臺灣臺北地方法院民事判決 104年度訴字第3774號
原 告 林金香
蔡黃翠園
黃素惠
楊朝文
共 同
訴訟代理人 吳宜財律師
複 代理人 謝玉山律師
被 告 彭武增
訴訟代理人 陳柏廷律師
李欣倫律師
彭聖益
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107 年4 月25日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○街○○○號六樓頂樓屋頂平台如附圖編號A 所示棚架（面積七十二平方公尺）、編號B 所示流理台（面積三平方公尺）、編號C 所示內梯（面積三平方公尺）、編號D 所示柱（面積零點零三平方公尺）、編號E 所示鋼架（面積零點一五平方公尺）拆除，並清除上開屋頂平台上之鉚釘十七支，將屋頂平台騰空並回復原狀後，將占用部分返還原告及全體共有人。被告應給付原告各新臺幣壹拾柒萬貳仟參佰壹拾陸元，及自民國一百零四年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零四年十月一日起至民國一百零四年十二月一日止，按月給付原告各新臺幣貳仟玖佰貳拾貳元，暨自民國一百零四年十二月二日起至返還第一項占用屋頂平台之日止，按月給付原告各新臺幣壹仟捌佰柒拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十四，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹佰貳拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰捌拾捌萬肆仟零柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告分別以新臺幣伍萬柒仟元為被告供擔保後，各得假執行。但被告如以新臺幣壹拾柒萬貳仟參佰壹拾陸元各為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項前段、後段所命給付部分，於原告每期分別以新臺幣壹仟元、新臺幣陸佰元為被告供擔保後，各得假執行。但被告如每期分別以新臺幣貳仟玖佰貳拾貳元、新臺幣壹仟捌佰柒拾元
各為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充 或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民 事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。 本件原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告應將坐落臺北市 ○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上，門 牌號碼臺北市○○區○○街000 號6 樓（下稱系爭6 樓房屋 ）屋頂平台（下稱系爭屋頂平台）所增建之建築物及其附屬 建物（實際面積以複丈成果圖為準）拆除後，將該部分屋頂 告及其他共有人全體。二、被告應給付原告各新臺幣（下同 ）508,766 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5 ％計算之利息，並自民國104 年10月1 日起至返 還系爭屋頂平台之日止，按月各給付原告8,632 元。三、願 供擔保，請准宣告假執行」（見本院卷一第5 頁），嗣於10 5 年3 月30日以民事更正聲明狀更正並擴張訴之聲明第1 項 為：「被告應將系爭屋頂平台如土地複丈成果圖（下稱附圖 ）所示編號A 所示棚架（下稱A 棚架），面積72平方公尺； 編號B 所示流理台（下稱系爭流理台），面積3 平方公尺； 編號C 所示內梯（下稱系爭內梯），面積3 平方公尺；編號 D 之柱（下稱系爭柱），面積0.03平方公尺及編號E 之鋼架 （下稱系爭鋼架），面積0.12平方公尺拆除，清除堆疊於系 爭屋頂平台地板之磚塊（下稱系爭磚塊），並拔除鑿穿系爭 屋頂平台地板之鉚釘17支（下稱系爭鉚釘），將系爭屋頂平 台騰空並回復原狀，返還予原告及其他共有人全體」（見本 院卷一第131 至132 頁），後於105 年6 月16日以民事更正 聲明㈠狀減縮聲明第2 項為：「被告應給付原告各246,039 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％ 計算之利息，並自104 年10月1 日起至返還系爭屋頂平台之 日止，按月各給付原告4,174 元」（見本院卷一第206 至20 7 頁）。