臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度金訴字第34號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 邱志煌
選任辯護人 王有民律師
陳瑾瑜律師
曾澤宏律師
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字
第11750號），本院判決如下：
主 文
邱志煌共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
犯罪事實
一、邱志煌明知非銀行不得在我國境內從事銀行特許業務，亦不 得以其他名義，向多數人或不特定人吸收資金，並給付與本 金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟於民國102 年5月至8月間，與劉南邦（所涉違反銀行法犯行，業經本院 以104年度金訴字第11號判決判處有期徒刑1年8月，緩刑4年 ，並應依該判決附表二所示調解程序筆錄之調解內容向各被 害人支付損害賠償確定）及劉南邦所邀集姓名年籍不詳之10 餘名成年業務員間，共同基於非法經營收受準存款業務之犯 意聯絡，擬定如附表所示以前往大陸地區雲南省開採黃金為 標的之「亞洲區黃金開採計畫」投資案及分紅數額，由劉南 邦出面在位於臺中市○○區○○路0段000號14樓之8之機會 家實業有限公司（該公司實際上並未營運，登記負責人為劉 南邦之父劉坤鈴）之辦公室內，向投資人說明投資案之內容 且收取資金，另10餘名姓名年籍不詳之業務員則負責招攬投 資人並轉交分紅之方式，以未經我國認許之「美商慧邦投資 公司」之名義，向不特定之人公開招募投資，依附表所示之 投資方案，約定投資期為2年，平均每年約定支付之紅利， 則視投資金額高低而為60%至120%不等之報酬（詳如附表） ，而以此種約定並給付與原本顯不相當之紅利之方式，向張 鴻志、吳瑋琳、徐靖怡、黃綺、林宜民、陳金緞、林召移、 林琇婷及其餘21名姓名年籍不詳之投資人共29人，收取共計 新臺幣（下同）950萬元之資金，而從事以收受存款論之銀 行特許業務。劉南邦並將所募得之資金，分別於102年7月20 日、8月5日、9月25日、10月11日各匯款200萬元、200萬元 、100萬元、100萬元，合計600萬元轉匯至邱志煌向不知情 之游勝清所借用之游麗惠中國信託商業銀行中山分行帳號00 0000000000號帳戶，供邱志煌用於購買礦區地上使用權及開
採設備；其餘募得資金則用於支付投資人分紅170萬元、業 務員獎金170萬元及上開辦公室管銷費用，因尚有辦公室管 銷費用85萬元未能以募得資金支應，邱志煌遂分別於102年 11月18日、12月26日、103年1月24日，以自己及游勝清名義 ，各匯入24萬元、28萬元、28萬元共計80萬元至劉南邦之前 妻賴玟伶（所涉幫助違反銀行法犯行，業經本院以104年度 金訴字第11號判決判處有期徒刑10月，緩刑2年，並應於緩 刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務， 緩刑期間付保護管束確定）申辦之華南銀行帳號0000000000 00號帳戶內以協助支應。嗣因上開投資計畫失敗，劉南邦於 103年3月起未依約支付紅利予投資人，投資人張鴻志、吳瑋 琳、林召移、林宜民、陳金緞、徐靖怡均求償無門，乃訴警 究辦。
二、案經張鴻志、吳瑋琳、林召移、林宜民、陳金緞、徐靖怡告 發及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人劉南邦、賴玟伶警詢之證述，係屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，並經被告之辯護人爭執其證據能力，復無符 合法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，上開證人等 警詢筆錄無證據能力。
二、被告及其辯護人否認證人劉南邦、賴玟伶偵查訊問筆錄之證 據能力，經查，該項筆錄為被告以外之人審判外、在檢察官 前之陳述，固為刑事訴訟法第159條第1項所稱之傳聞證據。 惟同法第159條之1第2項之傳聞例外規定，被告以外之人在 檢察官前之供述，除有「顯有不可信」之情況，概有證據能 力。該項筆錄係經檢察官告以偽證之處罰並命以證人身分具 結，被告及其辯護人未釋明有何顯不可信之情況，應認該傳 聞證據符合上開傳聞例外，上開證人等偵訊筆錄有證據能力 。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視
為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分 別定有明文。查本院除上開二部分外，以下引用之被告以外 之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論 終結前均未聲明異議（見本院卷第42頁、第139頁至第141頁 ），本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情 事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情 形，自均有證據能力。
四、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性， 且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證 據排除之情事，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能 力亦均不爭執（見本院卷第42頁、第141頁至第144頁），堪 認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
上開事實，業據被告邱志煌於本院準備程序及審理時坦承不 諱（見本院卷第39頁、第146頁），核與證人即共犯劉南邦 於偵查中（見偵225卷第24頁反面至第26頁）、證人賴玟伶 於偵查中（見偵225卷第27頁）證述情節大致相符，復有證 人游勝清、游莉卉、張鴻志、吳瑋琳、陳金緞、林召移、林 宜民、林琇婷、汪秀月、廖水順於警詢、偵查中證述可佐（ 見警卷第138至第139頁反面、第141頁、第148頁、第149頁 至第150頁、第176頁至第181頁、第225頁至第227頁、第239 頁至第240頁、第250頁至第252頁、第261頁至第263頁、偵2 25卷第24頁至第28頁、交查464卷第40頁至第41頁、偵11750 卷第34頁至第35頁）；並有①支出項目金額明細表（見警卷 第18頁至第19頁）、②華南銀行代收票據明細表（見警卷第 20頁至第21頁）、③黃金開採之動工現場照片14張、被告名 片、土地租賃合同、租地合同書、土地租賃協議、貓谷協商 文件、收條16張、雙方合解書、記帳本之收支明細表（見警 卷第22頁至第93頁）、④大陸地區國土資源案件調查筆錄、 黃金銷售證明、企業法人營業執照、黃金開採現場照片57張 （見警卷第104頁至第134頁）、⑤亞洲區黃金開採計畫書、 美商慧邦投資-委託投資合同、美商慧邦匯款資訊及「劉柏 甫」名片之列印資料（見警卷第155頁至第161頁、第186頁 至第188頁、第205頁至第208頁、第231頁至第234頁）、⑥ 台北富邦銀行匯款委託書1張及中國信託存款單3張、中國信 託商業銀行函暨檢送證人游麗惠帳戶之印鑑卡及帳戶歷史交 易查詢資料（見警卷第16頁、第143頁至第147頁）、⑦委託 投資書、臺灣銀行存摺封面及存款明細（見警卷第199頁至 第202頁）、⑧美商慧邦投資金礦投資計畫宣傳冊（見警卷
