臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第59號
原 告
即反訴被告 元大營造有限公司
法定代理人 朱鳳秀
訴訟代理人 洪崇欽律師
被 告
即反訴原告 林建宏
訴訟代理人 游琦俊律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年4 月18日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳佰零伍萬柒仟柒佰参拾貳元，及自 民國一百零三年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。四、本判決第一項，於原告以新臺幣陸拾玖萬元為被告供擔保後 ，得假執行。但被告若以新臺幣貳佰零伍萬柒仟柒佰参拾貳 元為原告供反擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬 他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行 同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定 之人提起反訴，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第 2 項分別定有明文。本件被告於民國107 年4 月18日當庭具 狀提起反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下 同）9,000,000 元，及自反訴狀送達反訴被告翌日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。查本件反訴與本訴之法律關 係，及兩造所主張之權利，均係本於兩造間之承攬關係所生 ，即有相牽連之關係，且證據資料共通，尚不致延滯訴訟終 結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭 規定，被告提起反訴，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
（一）原告主張：兩造前於民國99年10月28日訂立工程合約（下 稱系爭合約），原告承攬於被告所有坐落臺中市○區○○
段00000 地號土地上新建房屋之「臺中市長福路住宅新建 工程」（下稱系爭工程，所新建房屋下稱系爭房屋），契 約總價為新臺幣（下同）530 萬元（含稅）。而系爭工程 興建過程，除原於系爭合約約定之施作項目外，被告另要 求原告施作如附表所示之追加工程，故系爭工程總工程款 應為7,349,070 元。被告迄今僅交付440 萬元之工程款， 尚餘2,949,070 元未給付。而該屋現已由被告使用中，足 認原告已經完成系爭工程及追加工程，被告自應依約給付 工程款等語。並聲明：1 、被告應給付原告2,949,070 元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計 算之利息。2 、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告則以：兩造簽定系爭合約時已講明將於使用執照請領 完畢後進行二次施工，因此原告於請領使用執照後再行施 工之部分，亦為系爭合約之工程範圍，本件並無另行約定 追加減工程。且系爭合約係採「總價承攬」，並非實作實 算，原告不得再行請領額外之工程款。再原告施作系爭工 程作輟無常、施工管理不當，導致系爭房屋有地磚「膨凸 」、柱主筋搭接不當、庭院地磚、一樓廁所、洗衣間壁磚 「膨凸」、4 樓神明廳電箱漏水、屋前路邊排水溝堵塞、 雨水、污水未分流、樓板底部不平整等瑕疵，被告因而受 有瑕疵修補費用合計2,094,045 元之損失，自應於原告得 請求之報酬中扣除。再原告逾期39日完工，應以系爭合約 之工程款530 萬元計算，每逾期1 日按結算總價千分之0. 5 計算逾期罰款（不超過結算總價十分之一為限），並以 上開逾期罰款金額與原告所主張之工程款相抵銷等語置辯 ，並聲明：1 、原告之訴駁回。2 、如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：反訴被告故意偷工減料，明知其施作系爭 工程有系爭房屋之雨水、污水管路未分流設置、柱主筋搭 接長度不足（需大於122 公分）、搭接位置不當、於建築 規範不允許搭規範為（柱端65公分內）處搭接主筋、一樓 廁所、洗衣間壁磚「膨凸」、四樓神明廳電箱漏水、樓板 底部不平整、一樓廁所牆壁壁癌等施工瑕疵，卻隱瞞未主 動告知反訴原告，致反訴原告受有改善上開瑕疵而必須敲 除現有房屋相關裝修及復原費用之損害合計2,094,045 元 ，反訴被告自應賠償該部分修復費用予反訴原告。再系爭 合約係由反訴被告所提供，內容都是有利於反訴被告，建 築師亦為其合作團隊，監造不實，延誤工期，造成反訴原 告受有銀行貸款很大利息損失。又反訴被告罔顧工程品質
