臺灣臺北地方法院刑事判決 107年度簡上字第13號
上 訴 人
即 被 告 吳冠德
上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服本院於民國106 年
11月27日所為106 年度簡字第2888號第一審簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第00000
號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、吳冠德、楊惠乾、鍾宜蓁（上2 人經原審分別判決處有期徒 刑4 月後提起上訴，業由本院駁回上訴確定）、郭綵玉（經 原審判刑確定）4 人於民國102 年5 月12日共同籌設永佳興 工程有限公司（下稱永佳興公司），由吳冠德、楊惠乾擔任 永佳興公司實際負責人，郭綵玉擔任該公司之登記負責人， 渠3 人均為公司法第8 條之公司負責人，亦為商業會計法第 4 條之商業負責人，鍾宜蓁則擔任永佳興公司會計，詎渠等 均明知永佳興公司應收股款新臺幣（下同）500 萬元並未實 際繳納，惟為使永佳興公司完成設立登記，竟共同基於違反 公司法、商業會計法、使公務員登載不實等犯意聯絡，先由 郭綵玉擔任永佳興公司掛名負責人，復由鍾宜蓁向真實姓名 、年籍均不詳綽號「黃大哥」之人調借500 萬元作為驗資之 用，郭綵玉依指示於同年月22日至華泰商業銀行股份有限公 司（下稱華泰銀行）敦化分行開設永佳興公司籌備處之活期 存款帳戶（帳號：0000000000000 號），並於同日將該借款 轉存入該公司籌備處帳戶內，復將該存摺影本作為股款業經 公司股東繳納之存款證明，且製作不實之資產負債表、股東 繳納股款明細表後，委託不知情之會計人員沈靖軒，送經不 知情之李順景會計師完成公司法第7 條授權簽證資本額之作 業，旋於同年月24日、27日將上開驗資不實之永佳興公司銀 行帳戶內之股款480 萬元、20萬元轉出；再使不知情會計師 事務所人員，於同年月27日持上開文件表明公司應收股款已 收足，向新北市政府經濟發展局（下稱新北市經發局）申請 核准設立該公司登記而行使之，使不知情之新北市經發局承 辦人員僅形式審查後，將永佳興公司有關資本額之不實事項 ，登載於其職務上所掌之公文書，並准永佳興公司辦理設立 登記，足以生損害於新北市經發局管理公司設立登記之正確 性。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑 。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 5 分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能 力，於本院審判程序中同意作為證據（見本院簡上卷第54至 60、98至102 頁），於言詞辯論終結前亦未異議，而經本院 審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜 為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，復查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，洵 有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳冠德於偵查中及本院審 理時均坦承不諱（見偵字17943 號卷第18頁，本院簡上卷第 98頁反面、101 頁反面），復有同案被告郭綵玉、楊惠乾、 鍾宜蓁之供述（見他字1597號影卷第30至31、37至38、58至 60、88至89頁，調偵字841 號影卷第12至14頁，偵字1151號 影卷第31頁，調偵字1934號影卷第14至15頁，他字12148 號 卷第64至76頁，偵緝字365 號卷第4 至5 、16至20、22至24 頁，他字4208號卷第13至15頁，偵字17943 號卷第18頁）， 證人即會計師李順景、證人即會計人員沈靖軒於偵查中所為 證述（見偵緝字364 號影卷第41、53至54頁）存卷可佐，並 有永佳興公司卷宗、永佳興公司設立登記資本額查核報告書 、登記股東繳納股款明細表、資產負債表、委託書、華泰銀 行105 年11月11日華泰總敦化字第1055300153號函暨第0000 000000000 號存款帳戶歷史資料明細、106 年1 月6 日華泰 總敦化字第1065300001號函暨第0000-00000號存款帳戶相關 傳票、106 年4 月28日華泰總敦化字第1060002861號函暨同 案被告郭綵玉所有之第0000-00000號帳戶之歷史資料明細、 取款憑條等件在卷可稽（見永佳興公司之公司登記卷影卷全 卷，偵緝字364 號影卷第37至38、59至63頁，他字4208號卷
第8 至10頁），足認被告吳冠德前揭任意性自白核與事實相 符，洵堪採信。是本件事證明確，被告吳冠德之犯行堪以認 定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11 月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或 不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修 正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務 員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者 ，即有刑法第214 條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭 會議決議意旨參照) ；又按商業會計法第28條第1 項之規定 ，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流 量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其 他財務報表等五種，商業負責人以虛列股本之不正當方法， 使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法 第71條第5 款之罪，且為刑法第216 條、第215 條行使業務 上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院91年 度台上字第5397號、94年度台上字第7121號判決意旨參照） 。核被告吳冠德所為，係犯公司法第9 條第1 項前段之未繳 納股款罪、商業會計法第71條第5 款之利用不正方法致生不 實罪及刑法第214 條之使公務員登載不實罪。 ㈡吸收關係之說明：
被告吳冠德所犯商業會計法第71條第5 款之罪當然含有刑法 第215 條業務登載不實罪之性質，依特別法優先適用之原則 ，即不再論以刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實 文書罪。
㈢共同正犯及間接正犯之認定：
⒈按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要 ，即相互間有默示之合致，亦無不可；共同正犯之意思聯絡 ，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包 括在內；再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內， 各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯 罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高 法院34年上字第862 號、73年台上字第1886號、第2364號、 77年台上字第2135號、28年上字第3110號、32年上字第1905 號、29年上字第3617號判例參照）。