第209頁至第224頁）、⑨臺灣銀行存摺封面及存款明細（見 警卷第228頁至第229頁）、⑩美商慧邦投資-委託投資合同 、臺中市霧峰農會存摺封面及存款明細（見警卷第241頁至 第247頁）、⑪美商慧邦投資-委託投資合同、臺灣銀行存摺 封面及存款明細（見警卷第253頁至第258頁）、⑫公司及分 公司基本資料查詢（見偵10791卷第74頁）、⑬被告與證人 劉南邦之LINE對話紀錄翻拍照片（見他2689卷第6頁至第18 頁）在卷可稽。足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。 本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
被告行為後，銀行法業於107年1月31日修正公布第125條 ，並自107年2月2日施行。經查修正前銀行法第125條規定 ：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒 刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪 所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移 轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而 擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處 罰其行為負責人。」，而修正後銀行法第125條則規定： 「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪 獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以 上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金 。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未 經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人 犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」，此乃係因應刑 法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所規定之「犯罪 所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，因 按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物，係指因 犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價，均不在 舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便將「 犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」使 原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產 利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利 益及其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項 後段作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大，經比 較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第 2條第1項前段之規定，被告應適用行為時即修正前銀行法 第125條規定。
（二）按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行 不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理 國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條 規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係 指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金 或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定， 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人 或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金 顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款 論；另銀行法上開規定，其規範目的在保障社會投資大眾 之權益，及有效維護經濟金融秩序，條文既未規定行為人 之主觀構成要件，祇須未經依法核准許可，擅自實行本法 第29條之1所定與收受存款相當之客觀構成要件行為，即 足以成立同法第125條第1項之罪（最高法院100年度台上 字第3412判決意旨參照）。核被告所為，係犯銀行法第29 條之1、第29條第1項、修正前第125條第1項前段之非法經 營銀行業務罪。被告與共犯劉南邦及上開真實姓名年籍不 詳之10餘名業務員間，就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。
（三）另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於特別概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價 上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、 營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營 、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（ 最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查本件 被告明知其並非經設立登記之銀行業者，不得經營收受存 款業務，於102年5月至同年8月間，數次收受不特定客戶 之資金，其先後數次收取不特定客戶之資金，係在密切接 近之一定時、地，以相同之方式持續進行，具有反覆、延 續實行之特徵，從而在行為概念上，仍應評價為包括一罪 之集合犯，而僅論以一罪。
（四）本案被告雖有前揭違法吸收資金之行為，惟考量被告於投 資人投資期間之始，尚有按時給付紅利，且被告於本院審 理時坦承犯行，並與被害人張鴻志、吳瑋琳、林召移、林 宜民、陳金緞、徐靖怡、林琇婷達成和解，賠償被害人黃 綺所受損害，有匯款憑條1份、和解書7份、委託書1份在 卷可查（見本院卷第151頁至第159頁），尚具悔意；又被
告上開犯行，並未引起重大金融問題或嚴重影響國計民生 ，其觸犯銀行法第125條第1項之3年以上10年以下之重罪 ，顯屬法重情輕，衡情顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌 減其刑。