，身為甲級營造廠，卻未按圖施工，故意偷工減料，事後 又不承認瑕疵疏失，態度頑劣。系爭房屋縱經修繕，房屋 價值亦受有明顯減損，修繕期間更將造成反訴原告之不便 與折磨，修繕後之房屋亦難出售以換屋，造成反訴原告利 益嚴重受損。因此反訴原告主張依消費者保護法第51條規 定，反訴被告應賠償反訴原告上開瑕疵損害賠償金額5 倍 之懲罰性賠償金，反訴原告僅就其中5,414,569 元為請求 ，與前開修補瑕疵費用合計9,000,000 元等語，爰依法提 起本訴，並聲明：1 、反訴被告應給付反訴原告9,000,00 0 元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。2 、反訴原告願供擔保，請准 宣告假執行。
（二）反訴被告則以：柱主筋搭接不當之情形無法鑑定，反訴原 告主張瑕疵部分亦未先要求反訴被告限期修補，自無從向 反訴被告請求負擔修繕費用，反訴原告之請求於法不符等 語置辯，並聲明：1 、反訴原告之訴駁回。2 、如受不利 判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本訴及反訴有事實及爭點上之關聯，爰就本訴及反訴中兩造 共同爭執及不爭執事項臚列於下，並就爭點部分一併判斷：（一）不爭執事項：
1、兩造於99年10月28日訂立系爭合約，由原告承攬系爭工程 ，工程地點位於臺中市○區○○段00000 地號。 2、系爭合約第6 條約定：「本工程契約總計新臺幣530 萬元 （含稅），詳如估價單明細。本工程案照契約總價結算， 及依契約總價計給，如因變更設計致工程項目或數量有增 減時，就變更部分予以加減帳結算。」。
3、系爭合約第8 條約定：「開工期限：乙方（按即原告）須 於100 年10月20日前領取使用執照。工程於220 工作天完 成申請使照。因故延期：因變更設計工程數量增減而須延 長並依規定辦理。另施工期間如因下列各款情形之一而影 響工期，確非乙方之過失或疏失所致，乙方應於事故發生 告一段落或消失後按時延展工期（或不計工期），並由雙 方協議決定之。一、天災及人禍等不可抗拒之事故或危險 導致無法施工。二、由甲方（按即被告）自辦或甲方之其 他延誤而影響工程之進行，及受到政府機關承辦程序之延 誤。」。
4、被告分別於100 年1 月18日匯款60萬元、100 年3 月17日 匯款60萬元、100 年5 月5 日匯款60萬元、100 年6 月7 日匯款60萬元、100 年9 月13日匯款100 萬元、101 年3 月21日匯款100 萬元予原告，共計440 萬元。
5、系爭工程於99年11月1 日申報開工，經臺中市政府於99年 12月23日准予動工備查，100 年11月29日領取使用執照。 6、系爭合約第20條約定：「乙方如不依契約規定期限完工， 應按逾期日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之零 點五計算之逾期罰款，該項罰款在本工程驗收合格後，甲 方得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不 足追繳之，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價 十分之一為限。」。
（二）爭執事項：
1、系爭工程為總價承包工程？或為實做實計工程？ 2、原告是否有施作追加工程？若是，追加部分工項為何？該 部分工程款為若干？
3、原告施作工程是否有逾期完工之違約事由？若是，如何計 算逾期違約金？金額若干？被告主張抵銷有無理由？ 4、原告得向被告請求之工程款為若干？
5、被告提起反訴是否合法？若是，被告反訴主張有無理由？四、本院得心證之理由：
（一）本訴部分：
1、原告主張：系爭合約雖有記載總工程款，惟該部分僅係施 工前之預估款，並非代表系爭合約為總價承攬，應以實際 施作工程之項目計算工程款，且兩造後續另有追加減工程 ，自應加計追加工程計算總工程款等語，為被告所否認， 並辯稱：系爭工程已約明為總價承攬工程，兩造簽約時即 已約定後續會有二次施工，原告施作項目本即為系爭工程 內容，並非追加減工程，該部分工程款自無從再行請求， 僅仍以原系爭合約之工程款為主張等語。經查： （1）系爭工程經送請社團法人臺中市土木技師公會鑑定，經 該公會出具之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）已說明， 除系爭合約後附詳細表所列工程外，原告尚有施作如附 表所示之工程（除附表編號6 、13（7 ）、13（6 ）、 14（20）、14（6 ）外）。而以附表所示工程之施作範 圍甚為廣泛，包含牆面砌磚、打底粉光、壁磚施作、地 磚施作、車庫工程、水泥灌漿、水電工程、花台土、伸 縮縫蓋板、外牆工程等等以觀，如此大範圍之工程施作 ，若非已獲得被告之同意追加工程，難認原告有施作之 可能。顯見兩造間除系爭合約約定之工程外，另有追加 工程之約定無訛。
