臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度訴字第21號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 顏天昭
選任辯護人 林柏劭律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（105年度偵字第21033號），本院判決如下：
主 文
顏天昭未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號一一０二一三八四四六號）沒收。
犯罪事實
一、顏天昭明知槍彈業經管制，未經中央主管機關之許可，不得 持有槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈。緣顏天昭曾受託 替真實姓名年籍不詳綽號「阿方」之成年男子承租位於彰化 縣田中鎮某地房屋，未幾，「阿方」前往中國大陸地區後即 未再居住該處，任令該屋處於未上鎖任何人均可出入之狀態 ，嗣因房東要求清空該屋，顏天昭遂於民國100 、101 年間 某日，出面幫「阿方」將該屋內之物品搬至顏天昭自己亦位 於彰化縣田中鎮某地之租屋處，因而發現搬運之物中，內含 可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號一一 ０二一三八四四六號）及具殺傷力之口徑9 mm制式子彈1 顆 、具殺傷力之非制式子彈2 顆及不具殺傷力之制式子彈3 顆 ，顏天昭乃基於持有改造手槍、子彈之犯意，自斯時起取得 並持有前揭改造手槍1 支（槍枝管制編號一一０二一三八四 四六號）及子彈，復於數月後，將前揭槍彈搬回至其位於臺 中市太平區育仁路51號居所，並繼續持有置放在其居所內。 俟因顏天昭涉犯另案毒品案件，為警於105 年8 月17日16時 32分許，持搜索票至其上址育仁路51號居所查獲，且當場扣 得前揭可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編 號○○○○○○○○○○號）及具殺傷力之口徑9 mm制式子 彈1 顆、具殺傷力之非制式子彈2 顆及不具殺傷力之制式子 彈3 顆（6 顆子彈均業因鑑驗試射而僅餘彈殼）。二、案經臺中市政府警察局太平分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳
聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑 事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形，抑或當事人之同意，皆係傳聞之例外，俱得為證據 ，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當 性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」 為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為 證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最 高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨 參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調 查，檢察官、被告及其選任辯護人皆表示沒有意見（見本院 卷第194 頁反面至第196 頁），復未於言詞辯論終結前爭執 其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時 亦表明對證據能力沒有意見、不爭執（見本院卷第33頁反面 ），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取 證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據 。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證 據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選 任辯護人皆未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告顏天昭對於持有上開槍、彈之犯罪事實，業於警詢 、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱，並有前揭可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（槍枝管制編號一一０二一 三八四四六號）及具殺傷力之口徑9 mm制式子彈1 顆、具殺 傷力之非制式子彈2 顆（皆業因鑑驗試射而僅餘彈殼）扣案 可資佐證。而該扣案槍枝1 支、子彈6 顆經送請內政部警政 署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認 ：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號 ），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金
屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用 子彈使用，具殺傷力；㈡送鑑子彈6 顆，其中口徑9 mm制式 子彈3顆經試射，1顆可擊發，具殺傷力，2 顆無法擊發，不 具殺傷力；又口徑9 mm制式子彈1 顆彈底發現有撞擊痕跡， 經試射，無法擊發，不具殺傷力；另非制式子彈2 顆，由金 屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊 發，皆具殺傷力等情，有該局105年10月14日刑鑑字第00000 00000號鑑定書、106年6月8日刑鑑字第1060036496 號函各1 份附卷得佐（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第000 00號卷第68頁、本院卷第52頁），此外，復有搜索扣押筆錄 1份、扣押物品清單1份、臺中市政府警察局槍枝初步檢視報 告表1份、照片26 幀存卷足參。本案事證已臻明確，被告犯 行至堪認定。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例 第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。而按槍砲彈藥刀械管 制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，係將「寄藏」與「持 有」為分別之處罰規定，寄藏與持有，均是將物置於自己實 力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受 「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管 之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故 法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以 論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人 或為自己而占有管領為判別準據。「寄藏」與「持有」固規 定於同一法條，然其構成要件既有不同，就此構成要件事實 ，自應依嚴格證據證明之。被告顏天昭雖於警偵、本院陳稱 ：扣案的槍枝、子彈是「阿方」遺留在租屋處，其幫「阿方 」搬家，才取得槍彈，因怕「阿方」日後會討回，所以替「 阿方」保管，「阿方」就是楊孟芳云云。惟被告所辯上情業 經證人楊孟芳於本院審理時到庭具結否認在卷，證陳：我不 認識被告，入監前住在永靖，沒住過田中，大概98年間，曾 經跟劉伯生住在他西螺的住處，被警方查獲毒品之後就搬到 永靖，因為我本來就住在永靖，永靖那邊是以我的名義承租 的，我搬去大陸後，我兒子、女兒還繼續住在永靖的住處， 沒有退租；我跟被告不認識，被告沒有租房子給我住過，我 沒有在田中租過房子，也沒有請劉伯生幫我找房子；我沒有 看過照片中的槍枝，我前往大陸時，並未持有槍枝，沒有將 槍枝留在臺灣，也沒有將槍枝留在被告的住處等語甚詳，再 衡諸被告也稱該租屋處是老舊平房沒有鎖等情，則該屋既然
未上鎖可任意進出，是否曾遭不明人士闖入藏放扣案槍彈， 亦難謂無此可能。基上，本案槍彈是否「阿方」所有、有無 受託保管之情，即屬不能證明。因之，本案既無從認定被告 係受「阿方」委託而代為寄藏該等槍、彈，自無由成立寄藏 槍、彈之犯行，仍應論以持有槍、彈罪甚明，選任辯護人認 應成立寄藏槍彈罪，容有誤會。