原告確定請求拆除增建物之範圍，僅屬更正事實上 陳述，非屬訴之變更或追加；而就請求返還系爭屋頂平台之 範圍，屬擴張應受判決事項之聲明，另就請求金額部分，核 屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭說明，均無不合，應 予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、原告林金香、蔡黃翠園、黃素惠、楊朝文（下分稱其姓名， 合稱原告）分別為坐落系爭土地上同段1829建號、1830建號 、1831建號、1832建號建物所有權人（門牌號碼分別為臺北 市○○區○○街000 號2 樓、3 樓、4 樓、5 樓，所有權應 有部分均為全部，下分稱系爭2 樓、3 樓、4 樓、5 樓房屋 ），被告為坐落系爭土地上同段1822建號建物所有權人（門 牌號碼為臺北市○○區○○街000 號6 樓，所有權應有部分 全部，下稱系爭6 樓房屋），系爭屋頂平台則為臺北市○○ 區○○街000 號大樓（下稱系爭大樓）全體區分所有權人共 有。詎被告於77年間起，未經全體區分所有權人同意，擅自 於系爭屋頂平台搭建棚架、系爭流理台及隔間，甚而鑿穿系 爭屋頂平台之地板，建造自系爭6 樓房屋屋內通往系爭屋頂 平台之系爭內梯。嗣經其他住戶向主管機關檢舉，主管機關 認定屬違建而破壞棚架頂部，就其周邊支架及系爭流理台及 系爭內梯部分則未拆除。其後被告又於103 年間重新修復前 遭拆除之棚架頂部，並將棚架周邊支架擴建至系爭屋頂平台 圍牆及水塔處，復於系爭屋頂平台放置鋼架及大量磚塊，再 於系爭屋頂平台地板鑿孔預立鉚釘以備架設鋼架，後經住戶 檢舉，被告又僅拆除擴建之棚架，仍保留因擴建棚架而使用 之系爭鋼架、系爭鉚釘及重新修復之A 棚架。
㈡、另被告自搭建上開棚架、隔間磚牆、系爭流理台及系爭內梯 起，即將頂樓大門（下稱系爭原始大門）門鎖更換為由外側 往內上鎖之喇叭鎖，長期上鎖且單獨持有大門鑰匙，至上開 大門於101 、102 年間朽壞時，被告亦立即更換大門（下稱 系爭新大門），並於系爭新大門外側加焊兩只門栓，故大樓 住戶長期無法使用系爭屋頂平台。被告長期將頂樓大門上鎖 ，排除大樓住戶使用系爭屋頂平台之行為，已妨礙大樓住戶 之平常使用與逃生需求，且搭建棚架已改變系爭屋頂平台之 外觀，變更其使用性質，非屬簡易修繕或保存行為，該變更 復未經系爭屋頂平台全體共有人同意，是以被告已違反民法 第820 條規定而無權占有系爭屋頂平台，影響原告及其他全 體共有人權益甚鉅，原告自得依民法第767 條第1 項、第82 1 條規定，請求被告將系爭屋頂平台之增建物拆除，清空上 開放置物，並將系爭屋頂平台返還予原告及其他全體共有人 。又被告長期無權占有系爭屋頂平台，致原告受有不能使用 系爭屋頂平台之損害，原告自得請求被告給付相當於租金之 不當得利，並依系爭土地申報地價年息10％作為計算不當得 利之標準，並以各原告應有部分1 萬分之806 計算之，是被 告應給付原告起訴前5 年即99年10月1 日起至104 年9 月30 日止相當於租金之不當得利各246,039 元，並應自104 年10
月1 日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付各4,174 元 相當於租金之不當得利，另因原告受有上開損害，亦得依民 法第184 條第1 項前段、第2 項規定請求損害賠償。㈢、為此，爰依民法第767 條第1 項、第821 條、第179 條、第 184 條第1 項前段、第2 項等規定提起本件訴訟等語。並聲 明：⒈被告應將系爭屋頂平台之A 棚架系爭流理台、系爭內 梯、系爭柱、系爭鋼架拆除，清除系爭磚塊，並拔除系爭鉚 釘，將系爭屋頂平台騰空並回復原狀，返還予原告及其他共 有人全體。