（2）再兩造雖就系爭工程為總價承攬或實作實計之工程有所 爭議，然依系爭契約第6 條約定：「本工程契約總計新 臺幣530 萬元（含稅），詳如估價單明細。本工程案照
契約總價結算，及依契約總價計給，如因變更設計致工 程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算。 」，可見系爭合約採總價承攬，於系爭合約約定工程以 外之工程項目或數量，即採實作實計。則系爭工程既於 系爭合約外另有追加工程如上，總工程款自應以系爭合 約之工程款加計追加工程部分之工程款為計算，且追加 工程部分之工程款應以實際施作之數量計算，始符系爭 合約約定本旨。
（3）而被告雖辯稱系爭工程本即有二次施工之情，不應視為 追加工程云云。然證人即繪製建築藍圖之建築師黃天祈 、工地主任邱豪銘於本院審理中證稱：系爭工程確有二 次施工，但兩造間就系爭合約內容如何約定、是否另有 追加工程，均無所悉等語明確（本院卷一第191 頁背面 至第193 頁背面、第194 頁至第195 頁），均無從證明 被告所辯。且本件實際施工內容業經鑑定明確，並經作 成系爭鑑定報告在卷可參，自應以系爭鑑定報告內容為 準。被告所辯，要無足採。
2、原告主張：如附表所示之工程均為追加工程，原告既已施 作完畢，被告自應給付該部分工程款等語，為被告所否認 ，並辯稱：兩造間並未約定施作追加工程，如附表所示之 工程應屬系爭工程之內容，且原告未施作完畢，施作過程 亦有瑕疵，被告自無須支付該部分工程款等語。經查： （1）如附表所示之工程，除編號6 、13（7 ）為系爭工程之 內容、編號13（6 ）、14（20）未施作、編號14（6 ） 重複計算外，均屬追加工程，已經本院認定如前。是原 告確有施作該部分追加工程，依系爭合約第6 條約定， 自得向被告請求該部分施作之工程款。
（2）經系爭鑑定報告之鑑定結果，除編號6 、13（7 ）為系 爭工程之內容、編號13（6 ）、14（20）未施作、編號 14（6 ）重複計算，該等部分工程款不得請求外，其餘 項目原告均有施作。雖系爭鑑定報告就編號14（21）認 因原告施作不佳，建議雙方各出一半8,500 元工程款（ 原工程款為17,000元），然該部分既為原告所施作之追 加工程範圍，並已施作完畢，原告自得請求該部分全額 工程款，至於原告是否施作不佳而有瑕疵，當屬瑕疵修 補費用，待被告有權主張後扣除，要無由認定工程款時 即由兩造各半負擔，是系爭鑑定報告此部分鑑定結果， 要無可採。則原告既確有施作如附表所示追加工程，未 施作及重複計算部分並經系爭鑑定報告予以列記如附表 所示，則原告就追加工程部分之工程款請求合計1,261,
082 元，自屬合理，應予准許。
3、至原告主張「2000PSI 預拌混凝土」、「3000PSI 預拌混 凝土」之現場施作數量超出系爭合約約定數量，被告自應 負擔超出部分之工程款等語。然依系爭鑑定報告所載，上 開兩項工程項目均為系爭合約約定之工程項目，且混凝土 澆置時會有5 至10％之耗損，施作數量較系爭合約所載為 多係屬正常。且系爭合約部分既屬總價承攬，原告自不得 再行向被告請求額外工程款。
4、原告另主張「D4壓花烤漆門」、「D5壓花烤漆門」已改為 高級款，與系爭合約約定之樣式不同，被告應給付超出之 價額等語。經查，上開兩項目均列於系爭合約後之詳細表 中，為系爭工程之一部，而屬總價承攬之範圍，無論原告 是否有更換較高級之樣式，均無從再向被告請求差額。 5、被告以原告施作系爭工程及追加工程有瑕疵為由，主張以 瑕疵部分修復之工程款計算原告應減少之報酬，或請求瑕 疵修補費用等語，經原告否認，並辯稱：原告施工並無瑕 疵，被告應先就瑕疵部分為舉證等語。經查：
（1）系爭房屋之雨水、污水管路未分流設置，若需施作分流 ，包含挖掘、埋設、施作及表面飾材修復等項目，需12 0,000 元，為系爭鑑定報告所載。然系爭合約中未見兩 造就此有特別約定，是否屬於原告施工瑕疵，已有可疑 。再被告主張之臺中市下水道管理自治條例業於101 年 6 月28日廢止，被告又未提出現仍有效存在之建築法令 ，自難認原告此部分未設置分流即有施工瑕疵。 （2）被告又主張原告於系爭房屋之柱主筋搭接長度不足（需 大於122 公分）、搭接位置不當、於建築規範不允許搭 規範為（柱端65公分內）處搭接主筋，而有施工缺失等 語。經系爭鑑定報告以被告所提供之圖片為鑑定，認柱 搭接位置確有不當之處，建議採包覆鋼板圍束之工法補 強，平均每根柱之瑕疵改善費用約3.8 萬元（含補強表 面飾材處理、恢復及搭鷹架等項目），但由於柱主筋搭 接不當缺失之數量無法得知，無法估算該項目之瑕疵改 善費用。是鑑定報告僅以被告所提出之施工中照片為鑑 定，是否即為最終完工狀態，已非無疑。再即便最終確 有該瑕疵存在，被告就修復費用既無從證明，自無從以 之向原告請求抵銷。