㈡被告未經許可，無故持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行 為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立 ，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有槍枝、 子彈之行為，應分別僅成立1 罪。又被告以1 行為，同時觸 犯上開未經許可，持有改造手槍、持有子彈2 罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝罪處斷。
㈢查被告顏天昭前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣彰 化地方法院以101 年度訴字第476 號判決判處應執行有期徒 刑1 年，並經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第15 65號判決駁回上訴確定，於103 年3 月29日縮刑期滿執行完 畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀 錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項論以累犯，並 加重其刑。
㈣按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條 例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀 械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之 發生者，減輕或免除其刑。」，依其犯罪形態，倘該槍砲、 彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，應供述全 部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來 源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源， 或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 時，亦符合減輕或免除其刑之規定( 最高法院106 年臺上字 第2528號判決意旨參照) 。又此所謂「查獲」，固不以檢察 官已對該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人提起公訴為必 要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被 供出槍砲、彈藥、刀械之來源或去向之人確有相關犯罪事實 者為限。否則，被告僅片面供出槍砲、彈藥、刀械來源及去 向，而未經偵查機關循此查獲相關涉案之人與相關事實，則 其所供真偽不明，自難遽邀上開減免之寬典（最高法院106 年臺上字第743 號判決意旨可參）。查被告雖於偵查及審判 中均自白本案犯行，並供述槍、彈來源為綽號「阿方」之楊
孟芳，然此情業經證人楊孟芳到庭否認，已如前述，則被告 所陳既真偽不明，且未經偵查機關按此查獲楊孟芳相關之涉 案事實，尚難認被告已供述全部槍砲、彈藥之來源，因而查 獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自與槍砲彈藥刀械 管制條例第18條第4 項前段規定之要件不符，而無據此減免 其刑之適用。
㈤選任辯護人固為被告之利益，請求依刑法第59條規定減刑。 惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因 、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上 別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度 刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、 目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法 第57條所規定在法定刑範圍內量刑應予審酌之事項，茍非其 犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚 難遽依刑法第59條規定減刑（最高法院104 年度臺上字第39 9 號判決意旨足參）。查被告持有槍、彈之行為，危害社會 治安，本不宜輕縱之，而被告是否坦承犯行、持有槍彈之期 間長短、於持有槍彈期間內有否使用等節，核屬刑法第57條 第9 款、第10款所列之量刑審酌事項，僅得資為法定刑內從 輕量刑之標準；又被告本案犯罪，並非基於特殊之原因，或 身處特殊之環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事 由，揆諸前揭說明，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌槍砲屬高度危險之物品，非 經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告持 有上開槍枝、子彈，未繳交治安機關，對社會及居家環境形 成不定時之隱憂，然兼衡其未持之為其他犯罪行為，並未因 此造成公眾或他人之現實惡害，且其持有具殺傷力之改造槍 枝僅有1 支、子彈3 顆，犯罪情節尚非重大，暨被告國小肄 業之智識程度、生活及經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、 犯後坦認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科 罰金刑部分，依刑法第42條第3 項前段規定，諭知易服勞役 之折算標準，以示懲儆。
㈦扣案可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍 1 支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號），係槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之槍砲，依同條例 第5 條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運 輸、持有及轉讓，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定， 宣告沒收。至具殺傷力之口徑9 mm制式子彈1 顆、非制式子 彈2 顆，經試射後僅餘空彈殼，業失其子彈之結構及性能， 已不具殺傷力，暨前揭不具殺傷力之子彈3 顆，均非屬違禁
物，爰皆不為沒收之諭知。
㈧另被告、選任辯護人固請求三度傳喚「劉伯生」（音同）， 欲證明本案查獲槍彈係「阿方」即楊孟芳所有，被告僅係幫 忙「阿方」搬家代為保管云云。惟如前所述，該情業經證人 楊孟芳堅詞否認，且被告對於「劉伯生」之真實姓名年籍及 地址等資料均毫無所悉，本院經由戶役政系統之個人基本資 料查詢結果，已依被告、選任辯護人之請求傳喚可能係被告 所稱「劉伯生」之人，然該「劉伯生」經本院二次傳喚均未 到庭，況縱令該「劉伯生」曾與被告一同搬家而見過槍彈， 亦無從證明扣案槍彈係屬楊孟芳所有而委由被告代管，也不 能排除該未上鎖租屋處存有他人侵入之可能性，因之，實難 僅以「劉伯生」曾夥同被告搬家，即認遭查扣之槍彈屬楊孟 芳所有。是以，本院認無再予傳喚「劉伯生」當庭作證之必 要，爰駁回被告、選任辯護人此部分調查證據之聲請。四、不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨雖認其中扣案之口徑9 mm制式子彈1 顆，亦涉犯槍 砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌 。然查，經將該扣案口徑9 mm制式子彈1 顆送請內政部警政 署刑事警察局鑑驗結果，認無法擊發，不具殺傷力乙節，有 該局106年6月8日刑鑑字第1060036496號函1份存卷足考（見 本院卷第52頁），故就被告持有該子彈部分，自不構成非法 持有子彈罪。從而，本院就此部分本應為無罪之判決，惟因 公訴意旨認此部分如成立犯罪，與前開經論罪科刑有罪部分 之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪間，有 想像競合犯之裁判上一罪關係，故本院就此部分，爰不另為 無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經偵查檢察官白惠淑起訴，公訴檢察官張添興到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李秋娟
法 官 陳怡珊
法 官 周莉菁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
書記官 黃俞婷
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。