臺灣橋頭地方法院民事判決 106年度勞訴字第71號
原 告 賴彥燊
訴訟代理人 王建元律師
被 告 劉祐銘即維也納花園旅館
訴訟代理人 謝國允律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院民國107年4月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣捌拾貳萬陸仟伍佰零壹元，及自民國一百零七年三月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣參萬壹仟柒佰玖拾陸元至原告之勞工退休金專戶。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項，於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾伍萬捌仟貳佰玖柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在 此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。原 告起訴時，原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）1,185, 726元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率 5%計算之利息（一卷第5頁），嗣於言詞辯論終結前，變更 聲明為：（一）被告應給付原告826,501元，及自原告106 年10月12日民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。（二）被告應提繳31,796元至原告在勞 工保險局之退休金帳戶（二卷第216頁），核與上開規定相 符，原告所為訴之變更，自應准許。
二、原告主張：
（一）原告自民國102年4月23日起至105年8月7日止（計39個月 ）受僱於被告，擔任汽車旅館服務人員，每月薪資約新臺 幣（下同）35,000元，工作時間為上午10時至次日10時， 連續上班24小時，於下班休息24小時候，至隔日上午10時 在連續上班24小時（即做一休一），每月可休4日。而原 告於上班期間並無用餐時間，原告於凌晨0時至8時間之待
命時間（下稱系爭待命時間）亦須隨時處理工作並受被告 指揮監督，不得返家休息，系爭待命時間應均屬工作時間 ，是原告工作時間已超過勞動基準法（下稱勞基法）第30 條規定之法定工時，惟原告均未依法給付加班費，經扣除 勞工每日正常工作時間8小時、每月休假4日計算，原告每 隔一日加班16小時、每月加班13次以上，以原告在職期間 當時之基本工資除以30日再除以8小時計算每小時加班工 資，被告尚積欠原告自102年4月起至105年8月止之加班費 826,501元。
（二）被告雖辯稱其給予原告之「服務費」、「獎金」即係給付 原告之工資，惟服務費與獎金並非原告提供勞務之所得， 亦非經常性對價，應屬被告之恩惠性、勉勵性給予，並非 工資。
（二）依高雄市政府勞工局105年8月18日勞資爭議調解紀錄調查 結果，原告受僱期間之實質薪資為35,112元，被告每月應 提撥勞工退休金之級距應為33,000元，惟被告竟以最低薪 資20,100元級距提撥勞工退休金，致原告於受僱期間受有 35,128元之損失；又兩造間縱約定以19,200元為原告之勞 保投保金額，惟已牴觸勞工退休金條例（下稱勞退條例） 第6條第1項、第14條第1項強制規定，依民法第71條前段 應屬無效，爰依勞退條例第31條第1項規定，請求被告給 付上開短付之勞工退休金損失31,796元。為此，爰依勞基 法第24條、勞退條例第31條規定，提起本件訴訟，並聲明 ：1.被告應給付原告826,501元，及自原告107年3月1日民 事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息；2.被告應提繳31,796元至原告在 勞工保險局之退休金帳戶；3.願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
（一）伊不爭執原告於102年4月23日至105年8月7日間受雇於伊 ，擔任汽車旅館服務主管人員，兩造並約定原告之工作時 間為每日上午10時起輪班24小時，做一休一，伊並應按月 給付原告工資。惟伊原告主張兩造約定原告之薪資為每月 35,000元且原告每月得休假4日等語，並非事實。依兩造 間勞動契約第1條第4項約定，原告之本薪即固定薪資為19 ,200元，伊除依原告在職期間各時期勞基法所定基本工資 調整原告之本薪，另以主管加給、考核獎金、伙食費、加 班費、服務費向原告補償例假工資、備勤工資及延時工資 ，系爭勞動契約之約定薪資已包含例假工資、備勤工資及 延時工資之總合，而伊依系爭勞動契約給付原告之薪資合 計1,398,938元【計算式：兩造不爭執之金額1,314,545元