⒉被告應給付原告各246,039 元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並自 104 年10月1 日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月各給付 原告4,174 元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭屋頂平台防水層年久失修，長久以來均有排 水不良之問題，除影響系爭大樓結構安全外，亦導致被告所 居住之系爭6 樓房屋滲漏水，是被告經住戶同意後，始於92 年及103 年間基於全體住戶之利益搭建棚架等防水設施。而 被告於換門前後，從未將頂樓大門上鎖而排除大樓住戶使用 ，所有住戶均能自由出入系爭屋頂平台，被告自無占有之事 實。至系爭流理台與系爭內梯係建商建造大樓時所施作，於 被告購買系爭6 樓房屋時即存在，被告未曾使用。另系爭磚 塊則為建商施工完畢後所留，並非被告所放置。從而，原告 訴請拆除增建物，並清除系爭屋頂平台放置物，另給付相當 於租金之不當得利或損害賠償，顯無理由等語，資為抗辯。 並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院於105 年5 月12日、106 年2 月9 日協同兩造整理本 件之不爭執事項如下（見本院卷一第145 頁反面、本院卷二 第31頁反面）：
㈠、林金香、蔡黃翠園、黃素惠、楊朝文分別為系爭2 樓至5 樓 房屋所有權人，被告則為系爭6 樓房屋所有權人，此有建物 第二類登記謄本在卷可參（見本院卷一第16至20頁）。㈡、系爭屋頂平台A 棚架、系爭柱、系爭鋼架部分及系爭屋頂平 台上之系爭鉚釘均為被告搭建，另被告就系爭內梯有事實上 處分權。
㈢、系爭屋頂平台為系爭大樓各區分所有權人共有，原告之應有 部分各為1 萬分之806 ，此有建物第二類登記謄本附卷可憑 （見本院卷一第219 頁）。
四、得心證之理由：
原告主張：被告未經全體共有人同意，無權占有系爭屋頂平 台，受有相當於租金之不當得利，侵害渠等權利，原告自得
依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除增建 物並返還系爭屋頂平台，及依民法第179 條、第184 條第1 項前段、第2 項規定，請求被告給付相當於租金之不當得利 或損害賠償等語。被告則分別以上開情詞置辯。是本件應審 酌者為：㈠、被告是否無權占用系爭屋頂平台？原告依民法 第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭屋頂平台 增建物、清除放置物並返還占用部分予全體共有人，有無理 由？㈡、原告請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理 由？如有理由，何金額為適當？
㈠、被告是否無權占用系爭屋頂平台？原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定請求被告拆除系爭屋頂平台增建物、清除 放置物並返還占用部分予全體共有人，有無理由？ 按民法第940 條對於物有事實上管領之力者，為占有人。所 謂對於物有事實上管領之力，如對於物已有確定及繼續之支 配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於 物已有事實上之管領力（最高法院95年度台上字第1124號判 決要旨參照）。被告否認占有使用系爭屋頂平台，並抗辯： 所有住戶均能自由進出系爭屋頂平台云云。
⒈104 年12月1 日本院到場履勘前：
