 少津間上揭約定，僅堪認於連城珍購買15號1 樓時，15號1 樓使用之範圍及於圍牆內空地，無從遽認祥豪大樓其餘住戶 已為默示分管契約之約定。衡之證人林篤材於本院中證稱： 其與訴外人即曾為系爭土地地主家族之陳憲一購買15號1 樓 作為自住使用，嗣售予連城珍，當時祥豪大樓尚無管理委員 會；其購買15號1 樓時外即有圍牆，大門與住家間之上方蓋 有塑膠版，並從本院卷一第68頁海真私房菜門口出入，不會 經過共通樓梯，其在圍牆內之空間停放機車並為院子使用， 部分圍牆內之空地現被拆除作為道路之一部；其沒有見過本 院卷一第134 頁之樣態，其購買時旁無鄰房與停車位，使用 圍牆內範圍時毋須得到其他住戶同意或繳納費用，其前手就 如此使用，至於頂樓應是7 樓住戶使用，應亦有違章建築加 蓋；本院卷一第94頁編號D 、E 是防火巷，原屋主曾蓋有圍 牆，後來其購買後加蓋廚房與小儲藏室；13號1 樓亦有圍牆 ，但為鏤空鐵柵欄，上有雨遮等語（見本院卷一第213 頁背 面至第215 頁），以及證人即李啟仁胞兄李仁儀於本院中證 之：其父向一建商蘇先生購買13樓地下1 樓登記在其名下， 但祥豪大樓興建時其父與其並未看過，是祥豪大樓興建完畢
後，建商才找其父購買，其當時未曾看過興建過程；其於購 屋時未至現場看屋，首次看見13號1 樓時，前面乃像學校欄 杆之矮牆，旁有與共通樓梯不同之大門，並無本院卷一第13 4 頁停車位之存在；至於15號1 樓旁為與13號1 樓不同之圍 牆，係平面且無欄杆者，又15號1 樓後面似有另一三角形空 地等語（見本院卷二第17頁背面至第19頁），足悉13號1 樓 與15號1 樓前方雖有圍牆之設置，然同為祥豪大樓之1 樓， 圍牆樣式卻不相同；輔以陳少津係向陳憲一購買，而非起造 人或逕向建商購買等情，有前開買賣契約書與系爭土地異動 索引存卷足稽（見本院卷一第217 頁至第226 頁；本院卷甲 第81頁），證人李仁儀亦非實際與洽談購買13號1 樓及地下 1 樓之人，則在「地主」與建商於祥豪大樓建蓋時係如何約 定、所謂「蘇先生」是否確為建商或僅為使用執照申請書所 載起造人之一，13號1 樓編號A 外緣圍牆（見本院卷一第27 頁證人李仁儀所繪部分）是否為建商所設等節均有疑問之情 況下，徒以證人林篤材、李仁儀上開證詞，礙難為被告抗辯 圍牆乃祥豪大樓建商設置之有利認定。
④被告另抗辯編號A 、C 建物外緣均與相鄰建物外緣整排相連 ，以及李啟仁、連立凱等人就13號1 樓、15號1 樓所繳納之 管理費均為其他住戶2 倍，區權人會議從未決議將法定空地 返還予全體共有人，且我國建築實務中「二次施工」十分普 遍，可知李啟仁、連立凱等人就編號A 、C 至E 部分與區權 人成立默示分管契約云云。然以：
⑴祥豪大樓為單獨興建之建物，與臨屋並無關聯等節，有使用 執照平面圖卷宗可參。另比對祥豪大樓使用執照卷宗所附竣 工照片以及本院勘驗時之現場照片（見本院卷一第66頁、第 13 2頁；司北調卷第26頁），堪認祥豪大樓竣工時，臨屋早 已存在，且兩者建物主體之樣式、與道路相隔距離均屬相異 ，尚難祇以坐落位置相符逕認有默示分管契約存在之事實。 ⑵李啟仁、連立凱等人雖提出2 倍管理費之收據（見本院卷一 第205 頁），但依原告提出之祥豪大樓規約所示（見本院卷 二第30頁至第34頁），第10條第2 項乃約以：「每月之管理 費由各區權人應按其共有之應有部分比例平均分擔之，如有 營業行為之區權人，依前述平均分擔之費用加計1 倍收取」 等語，足知倘為營業目的使用者，確有2 倍管理費收取之約 定。另審酌被告不爭執形式上真正之祥豪大樓管理費收款一 覽表（見本院卷一第267 頁；本院卷二第84頁背面），益見 每月管理費原則上係收取4,000 元，祇有李啟仁、連立凱等 人與「15號2 樓吳小姐（三可國際）」每月繳納8,000 元， 則在非以實際使用坪數計算管理費，單以是否營業使用作為
收取2 倍管理費約定之情事下，無從認定與默示分管契約事 宜有關。