（3）再系爭房屋一樓廁所、洗衣間壁磚「膨凸」、四樓神明 廳電箱漏水、樓板底部不平整、一樓廁所牆壁壁癌等情 ，雖業據系爭鑑定報告鑑定係因原告施作瑕疵所致，修 補費用合計103,000 元。惟按工作有瑕疵者，定作人得
定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修 補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少 報酬，民法第493 條第1 項、第494 條前段定有明文。 次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定 作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求 減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項 亦有明文。而被告於本院審理中自承：伊都是口頭通知 原告之實際負責人錢聯興來修繕，沒有定修補期限，也 未曾於本件原告起訴前向原告行使瑕疵修補請求權、修 補費用補償請求權或減少報酬請求權，現亦已逾除斥期 間等語（本院卷一第118 頁背面）。是原告施作系爭工 程縱有瑕疵，然被告既未依法定程序向原告主張定期修 繕，自無從於本案以修補費用主張減少報酬或請求瑕疵 修補費用。
6、被告以：原告逾期39日完工，應以系爭合約之工程款530 萬元計算違約金等語，主張抵銷，為原告所否認，並辯稱 ：系爭合約第8 條約定須於100 年10月20日前領取使用執 照，而原告係於100 年11月29日領取使用執照，有逾期39 日完工之情，確屬實在，然原告於99年10月28日簽立系爭 合約後，即於99年11月1 日申報開工，依常情臺中市政府 應於兩個星期內准予開工，惟本件卻直至99年12月23日始 准予動工備查，期間長達45日，實非原告所致，故其中30 日應不計入工期，原告僅逾期9 日，且本件違約金金額過 高，請法院衡情酌減等語。經查：
（1）系爭合約第8 條約定須於100 年10月20日前領取使用執 照，而原告係於100 年11月29日領取使用執照，逾期39 日完工；原告於99年11月1 日申報開工，臺中市政府於 99年12月23日准予動工備查等情，為兩造所不爭執（不 爭執事項三、五），堪信為真。
（2）原告雖主張逾期日數中之30日係因臺中市政府核准開工 拖延過久所致，並主張系爭契約第8 條約定：「開工期 限：乙方（按即原告）須於100 年10月20日前領取使用 執照。工程於220 工作天完成申請使照。因故延期：因 變更設計工程數量增減而須延長並依規定辦理。另施工 期間如因下列各款情形之一而影響工期，確非乙方之過 失或疏失所致，乙方應於事故發生告一段落或消失後按 時延展工期（或不計工期），並由雙方協議決定之。一 、天災及人禍等不可抗拒之事故或危險導致無法施工。 二、由甲方（按即被告）自辦或甲方之其他延誤而影響
工程之進行，及受到政府機關承辦程序之延誤。」，已 載明因政府機關之延誤得延展工期。然臺中市政府本於 職權審核系爭工程開工，並未必有須於何期限內核定之 規定，自屬該機關之行政裁量，原告空言該機關審核延 誤，卻又未舉證以實其說，自無從認定。縱真有此節， 依系爭合約第8 條約定，亦須兩造協議是否延展或不計 工期，及延展之日數。而兩造就此部分顯無協議，原告 自無從以此主張延展工期。
（3）再依系爭契約第20條約定：「乙方如不依契約規定期限 完工，應按逾期日數，每日賠償甲方損失，按結算總價 千分之零點五計算之逾期罰款，該項罰款在本工程驗收 合格後，甲方得在乙方未領工程款中，或履約保證金中 扣除，如有不足追繳之，但其最高額的逾期罰款金額， 不超過結算總價十分之一為限。」，系爭工程延宕工期 之逾期罰款，應以結算總價每日千分之零點五計算，因 本件除系爭工程外尚有追加工程，本應以系爭工程之工 程款（總價承攬）加計追加工程之工程款（實作實計） 後，再以每日千分之零點五計算。然被告就此僅以系爭 工程之工程款530 萬元為計算，並以之主張抵銷，自應 准許。
（4）是原告施作系爭工程延宕工期39日，以系爭工程之工程 款530 萬元計算，逾期罰款應為103,350 元（計算式： 530 萬元÷1000×0.5 ×39日＝103,350 元），被告以 之為抵銷抗辯，自屬有據。
（5）原告雖陳稱：以系爭合約計算逾期罰款顯有過高，應予 酌減等語。惟系爭合約為兩造本於自由意志所簽立，未 見有何不平等之約定，且兩造間並無商業或經濟上之不 對等，被告亦僅以系爭合約約定之工程款計算逾期罰款 ，未見有何對原告不公平之處，原告單以金額過高為由 請求酌減，要無可採。