⑴依系爭大樓於103 年9 月22日召集住戶協調會（下稱系爭協 調會）之對話錄音譯文記載：「住戶顏先生：那你門不要鎖 。被告：這門稍等再談。楊朝文：不行，那要談。不然我們 半夜沒水要怎麼辦？我們要去巡視也無法巡視，你為何把門 鎖起來。人家若出事，你要負責嗎？住戶顏先生：那如果半 夜發生火災，若要往上逃，我們是要怎麼逃出去？被告配偶 ：半夜鎖門，那和樓上沒關係，都是樓下的問題，每次樓下 都。住戶張方華：萬一有問題，我們其他住戶就完了，你們 也沒住這裡。被告：你現在是為了頂樓門鎖鑰匙的問題是不 是？住戶顏先生：不是啦，因為你若沒要蓋房子就不要鎖… …住戶陳太太：講一句公道話，房子是大家的，大家也是鄰 居，你如果有弄那個，你要給大家一人一支鑰匙。因為有時 候你們不在。被告：你現在講到沒鑰匙，那我從頭開始講， 當初房子剛蓋好時，我有給大家一戶一把鑰匙（下稱系爭原 始鑰匙）。住戶陳太太：我是沒拿到啦。被告：因為你那時 候還沒買啊。住戶張方華：這頂樓大門是你這兩年才換的， 但你沒給鑰匙。被告：我沒給你鑰匙是有個原因，你後來才 買的你不知道。當初房子交付給我時，我有給每戶各一把鑰 匙。住戶蔡亮錚：對啊，這是應該的。被告：為什麼我後來 沒有給鑰匙，就是因為大家不愛惜公物。……被告：你棚架 讓我搭起來，不要漏水，然後我一人給你們一支鑰匙……被
告：我就是棚架先蓋，作一步算一步，現在也只能這樣了， 我作好就放那邊，鑰匙作好之後我會一人一支交給你們，而 以後的事情再說」等語（見本院卷一第第244-1 至247 第25 5 頁），是被告業已自承係由其發放系爭原始鑰匙，且非各 住戶均持有鑰匙，另於被告換置系爭新大門後，即未交付任 何鑰匙予各住戶等情明確。
⑵又證人即蔡黃翠園之子蔡亮錚於本院準備程序中具結證稱： 我居住於臺北市○○區○○街000 號5 樓，每天都要到系爭 大樓看我母親，據我所知我母親沒有系爭屋頂平台之系爭原 始鑰匙，如果住戶要上去作業，要跟被告拿鑰匙，後來被告 有換門，我母親也沒有拿到鑰匙，且門是上鎖的等語（見本 院卷一第147 頁反面）；證人即林金香配偶張方華於本院準 備程序中具結證稱：我從93年起住在系爭2 樓房屋，我剛搬 來時有想要上去系爭屋頂平台，但門都是鎖著，被告在102 年間有換門，我不知道原來的門有沒有鑰匙，但後來換的門 被告沒有把鑰匙交給住戶等語（見本院卷一第149 頁）；楊 朝文於本院具結陳稱：我是第一手住戶，剛開始有給我們每 人一把鑰匙，大家可以使用系爭屋頂平台，但後來過一段時 間因為有上鎖所以進不去，有時候水塔沒水，要上去頂樓只 能找被告來開門，系爭屋頂平台的大門在101 或102 年間有 換過，換完後我們就沒有鑰匙等語（見本院卷一第259 至26 2 頁）；另被告於本院準備程序具結陳稱：一開始鎖沒有壞 之前都有上鎖，後來門壞掉後我在102 年間自行更換大門， 系爭新大門上的鎖用硬幣就可以打開，但我沒有告訴其他住 戶打開方式，因為用看的就知道等語（見本院卷一第263 頁 反面至264 頁）；證人即被告之子彭聖益亦具結證稱：系爭 屋頂平台外之系爭原始大門平常有上鎖，後來在101 或102 年間有換門，沒有告訴其他住戶可用硬幣開啟大門是因為頂 樓要施工，避免大家上去等語（見本院卷一第266 頁反面至 267 頁），故系爭屋頂平台原始鑰匙係由被告持有並發放予 住戶，非各住戶均有取得，且進入系爭屋頂平台之系爭原始 大門平常均有上鎖，於102 年間被告更換系爭新大門後，被 告未曾告知住戶開啟方式等情，亦堪認定。
⑶至被告於本院準備程序中雖改稱：建商有交付給我一把鑰匙 ，但我不知道其他人有無拿到鑰匙云云（見本院卷一第263 頁），然與其於系爭協調會之陳述即有不符，已難採信，且 證人彭聖益於本院提示上開錄音譯文後之證稱：當時應該是 有被告給鑰匙這件事等語明確（見本院卷一第266 頁反面） ，另原告楊朝文於本院準備程序中雖先陳稱：剛開始建商有 給我們每人一把鑰匙等語，於本院提示上開錄音譯文後同改
稱：這就是我所說建商給我們的鑰匙等語（見本院卷一第 260 頁）。據此，應認被告上開所述為臨訟卸責之詞，不足 採信，徵系爭原始鑰匙應係由被告持有並決定發放無疑。 ⑷原告雖主張被告應係於77年間即已更換系爭原始大門之門鎖 云云，且楊朝文亦於本院陳稱：系爭原始大門還沒換的時候 ，就沒有辦法用系爭原始鑰匙開啟等語（見本院卷一第260 頁），然參諸被告自承：系爭原始大門內（於系爭屋頂平台 側）即裝有門栓，裡面有人就有用等語（見本院卷一第265 頁），而觀諸77年12月15日臺北市建管處違建拆除現場照相 黏貼卡照片，系爭內梯於斯時亦未封閉，則倘被告經由系爭 內梯至系爭屋頂平台並栓上系爭原始大門門栓或以他法封閉 大門，則其他住戶亦無從入內，自不以更換系爭原始大門之 門鎖始能阻絕其他住戶進入系爭屋頂平台，是原告此部分主 張，難認有憑。