⑶李啟仁、連立凱等人固以區權人會議未要求其等返還法定空 地，反要求繳納每月2 倍管理費，足徵有默示分管契約存在 為辯，惟2 倍管理費無法認定係全體區權人同意李啟仁、連 立凱等人使用編號A 、C 至E 部分土地之對價，業經本院認 定如前。衡之大樓區權人未必知曉建物坐落土地之實際位置 與範圍，佐以編號A 、C 至E 外緣圍牆既存在多年，果非保 存登記時即為祥豪大樓區權人，要難期待區權人具有編號A 、C 至E 所占土地實為全體區權人共有而有主張其等權利意 識之可能，揆諸上揭規定及要旨，應屬單純沉默，尚不得以 區權人會議未曾要求拆除，逕謂有默示分管契約之存在。末 以，李啟仁、連立凱等人亦稱目前無其餘該圍牆為建商二次 施工、由何人施工之證據可行提出（見本院卷一第237 頁） ，職是，縱我國建築實務多有「二次施工」情況，在目前綜 觀現有卷內證據資料，無法確認編號A 、C 至E 外緣圍牆為 建商所蓋、約定該等基地空地由13號1 樓、15號1 樓所有人 專用之情況下，被告抗辯李啟仁、連立凱等人就編號A 、C 至E 範圍已與祥豪大樓區權人間成立由其等專用之默示分管 契約等情，孰難採信。
⒊基上，被告所提證物，至多僅足認定編號A 、C 至E 外緣確 有圍牆存在，但圍牆樣式、高矮不同，證人或證物均無法證 明圍牆為祥豪大樓之建商所建並與全體區權人約定由李啟仁 、連立凱等人專用而使編號A 、C 至E 部分成立默示分管契 約，職是，李啟仁、連立凱等人各無權占有編號A 、C 至E 部分，侵害其餘祥豪大樓區權人所有權，原告依105 年1 月 30日祥豪大樓公寓大廈社區區權人會議第1 案決議（見司北 調卷第20頁至第22頁），主張民法第767 條、第821 條規定 ，請求李啟仁、連立凱等人各拆除編號A 地上物、編號C 至 E 地上物後，返還該等土地予系爭土地共有人全體，應屬有 據。
⒋趙海真、陳金堄各向李啟仁、連立凱等人承租13號、15號1 樓之事實，為兩造所不爭，則基於使用13號、15號1 樓旁編 號A 、C 至E 部分建物，即同占用系爭土地之上開要旨，原 告亦得併請求趙海真、陳金堄就編號A 、C 至E 部分物品騰 空後遷出。惟原告另主張趙海真、陳金堄於承租後擴大餐廳 室內營業面積，編號A 、C 至E 為其等事後所建，陳金堄應 將編號C 至E 物品騰空後返還29、30地號土地予共有人全體 云云，並未提出相關證據，且連立凱等人已表示編號C 至E 地上物早已存在，復觀原告所提照片（見司北調卷第28頁至
第30頁）可見編號D 、E 地上物多有泛黃、鏽蝕之處，況編 號C 至E 地上物並無構造上或使用上獨立性，誠如上述，無 論是否為陳金堄所建，均將歸由連立凱等人所有，是依前開 要旨，原告自無請求陳金堄將編號C 至E 占有土地返還共有 人全體之理，殆無疑義。
㈢陳金堄有無正當權源於29地號土地上興建編號F 設備？原告 請求陳金堄拆除上開設備後返還共有人全體，有無理由？ 陳金堄於本件訴訟繫屬中興建編號F 地上物等情，有原告提 出之歷來照片與本院履勘照片在卷足考（見本院卷一第284 頁至第287 頁；本院卷二第47頁至第49頁），並為陳金堄所 不爭。參諸前開照片，可知木造柵欄式圍籬內所置物品，係 以鐵架支撐之冷氣機與大型排煙設備，非不易移動其所在且 具一定經濟上目的者；輔以趙海真於本院履勘時所陳：木造 柵欄式圍籬係為美觀、保護機器設備所設，隨時可拆除等語 （見本院卷二第43頁背面），則編號F 地上物純屬動產而為 陳金堄所有無誤。陳金堄雖抗辯其係承租一畸零地以為興建 ，並提出106 年7 月17日存取款憑條為佐（見本院卷二第9 頁），但依地政機關測量結果所示（見本院卷二第52頁）， 編號F 地上物實已占用29地號土地範圍，陳金堄不僅於言詞 辯論終結前仍未說明承租土地地號，且其即便承租「29地號 」土地興建編號F 地上物，自土地登記謄本所示（見卷甲第 2 頁至第14頁），徐嬌薇要非29地號土地共有人，亦無其餘 證據證明徐嬌薇可代表29地號土地共有人全體與陳金堄締結 租賃契約，是即便陳金堄或為維繫相鄰關係之和諧而添購排 煙設備，然其既無有權占用29地號土地之證據，原告自得依 民法第767 條、第821 條規定，請求陳金堄拆除編號F 地上 物後返還該等土地予29地號土地共有人全體。 ㈣編號B 上之編號G 門是否與興建時所設置之後門樣式相同？ 原告請求李啟仁拆除編號G 門並回復為不銹鋼甲種防火門， 有無理由？