＋被告代原告扣繳之勞保自付額及健保自付額42,930元＋ 被告已給付原告之服務費41,463元】，已優於原告依勞基 法得領取之最低工資合計1,223,807元，依勞基法第21條 第1項、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類 提案第15號審查意見，原告自應受系爭勞動契約拘束，是 原告請求伊再給付平日加班費826,501元顯無理由。（二）原告之加班費依勞動部制定之基本工資計算之，且原告每 次輪班之24小時期間內，實際工作時間僅13小時，其餘11 小時為休息時間（包含凌晨12時至上午8時之睡覺休息時 間8小時，與中午12時至下午1時、下午6時至7時、上午8 時至9時之用餐休息時間3小時），原告於休息時間內既無 需工作或備勤，活動自由亦不受限制，原告僅於休息時間 內發生臨時狀況時始需處理公務，其餘時間仍難認屬工作 時間，且睡覺休息時間尚有櫃台主管、房務人員可處理公 務，非必須由原告處理，原告之休息時間內亦從未發生臨 時狀況，原告並無提出勞務之必要，原告亦未證明其有加 班之事實，則休息時間均不應計入工作時間。
（三）兩造間勞動契約第1條第4項與第9條第（三）項已約定， 伊應為原告提撥之勞工退休金應以固定薪資19,200元之6% 計算，原告就此從未表示異議，自應受系爭勞動契約拘束 ，並應有禁反言原則之適用等語置辯。並聲明：1.原告之 訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執 行。
三、不爭執事項：（二卷第138-139頁）（一）原告自102年4月23日起至105年8月7日止（計39個月）受 僱於被告，擔任汽車旅館服務人員，兩造間為勞動契約關 係。
（二）兩造約定工作時間為上午10時至次日10時，連續上班24小 時，於下班休息24小時候，至隔日上午10時在連續上班24 小時（即做一休一）（二卷第7頁）。
（三）原告任職期間之工資係採按月於每月5日給付上月之薪資 。
（四）原告於任職被告期間，其上下班打卡時間、基本工資、適 用三分之一加班費工資，均如附表一所載（即引用被告附 表三，二卷第17-58頁所載。
（五）原告任職期間之本薪、主管加給、底薪，如被告所提底薪 說明表（二卷第12頁）之記載。
（六）原告任職期間之薪資明細，如被告所提薪資表（二卷第13 -16頁）所載。
（七）如本件被告應給原告之加班費，其每小時之加班工資以當
時之基本工資除8再除以30，換算每小時工資（二卷第72 頁）。
四、本件之爭點：（二卷第139頁）
（一）兩造就薪資約定內容為何？是否有包含加班費之給付？此 部分約定有無違反勞動基準法之規定？
（二）被告於原告任職期間有無給付加班費？原告任職期間所領 取如被告附表二（二卷第13-16頁）所示之服務費，是否 為加班費之給付？被告是否積欠原告加班費未給付？如是 ，積欠金額為何？
（三）被告應為原告提繳之勞退金金額為何？兩造約定提撥金按 固定薪資6%提撥，是否有效？
五、得心證之理由：
（一）按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法 第21條第1項定有明文。是如勞工自始對於勞動條件表示 同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國 定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低 於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，固可認不 違反勞基法之最低勞動條件規定，勞雇雙方自應受其拘束 。惟此部分自應以雇主給付所謂以包含加班費在內之工資 總額，高於依勞基法最低勞動條件所應給付之法定加班費 總額，始屬合法。本件兩造對加班費既有爭議，被告並以 前開情詞置辯，本院自應先核算依原告實際加班情形，按 勞基法規定所得領取之法定最低工資後，與被告實際給付 金額比較，始能認定之，先予敘明。
（二）茲就原告應領之法定加班費金額計算如下： 1.勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過 四十小時，惟按中央主管機關指定之行業，雇主經工會同 意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時 間得依下列原則變更：一、四週內正常工作時數分配於其 他工作日之時數，每日不得超過二小時，91年12月25日修 正之行為時勞基法第30條第1項、第30條之1第1項第1款分 別定有明文。次查行政院勞工委員會88年05月19日（88） 台勞動二字第022656號函業已依上開規定指定一般旅館業 為勞基法第30條之1之行業，是以本件原告之法定正常工 時，應為每日10小時，超逾每日10小時者，始得列計加班 費。
2.被告雖主張原告之做一休一時間中，於凌晨12時至上午8 時之睡覺休息時間8小時，與中午12時至下午1時、下午6 時至7時、上午8時至9時之用餐休息時間3小時均為休息時 間，並非上班時間，應自原告之實際工作時間中扣除云云
。惟證人賴昱新業於本院審理中證稱：伊曾與原告同時期 受雇被告，擔任與原告相同之職位也就是做一休一之主管 職位，工作時間為早上10時到隔日早上10時，工作期間三 餐是自己找空檔的時間去買飯、吃飯，被告不一定三餐都 保留固定時間讓我們用餐，是我們自己要彈性找時間吃飯 ，如果吃飯時間有客訴、有狀況、東西損壞等我們是要立 刻去處理，如果很忙就會拖到有空的時間才吃，所以三餐 時間不固定，用餐時無法休息，通常是吃完飯就去幫忙， 且用餐時間不可以不幫忙，因為我們人員不夠。工作時間 須在公司過夜，如同用餐一樣，如果有臨時狀況還是要起 床處理事情，晚上休息的地方在主管休息室，一週會有二 、三次須夜間起床處理事情，星期五、六通常會客滿，事 情就會很多，如果客滿，客人房間內有損壞一定得起床處 理，該等夜間休息不行回家休息，一定要在公司待命。