⒉經查，被告吳冠德與同案被告楊惠乾、鍾宜蓁、郭綵玉4 人 為共同成立永佳興公司，俾日後得以順利承接較大之工程案 件或標案，乃於渠等均未實際補足應收股款之情形下，猶決 意將該公司登記資本額設為500 萬元，復由楊惠乾、鍾宜蓁 經手處理該公司設立登記事務、向金主借調暫充作永佳興公 司股款之資本，並通知身為登記（形式）負責人之郭綵玉到 場簽訂相關文件，嗣即以申請文件表明收足永佳興公司之股 款，而經政府核准該公司之設立登記在案，則縱使被告吳冠 德未親自前往主管機關辦理公司設立登記之相關申請程序， 其確亦因此成立登記資本額500 萬元之永佳興公司，並實質 擔任該公司負責人，堪認被告吳冠德與同案被告楊惠乾、鍾 宜蓁、郭綵玉係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一 部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說 明，渠等4 人自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果， 共同負責。是被告吳冠德就上開未繳納股款、利用不正方法 致生財務報表不實、使公務員登載不實犯行，與同案被告楊 惠乾、鍾宜蓁、郭綵玉均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。又被告吳冠德利用不知情之金主「黃大哥」提供假驗資 之資金、不知情之永佳興公司會計人員沈靖軒及會計師李順 景簽證出具資本額查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足 ，進而遂行上開犯行，核為間接正犯。
㈣想像競合犯之適用:
再公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而 以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書 ，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9 條第1 項前段 及刑法第214 條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之 一行為，且係基於一個意思決定為之，固應評價為一個犯罪 行為。然刑法第214 條之罪係在保護一般公共信用，除行為 人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所 掌之公文書，始足成立；至於公司法第9 條第1 項前段之罪 ，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實 之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之 公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之 公司法第9 條第1 項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事 庭會議決議參照）。故被告吳冠德以一行為觸犯公司法第9 條第1 項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5 款之 利用不正方法致生不實罪及刑法第214 條之使公務員登載不 實罪，為想像競合犯，應從一重論以公司法第9 條第1 項前 段之未繳納股款罪。
㈤被告吳冠德提起本件上訴，無非以：伊係誤信同案被告楊惠 乾之財務及信用狀況良好，方答應與之共同成立永佳興公司 ，詎被告楊惠乾根本無心經營事業、就該公司之經營亦多有 隱瞞，並侵吞伊先前投入暨借出之數百萬元，徒留永佳興公 司之債務予伊及伊妻郭綵玉承擔，是伊已散盡畢生積蓄，處 境堪憐，經濟狀況不佳，期法院能予以輕判，並請求給予緩 刑云云為理由。然：
⒈按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁 量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定 刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之 職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀 ，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情 節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦 無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權 行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例 要旨、85年度台上字第2446號判決意旨可資參照）。 ⒉查原審認定被告吳冠德罪證明確，而論以違反公司法第9 條 第1 項前段之未繳納股款罪，並審酌其前開行為，已妨礙國 家就公司管理及資本查核之正確性，危害主管機關對於公司 登記之監督管理及社會經濟交易安全，誠屬不該，然念被告 吳冠德坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其本案犯罪之動機、 目的、素行、被告自述五專畢業、目前無業、幫人零工務農 、名下無財產之智識程度及生活狀況等一切情狀，因而判處 被告吳冠德有期徒刑4 月，得易科罰金，本院核其認事用法 並無違誤，亦無逾越法定刑範圍或顯然失當、濫用權限之情 形，自不得認原審量刑有何不當。至被告吳冠德上開所辯遭 同案被告楊惠乾誘騙而成立永佳興公司並損失數百萬元等節 ，無論真實與否，均核屬渠等間債務糾葛，應另循民事或相 關司法途徑解決，要與其本件違反公司法之犯行無涉。是被 告吳冠德之上訴，難認有據，應予駁回。
⒊另被告吳冠德雖請求本院給予緩刑之宣告等語。然按受2 年 以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認 以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其 期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑 以上刑之宣告者；二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1 項定有明文。查本件被 告吳冠德前因酒後駕車犯公共危險之案件，經臺灣宜蘭地方 法院以105 年度交簡字第740 號判決判處有期徒刑3 月，於 105 年7 月7 日確定，並於105 年10月27日易科罰金執行完
畢在案，此有該判決、被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可考，是被告吳冠德前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告確定在案，且執行完畢後尚未滿5 年，自不符合緩刑之 要件，是本件尚無宣告緩刑之餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃偉偵查後聲請以簡易判決處刑，檢察官高怡修到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 章曉文
法 官 王筑萱
法 官 歐陽儀
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪紹甄
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日