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184 條第1 項定有明文。又負損害賠償責任者，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀， 民法第213 條第1 項亦有明文。原告既主張李啟仁拆除編號 B 上編號G 鐵門，即應由原告就以「侵害行為」、「侵害他 人權利」、「損害」、「因果關係」、「不法」、「故意或 過失」或「違反善良風俗」等成立要件負舉證責任。 ⒉依本院審理過程中編號B 部分歷次照片所見（見司北調卷第 27頁；本院卷二第49頁），編號G 處後門確有變更；徵之李
啟仁表示該門早已破爛，為免動物跑入祥豪大樓樓梯間，故 拆除改裝成目前之不銹鋼門，但住戶均可使用等情，則即便 李啟仁或係出自善意，惟其既知悉原位於編號G 處之門乃祥 豪大樓全體區權人所共有，卻未先討論即逕自拆除，改裝為 目前不銹鋼門，仍侵害祥豪大樓全體區權人對原有後門之所 有權而構成侵權行為，是原告請求李啟仁拆除目前編號G 處 後門，應屬有理。
⒊但就原告請求李啟仁回復編號G 處後門為不銹鋼甲種防火門 部分，李啟仁否認拆除之防火門具有自動關閉器閥，而係與 目前鐵門相同之門閂樣式（見本院卷一第276 頁；本院卷二 第3 頁背面）。原告固提出使用執照卷宗中消防安全設施會 勘紀錄，並引用63年建築技術規則建築設計施工編規定為其 主張（見本院卷二第27頁至第29頁、第23頁背面），惟徒憑 會勘紀錄表上申請使用執照時係設置甲種防火門與自動關閉 器閥之記載，尚難認李啟仁所拆除之後門即為祥豪大樓69年 竣工時所設「具自動關閉器閥之甲種防火門」。衡以物品在 長年風吹日曬與人為因素下逐漸毀損乙節，甚屬常見，是否 因此有所更換，非無疑問。徵之證人李仁儀於本院中證之： 後門乃一老舊鐵製防火門，其約10年前看時幾近爛掉，且無 法自動閉合，需手動拴上門閂等語（見本院卷二第18頁）， 亦與李啟仁所述相符，原告既未能提出拆除前之防火門照片 ，甚表示任何廠牌均可（見本院卷二第43頁背面、第140 頁 ），顯見就李啟仁拆除之後門廠牌、樣式亦無所悉，準此， 原告未能證明「損害發生前之原狀」，其此部分請求，要難 有據。
五、綜上所述，李啟仁、連立凱等人未能證明其等就編號A 、C 至E 部分與其餘區權人間成立默示分管契約而屬有權占用， 陳金堄亦無法證明具編號F 部分之正當權源，但編號C 至E 地上物因無構造上或使用上獨立性，無論係何人所建均由連 立凱等人取得所有權，亦不得請求非編號C 至E 地上物所有 人之陳金堄返還編號C 至E 所占29地號土地予29地號土地共 有人全體，至於編號G 鐵門雖應拆除，但因原告無法證明李 啟仁拆除之後門原狀為何，從而，原告依民法第767 條、第 821 條、第184 條第1 項規定，請求：㈠李啟仁應將編號A 地上物拆除後，將上開占有土地返還予共有人全體，並將編 號G 後門拆除；㈡連立凱等人應將編號C 至E 地上物均予拆 除，並將上開占有土地返還予共有人全體；㈢趙海真應將編 號A 地上物騰空物品並遷出；㈣陳金堄應將編號C 至E 地上 物騰空物品並遷出；㈤陳金堄應將編號F 之排煙設備、木造 柵欄式圍籬拆除，並將占有土地返還予共有人全體，為有理
由，應予准許。其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據， 不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料， 經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不一一論 列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但 書。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 蔡政哲
法 官 李家慧
法 官 黃鈺純
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 黃湘茹
附圖（原告民事起訴狀所載請求拆除返還部分）