7、又被告前已給付原告合計440萬元，為兩造所不爭執（不 爭執事項四），該部分金額自應於原告請求中扣除。從而 ，原告得向被告請求之工程款應為2,057,732 元（計算式 ：5,300,000 元＋1,261,082 元－103,350 元－4,400,00 0 元＝2,057,732 元）。
（二）反訴部分：
1、反訴原告主張：系爭工程有系爭房屋之雨水、污水管路未 分流設置、柱主筋搭接長度不足（需大於122 公分）、搭 接位置不當、於建築規範不允許搭規範為（柱端65公分內 ）處搭接主筋、一樓廁所、洗衣間壁磚「膨凸」、四樓神
明廳電箱漏水、樓板底部不平整、一樓廁所牆壁壁癌等施 工瑕疵，此部分瑕疵改善費用合計2,094,045 元，反訴被 告自應賠償該部分修復費用予反訴原告等語，為反訴被告 所否認，並以前詞置辯。經查：
（1）反訴原告未就兩造間有約定就系爭房屋之雨水、污水管 路分流設置為舉證，反訴原告主張之臺中市下水道管理 自治條例現亦已廢止，則此部分是否得視為系爭合約之 瑕疵，尚有可疑。再反訴原告主張柱主筋搭接長度不足 （需大於122 公分）、搭接位置不當、於建築規範不允 許搭規範為（柱端65公分內）處搭接主筋之施工缺失， 雖經系爭鑑定報告載明柱搭接位置確有不當之處，然其 係就反訴原告所提出施工中之照片為鑑定，並非最終完 工狀態。再即便最終確有該瑕疵存在，系爭鑑定報告就 修補費用亦無從鑑定，反訴原告又未就此其他事證，自 難認反訴原告此部分主張可採。
（2）而系爭房屋一樓廁所、洗衣間壁磚「膨凸」、四樓神明 廳電箱漏水、樓板底部不平整、一樓廁所牆壁壁癌等情 ，雖業據系爭鑑定報告鑑定係因原告施作瑕疵所致，修 補費用合計103,000 元。惟反訴原告並未依法先行定期 催告反訴被告修繕，亦未於除斥期間內向反訴被告請求 修繕，自無從再行向反訴被告請求修繕費用。
2、反訴原告另主張：系爭合約係反訴被告所提出，反訴原告 居於弱勢，而反訴被告施工不當、延宕工期，又不修繕瑕 疵，即便系爭房屋經過修繕，修繕期間也將造成反訴原告 明顯不便與折騰，修繕後之系爭房屋亦難以出售換屋，房 屋價值受有明顯折減，造成反訴原告利益嚴重受損，自得 依消費者保護法第51條規定，請求反訴被告賠償瑕疵損害 賠償金額5 倍之懲罰性賠償金3,585,431 元，並僅就其中 5,414,569 元為請求等語，為反訴被告所否認，並以前詞 置辯。經查：
（1）按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者 ，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該 商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安 全性。企業經營者違反前2 項規定，致生損害於消費者 或第三人時，應負連帶賠償責任。依本法所提之訴訟， 因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額 5 倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害， 得請求3 倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害， 得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法 第7 條第1 項、第3 項、第51條定有明文。又消費者保
護法第7 條第1 項所規定之商品製造者侵權責任，須商 品有安全或衛生上之危險，致生損害於消費者或第三人 之生命、身體、健康、或財產（最高法院88年度臺上字 第2842號判決意旨可參）。觀諸消費者法保護法第7 條 立法理由所示：第1 項所稱「安全或衛生上之危險」， 應係指商品或服務欠缺安全性，而所謂「欠缺安全性」 ，指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當 時科技或專業水準可合理期待之安全性而言，爰參考歐 體指令第6 條並將本法施行細則第5 條第1 項及第2 項 規定修正予以納入等語。又從我國消費者保護法之體系 觀之，消費者保護法第2 章第1 節標題為「健康與安全 保障」，可見其可請求之賠償範圍並不包括商品本身的 損害。準此，「商品責任」規範之目的在保護消費者之 「健康與安全保障」，至商品本身的損害賠償與消費者 之健康與安全保障並無直接關係，況且商品本身的損害 ，依民法瑕疵擔保責任或債務不履行規定保護即可，自 無依消費者保護法規範之必要，以免導致民法體系之紊 亂。故消費者保護法第7 條第2 項所稱受危害之「財產 」應不包括「商品本身」。從而，「商品本身之損害」 不在消費者保護法第7 條所定保護之範疇，自不得依消 費者保護法第7 條、第51條規定提起訴訟。