⑸又原告主張於系爭協調會前被告所更換之系爭新大門要以鑰 匙打開，與本院到場勘驗時得以硬幣打開之門鎖不同云云， 然因證人蔡亮錚、張方華均證稱：我所說被告更換的大門與 現在的大門相同等語（見本院卷一第148 頁、第150 頁）， 楊朝文於本院準備程序亦陳稱：被告更換的大門就是現在的 門，但我不知道鎖是不是同一個，因為一般人不會注意鑰匙 孔等語（見本院卷一第260 頁），又觀諸系爭新大門並無明 顯更換門鎖之痕跡，此有本院勘驗照片可參（見本院卷一第 70頁），且原告復未提出其他事證足佐其主張為真實，則其 此部分主張，難認可信。基此，應認被告僅於其所自認之10 2 年間更換系爭新大門，且門上所附門鎖即為本院勘驗時所 見得以硬幣打開之喇叭鎖。
⑹綜據上開各情，因被告並未交付全體共有人系爭原始鑰匙， 且系爭大門平日均為閉鎖狀態，其他住戶縱持系爭原始鑰匙 亦無從進入系爭屋頂平台，則其他住戶即難謂得毫無障礙之 自由進出系爭屋頂平台，被告此舉自已妨害各住戶對系爭屋 頂平台權利之行使，足認被告於本院104 年12月1 日到場履 勘前，確有排除其他人而獨自占用該平台全部之情事。 ⑺被告另辯稱：更換後之大門以硬幣即可開啟，故其等實際上 並未占有系爭屋頂平台云云。然查，門鎖之型制種類繁多， 而衡諸一般事理，常人於見大門上鎖後，當無自行測試應以 何方式開門之理，且被告於系爭協調會自行陳稱：你棚架讓 我搭起來，不要漏水，然後我一人給你們一支鑰匙……我就 是棚架先蓋，作一步算一步，現在也只能這樣了，我作好就 放那邊，鑰匙作好之後我會一人一支交給你們，而以後的事 情再說等語（本院卷一第247 頁、第255 頁），證人彭聖益
亦證稱：之所以沒有告訴其他住戶門鎖開啟方式，是因為當 時頂樓要施工，考量大家的安全，避免其他人上去，因此才 會說搭完棚架再給鑰匙等語（見本院卷一第267 頁），則依 被告上開作為，益使各住戶無從推想系爭屋頂平台新換之系 爭新大門得以硬幣自行打開自明，是被告此部分辯解，洵屬 無據。
⒉104 年12月2 日後：
⑴經查，本院於104 年12月1 日至系爭屋頂平台為勘驗，勘驗 當日之系爭新大門之門鎖為喇叭鎖，得以硬幣開啟，且自本 院履勘後，被告即未將系爭新大門上鎖等情，為兩造所不爭 執，原告復未舉證自104 年12月2 日以後被告對系爭屋頂平 台之全部，仍有事實上支配占有情形，故上訴人無權占用系 爭屋頂平台之全部僅至104 年12月1 日止乙情，足堪認定。 ⑵又系爭屋頂平台上之A 棚架、系爭柱、系爭鋼架及屋頂平台 上之系爭鉚釘均為被告搭建等情，為被告所不爭執，被告雖 辯稱此係為施作防水而為之，並非占有系爭屋頂平台云云， 然查：
①按共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為 之，民法第820條第5項固有明文。惟所謂保存行為，係指以 防止共有物之滅失、毀損或權利之喪失、限制等為目的，以 維持現狀之行為（最高法院82年度台上字第358 號判決意旨 參照）。民法更以共有物之簡易修繕與保存行為並列，是以 共有房屋屋頂漏雨時以混凝土簡單填補、門窗玻璃破碎之換 修，均可與保存行為同視。保存行為於全體共有人均屬有利 無害，且性質上多需急速為之，方不致坐失良機，故民法第 820 條第5 項規定，共有人可不問其餘共有人之意思單獨為 之。又參酌區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共 有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之 使用目的始為合法（最高法院82年度台上字第1802號判決意 旨參照），是舉重以明輕，對共用部分不具專用權之共有人 ，就共用部分所為之簡易修繕或保存行為，自亦不能變更共 有物本來之用法，並依其性質、構造而為修繕或保存，始為 合法。再者，屋頂平台之構造設計有其原有功能，且建物屋 頂依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始 得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用，如 住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安 全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體 共有人之利益，自得本於所有權請求除去之。