（五）爰審酌被告素行尚佳，明知非銀行不得經營收受他人存款 之業務，竟無視法律禁令，貪圖取得資金之方便，非法收 受他人之資金，恐影響金融秩序及政府對於資金之管制， 行為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，並未嚴重危害 金融秩序及一般社會大眾財產，且業與被害人張鴻志、吳 瑋琳、林召移、林宜民、陳金緞、徐靖怡、林琇婷達成和 解，並賠償被害人黃綺所受損害；暨斟酌被告為大學畢業 ，家庭經濟狀況小康，目前已退休（見本院卷第146頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，審酌被告因一時 失慮致罹刑典，信其經此偵審程序後，當知所警惕而無再 犯之虞，且被害人張鴻志、吳瑋琳、林召移、林宜民、陳 金緞、徐靖怡、林琇婷均表示同意給予被告緩刑，有和解 書附卷為憑（見本院卷第152頁至第158頁），本院因認前 開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款規定，諭知緩刑4年，以勵自新。惟被告所為 實值非難，仍應課予一定負擔為宜，爰依同條第2項第4款 之規定，命被告應於緩刑期間內向公庫支付如主文所示之 金額，以資警惕。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節 重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰 之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官 得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
（七）沒收部分：
1.被告行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公 布，107年2月2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法第2條第2項定 有明文，是應一律適用新法第2條第2項之規定，就沒收部 分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法。 2.次按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取 得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之 。銀行法第136條之1之立法理由已明確指出：「原規定沒 收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑 法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規 定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473
條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付 ．保障較為不利，爰仍予維持明定。」，益徵基於保護得 請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反銀行法 之犯罪所得沒收部分回歸適用刑法之規定。綜上，本院認 依據修正後之銀行法第136條之1之規定，在違反銀行法案 件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所 得優先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損 害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還。 3.經查，被告雖業與上開被害人等達成和解，賠償其等所受 損害，但本案依起訴書所載尚有其餘真實姓名年籍不詳之 投資人，足認犯罪所得尚未返還與全部被害人，則待發還 與被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘，再由檢察 官就其餘額另依合法途徑向法院聲請宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前銀行法第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛提起公訴，檢察官楊凱婷到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
刑事第十庭 審判長法 官 鍾貴堯
法 官 施懷閔
法 官 許曉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭淑琪
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
附錄論罪科刑之法條
銀行法第29條第1項
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。修正前銀行法第125條第1項
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元
以下罰金。
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│附表一：「亞洲區黃金開採計畫」之約定投資報酬 │
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│投資方案│投資金額│投資期間 │約定投資報酬│約定報酬支付方式 │
│ │ │ │ │ │
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│方案一 │美金1 千│2年 │120%（平均每│第1至第3個月按月支付3%，│
│ │元 │ │年報酬60%） │第4至第9個月按月支付6%，│
│ │ │ │ │第10至第24個月按月支付5%│
│ │ │ │ │，期滿另退回本金 │
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│方案二 │美金5 千│2年 │144%（平均每│第1至第3個月按月支付3%，│
│ │元 │ │年報酬72%） │第4至第12個月按月支付7% │
│ │ │ │ │，第13至第24個月按月支付│
│ │ │ │ │6%，期滿另退回本金 │
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│方案三 │美金1 萬│2年 │168%（平均每│第1至第3個月按月支付3%，│
│ │元 │ │年報酬84%） │第4至第15個月按月支付8% │
│ │ │ │ │，第16至第24個月按月支付│
│ │ │ │ │7%，期滿另退回本金 │
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│方案四 │美金2 萬│2年 │192%（平均每│第1至第3個月按月支付3%，│
│ │元 │ │年報酬96%） │第4至第18個月按月支付9% │
│ │ │ │ │，第19至第24個月按月支付│
│ │ │ │ │8%，期滿另退回本金 │
├────┼────┼─────┼──────┼────────────┤
│方案五 │美金5 萬│2年 │240%（平均每│第1至第3個月按月支付3%，│
│ │元 │ │年報酬120%）│第4至第24個月按月支付11%│
│ │ │ │ │，期滿另退回本金 │
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