（2）反訴原告主張系爭房屋因反訴被告施工不當所生之瑕疵 ，或因無法舉證，或因已逾除斥期間而無從再行主張， 已如前述，則反訴原告既已無瑕疵修補請求權可請求修 繕，是否仍因反訴被告施工瑕疵而受有損害，尚非無疑 。再即便前揭反訴原告主張之瑕疵確屬存在，依系爭鑑 定報告所載，雨水、污水管路部分，可於一樓室外側院 地坪施作分流；柱主筋部分，可以包覆鋼板圍束之工法 予以補強；其餘瑕疵亦得修補，難謂系爭工程有何欠缺 當時科技或專業水準可合理期待之安全性，復參酌反訴 原告所指此部分瑕疵，乃系爭工程工項本身之瑕疵，核 屬承攬人應負瑕疵擔保責任或債務不履行賠償之範疇， 尚與消費者保護法第7 條所定商品或服務有安全或衛生 上之危險無關。況反訴原告亦未舉證其因系爭房屋有此 瑕疵致生其安全危險而受有何種損害，即商品本身瑕疵 外之損害。則依前揭說明，反訴原告依消費者保護法第 7 條及第51條規定，請求反訴被告應賠償系爭工程上開 瑕疵所致之損害及懲罰性賠償，自屬無據。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項及 第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債 權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者 ，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條第1 項及第 203 條亦有明文。查本訴部分原告對被告之工程款債權，核 屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達起訴狀，被告迄 未給付，自當負遲延責任。是原告就被告應給付2,057,732 元之部分，請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即103 年3 月 8 日至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，核無不 合，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、綜上所述，本訴部分原告請求被告給付2,057,732 元，及自 103 年3 月8 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回 。反訴部分，反訴原告請求反訴被告給付9,000,000 元，為 無理由，亦應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。反訴部分雖經 反訴原告聲請供擔保為假執行之宣告，然反訴原告之訴既經 駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。八、本件事證已臻明確，被告雖另主張系爭鑑定報告結果就附表 所示工程認定非屬系爭工程部分有誤，多項重複計價，且就 瑕疵修補方法未予整體考量，建議修補方式不當等情，要求 原鑑定單位補充鑑定，或另請其他鑑定單位為鑑定，然被告 此部分請求補充鑑定之項目均為原本鑑定內容，業經鑑定人 前往現場確認後進行鑑定，自不得單以鑑定結果對被告不利 ，即要求補充鑑定。至兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證 據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。九、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
民事第六庭 法 官 楊珮瑛
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 17 日
書記官 葉俊宏
附表：
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│編號│兩造有爭執之工程項目 │施作工程款（新臺幣） │
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│1 │南向外牆水泥粉光十二丁掛磚 │248,606元 │
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│2 │北向外牆水泥粉光十二丁掛磚 │269,100元 │
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│3 │後陽台女兒牆內部水泥粉光十二丁掛磚 │51,678元 │
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│4 │電梯入口門正面牆貼拋光石含磨角 │無法認定 │