②被告所興建A 棚架位於頂樓右側，係獨立於系爭大樓以外所 架設在屋頂平台之建物，並占用系爭屋頂平台特定範圍，顯
非就共有建物本身施以修繕或保存，是就建造特性以觀，與 一般在屋頂平台興建增建物之情況無異，難以與共有房屋屋 頂漏雨時以就系爭屋頂平台本身施作填補修繕之保存行為同 視。且因A 棚架、系爭柱、系爭鋼架及系爭鉚釘，均已改變 原平台外觀，又因上開增建物對頂樓平台之構造一般原有功 能，即避難逃生等使用目的，亦有妨害，據此，於系爭屋頂 平台上架設上開增建物及插立系爭鉚釘，實已涉及共有物使 用收益方法之決定，而被告就其已得全體共有人同意為之等 情，未提出任何事證證明屬實，則其上開行為，自難認屬正 當。
⑶被告另辯稱係因被告就修復漏水已別無他法始搭設棚架云云， 然查：
①被告前就原告提起訴訟（下稱另案訴訟），主張其因修復系 爭屋頂平台之漏水而支出745,000 元，原告應依比例分擔， 並依民法第172 條、第176 條第1 項之規定，或依民法第17 9 條之規定，請求原告分擔修繕費用等情。而於另案訴訟中 本院囑託臺北市土木技師公會於104 年11月23日進行鑑定， 鑑定結果認：就被告所舉103 年9 月22日拍攝樓梯間及系爭 6 樓房屋大門照片部分，因屋頂樓梯間及系爭6 樓房屋大門 邊牆壁下方有明顯水痕，足認係因雨水自頂樓陽台大門流進 樓梯間所造成，與屋頂漏水無關；就同日系爭6 樓房屋天花 板及系爭屋頂平台照片部分，系爭6 樓房屋室內平頂（天花 板）滲水舊痕2 處、粉刷層鼓起剝落數處，均為舊有情形； 此外，系爭6 樓房屋室內平頂與系爭屋頂平台於會勘時均未 發現漏水狀況等情，有臺北市土木技師公會鑑定案號000000 00號鑑定報告可憑（見鑑定報告第5 至6 頁）。又鑑定人張 正春於另案訴訟臺灣高等法院審理時證稱：上開滲水舊痕及 粉刷層鼓起剝落部分，雖有過往漏水之痕跡，但漏水原因不 在原審囑託鑑定之範圍，且亦無法推測過去之漏水情形及漏 水原因等語（見臺灣高等法院105 年度上易字第546 號卷【 下稱高院卷】一第227 頁反面至228 頁）。此外證人即千鴻 土木包工業黃逢廣於另案訴訟臺灣高等法院審理中證稱：10 3 年間是因為屋頂舊有的棚架鋼板及鋼架已經腐爛，我去更 換鋼架及鋼板；當時屋頂防水沒有問題，我中午休息時有進 去系爭6 樓房屋，屋內情況很好，沒有漏水情形等語明確（ 見高院卷一第157 頁反面至158 頁），是依上開鑑定報告及 證人證述，均難認系爭屋頂平台確有漏水情事， ②尤有甚者，系爭大樓係於被告於77年11月23日為建物第一次 登記，然被告於77年12月15日前即已開始搭設棚架，此有臺 北市建管處違建拆除現場照相黏貼卡在卷可參（見本院卷二
第231 至233 頁），衡情於建物建築完成之始，應無立即產 生屋頂漏水之情事，益徵被告於系爭屋頂平台搭建棚架乙事 ，應與防止漏水無關。
③從而，被告既未證明其架設A 棚架、系爭柱、系爭鋼架及設 置系爭鉚釘之行為與防止漏水有何關聯，則其搭架設置上開 曾建物，自屬排除其他共有人之占有行為。
⑷被告另辯稱系爭內梯及系爭流理台為建商自行設置，不得認 屬其占有云云。惟觀諸系爭協調會對話譯文記載：「楊朝文 ：你那時候蓋房子時，就已經打了，你還打一個洞，還給人 蓋了一支樓梯。被告：欸欸，那個樓梯是我還沒蓋房子前， 就已經叫他蓋了。楊朝文：就是因為那內梯，整個樓頂地板 防水層都被破壞掉了。被告：那個內梯不是我打穿的，是在 蓋房子的時候，他就作好給我了！住戶蔡亮錚：如果真有預 留內梯，當時去檢查的話，是不可能通過的。被告：因為政 府規定，外表結構有改建的話，你現在讓我講完嘛！你們不 要插嘴。當初我給他簽約，還沒來拆房子時，準備要重建時 ，我就跟他小舅子說，因為我是買6 樓，我說你裡面要作內 梯，他說：『我圖畫好了耶！』，我說那可以去變更！後來 他就去找了設計師。設計師說室內的變更不用再設計，若是 室外主牆要變更就要重新設計。所以後來他就說好，後來他 就把內梯做好交付給我。……被告之配偶：那個樓梯是我們 叫他預留的，刻意留出來的……被告：那內梯是建商蓋時就 幫我預留了」（見本院卷一第235 至237 頁），據此堪認系 爭內梯確為被告為與其所有系爭6 樓聯通使用之目的，而請 求建商所施作無訛，又系爭內梯及系爭流理台均為建商依被 告要求而施作等情，亦經被告於另案訴訟臺灣高等法院審理 時所自認（見高院卷二第73頁反面），則縱本院履勘時，系 爭內梯業經封閉，此有勘驗筆錄及現場照片可參（見本院卷 一第66頁、第71至72頁），然因系爭內梯及系爭流理台之存 在使其他共有人於客觀上即不能使用該部分之系爭屋頂平台 ，被告抗辯其並未占有系爭內梯及系爭流理台，自不可採。 ⑸原告另主張系爭屋頂平台上之系爭磚塊亦為被告所有云云， 為被告所否認，原告雖以臺北市建管處違建拆除現場照相黏 貼卡為證（見本院卷二第231 至233 頁），然依上開照片僅 能證明斯時系爭屋頂平台有放置磚塊之事實，難認系爭磚塊 即為被告所有，原告就此又未提出任何事證證明屬實，其此 部分主張，難認有據。
⑹是於104 年10月2 日後，被告實際占有系爭屋頂平台部分僅 A 棚架、系爭流理台、系爭內梯、系爭柱、系爭鋼架。從而 ，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆
除附圖編號A 、B 、C 、D 、E 所示部分，並清除其上系爭 鉚釘，將系爭屋頂平台回復原狀並返還上開占用部分予原告 及全體共有人，為有理由，逾此部分，則屬無據。㈡、原告請求被告返還相當於租金之不當得利，有無理由？如有 理由，何金額為適當？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179 條前段定有明文。而無權占用他人之土地， 可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，土地所有 人自得依不當得利之法則，請求無權占有人返還占有土地所 得之利益，且僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院 61年台上字第1695號判例意旨參照），此亦不因土地所有人 原是否已有具體利用規劃而異。復按各共有人按其應有部分 ，對於共有物之全部雖有使用收益之權；惟共有人對共有物 之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂 共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利 ；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部 任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台 上字第1803號判例意旨參照）。
⒉本件被告未經徵得其他共有人原告之同意而任意使用系爭屋 頂平台，自足致原告受有不能依其應有部分使用收益之損害 ，且兩者有相當因果關係，則原告依民法第179 條規定，就 各自所受不當得利之損害，請求相當於租金之不當得利，即 屬有據。
⒊次按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價 額年息10％為限，此於租用基地建築房屋亦準用之，土地法 第97條第1 項、第105 條定有明文。上開規定所謂之土地價 額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土 地法第148 條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法 定地價，故土地法第97條所稱之土地申報價額，即指該土地 之申報地價。又原告主張本件應依原告就系爭屋頂平台應有 部分之比例乘以土地申報價額，作為土地法上述規定所定土 地及其建物申報總額之金額等節，為被告所不爭執（見本院 卷一第257 頁反面），本院即依此而計算被告占有系爭屋頂 平台相當於租金之不當得利。另就基地租金之數額，除以基 地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之 程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰 地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判 例意旨參照）。