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│5 │一樓至頂樓樓梯貼花崗石 │105,900元 │
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│6 │頂樓室外樓梯貼磁磚(20x27) │6,660元 │
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│7 │頂樓露台地板貼石英磚(20x20) │未施作 │
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│8 │一樓大門 │無法認定 │
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│9 │D76硫化銅門 │9,734元 │
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│10 │頂樓不鏽鋼扶手 │16,000元 │
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│11 │ 6吋排水管 │原系爭合約內容 │
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│12 │ 5吋排水管 │3,450元 │
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│13 │(1)圍牆地樑基礎(含模板、鋼筋及混凝土等) │126,048元 │
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│ │(2)牌樓鋼筋組立 │24,000元 │
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│ │(3)牌樓300PSI混凝土澆置 │14,450元 │
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│ │(4)牌樓水泥粉光打底＋抿石子 │28,750元 │
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│ │(5)牌樓頂水泥粉光＋PU │7,959元 │
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│ │(6)前院北面地板花土及整平 │未施作 │
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│ │(7)後院地板花土及整平 │原系爭合約內容（整地） │
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│ │(8)左右兩側地板水泥灌漿含鋼筋 │38,675元 │
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│ │(9)車庫地板水泥灌漿含鋼筋 │41,225元 │
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│ │(10)車庫地板貼磁磚 │59,010元 │
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│ │(11)壓送與土尾 │12,000元 │
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│14 │(1)花台、車庫四周、斜坡地板抿石子 │31,970元 │
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│ │(2)牌樓頂貼磁磚 │7,074元 │
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│ │(3)洗衣水泥檯施作(含打底) │8,500元 │
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│ │(4)茶水間貼壁磚工資 │7,755元 │
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│ │(5)茶水間貼壁磚膠泥材料 │2,500元 │
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│ │(6)庭院北面車庫地板水泥灌漿含鋼筋 │重複計算不予計價 │
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