⒋本院審酌系爭土地坐落臺北市信義區，倘以步行約20分鐘可 抵達捷運象山站，其旁設有公車站，交通尚稱便利，另鄰近
臺北醫學大學、臺北市立信義國民中學、吳興國小，生活機 能良好等情，有本院勘驗筆錄附卷可考（見本院卷一第66頁 ），是本院斟酌系爭土地之位置、工商業繁榮之程度、被告 利用系爭屋頂平台之經濟價值及所受利益等一切情形，認被 告占有系爭屋頂平台所可得之利益，以按公告地價年息7 ％ 計算為相當，逾此部分，均無理由。
⒌茲依上開說明，計算原告得請求被告給付之不當得利金額如 下：系爭土地於99年、102 年之公告地價分別為每平方公尺 66,200元、68,900元，是申報地價為52,960元、55,120元（ 計算式：66,200元×80％＝52,960 元；68,900元×80％＝ 55,120元），此有臺北市地價查詢多功能服務系統查詢結果 等件附卷可憑（見本院卷一第35頁）。準此，被告自99年10 月1 日起至104 年9 月30日止，占用系爭屋頂平台全部112. 75平方公尺，所得相當於租金之不當得利金額，即如附表一 「得請求金額欄」所示；又自104 年10月1 日起至104 年12 月1 日本院履勘之日止，占用系爭屋頂平台面積全部，自10 4 年12月2 日起占用系爭屋頂平台面積共計72.15 平方公尺 （計算式：72平方公尺【A 棚架】＋0.03平方公尺【系爭柱 】＋0.15平方公尺【系爭鋼架】＝72.15 平方公尺，系爭流 理台及內梯均在系爭棚架之下，不另計），則相當於租金之 不當得利金額，則如附表二所示。從而，原告各請求被告給 付自99年10月1 日起至104 年9 月30日止之不當得利金額17 2,316 元，自104 年10月1 日起至104 年12月1 日止，按月 給付2,922 元，自104 年12月2 日起至返還系爭屋頂平台之 日止，按月給付1,870 元，為有理由，逾此部分，均屬無據 。
⒍按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5 ％，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、 第203 條分別定有明文。本件原告請求被告返還不當得利， 為給付無確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭 法律規定，被告就各原告經判決所命給付172,316 元，原告 請求加計自起訴狀繕本送達翌日即104 年10月18日（見本院 卷一第44頁送達證書）起算，按週年利率5 ％計算之法定遲 延利息，即屬有據。
⒎另原告關於被告應返還所受利益部分，係於同一訴訟程序主
張依民法第179 條、民法第184 條第1 項前段、第2 項規定 ，其以單一聲明，請求法院為同一之判決，應屬訴之客觀重 疊合併。本院既認原告得依民法第179 條規定，請求被告給 付相當租金之不當得利，則其另依侵權行為之法律關係請求 被告給付損害賠償，即毋庸再加以論究，附此敘明。五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請 求拆除系爭A 棚架、系爭流理台、系爭內梯、系爭柱、系爭 鋼架，清除系爭鉚釘，將系爭屋頂平台回復原狀後，將所占 用部分返還予原告及其他共有人全體，另依民法第179 條規 定，請求被告給付原告各172,316 元及104 年10月18日起至 清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨自104 年10月1 日起至104 年12月1 日止，按月給付各2,922 元，自104 年 12月2 日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付各1,870 元，為有理由，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據，應 予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。