當 沒有發生臨時狀況時，我睡的時候差不多是2點到7、8點 左右，因為入睡前都要幫忙顧櫃台或是巡視房間有沒有要 整理的，如果沒有狀況時，也沒有辦法睡滿8小時，凌晨2 點到7、8點大概5、6小時睡眠而已等語（二卷第123-126 頁）。另證人即指揮監督原告之副理劉德旭亦稱；睡覺或 用餐時間如果有狀況仍然需要處理，用餐時間不可以去外 面買東西，所以我五們都是叫便當，用餐到一半時，如果 公司有工作要處理或客戶有狀況，也不可以拒絕處理，用 餐時間亦未打下班卡等語（二卷第131、135頁）。則以上 開用餐時間、夜間休息時間，原告並未打卡下班，且不得 隨意外出買餐食或外宿，應於有狀況時前往處理工作，不 得拒絕，顯然該等時間原告仍受被告指揮監督，負有完成 工作之契約義務，而無法自由支配，並非勞工可以自由離 去或安排行程之休息時間，而屬於待命性質，此等待命時 間應視為工作時間。是則按上所述，原告之工作時間應自 當日上午10時至翌日早上10時連續24小時計算之。並以超 逾法定正常工時10小時以外之時間，均計入加班時間。 3.按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以 內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，再延長工 作時間在2小時內者，按平日每小時工資加給3分之2以上 ；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給 ，勞基法第24條第1款、第2款、第39條分別定有明文。而 假日加班與平日延長工作時間均係於正常工作時間之外增 加工作時間，兩者性質相同，故假日工作應加倍發給之工 資，仍應以平日工資額為加倍給付標準。至所謂「平日工 資」，係指勞工在每日正常工作時間內所得之報酬，與計
算退休金基數標準之「平均工資」，係以計算事由發生之 當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之 金額，尚有不同。查兩造間已以不爭執以各該年度之基本 工資除以30再除以8為原告之每小時工資，自應按該標準 再以上開超逾每日10小時部分之時數，於加班前2小時按 各時期每小時工資乘以1又1/3（約1.33），第3小時起按 每小時工資乘以1又2/3（約1.66）。
4.按第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38 條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工 同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有 趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同，105年 12月21日修正前勞基法第39條定有明文。本依兩造已約定 做一休一之例休情形，是於兩造所無爭執之原告打卡時間 ，原告如有加班者，應認屬於勞工之例假日工做，依上開 規定，除加計加班費外，並應加發一日工資，乃以各該年 度之基本工資除以30，作為最低勞動條件之一日薪資。 5.綜上，按兩造所無爭執之打卡時間，並依前述規加以計算 ，原告應得之最低加班費為1,201,338元（詳如附表一所 示，元以下四捨五入）。
6.則以上開加班費，加計各該月之勞基法最低基本工資，即 得原告任職被告期間，當月依最低勞動條件所得之最低基 本工資（含加班費），合計原告於被告任職期間，按其實 際出勤情況，所最低應領之工資約為2,211,861元（計算 式詳附表一，元以下四捨五入）。
（三）茲就被告於原告任職期間所發給之工資總額，認定如下： 1.按勞基法第2條第3款規定：「工資謂勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件 以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之 經常性給與均屬之」，是凡勞工因工作而獲得之報酬，不 論稱為工資、薪金、獎金、津貼或其它任何名目，皆可認 為係工資。所謂「勞工因工作而獲得之報酬」，乃指勞工 因勞動契約實際提供勞務，而由雇主所給付之對價；所稱 「經常性給與」，則指在一般情形下，按時間或制度，勞 工經常可以得到之給付而言。則依該條文就工資之定義觀 之，判斷某項給付是否屬於工資，應先觀其性質上是否屬 於「勞務對價」，如以「勞務對價」判斷，仍無法辨明該 項給付是否屬於工資時，始以「經常性」作為輔助之判斷 標準，是並非所有經常性給與，均應被歸類為工資。亦即 工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性 給與，非謂「經常性給與」即可認定屬於工資。倘僱主為
改善勞工生活而給付非經常性給與；或其單方之目的，給 付具勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給與之對 價，與勞動契約上之經常性給與有別，縱其發放方式按月 支給，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之 工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍。
2.原告任職期間之薪資明細，如被告所提薪資表（二卷第13 -16頁）所載，已為兩造所無爭執。而其中被告代扣之勞 保費、健保費，均屬原告應領之工資，僅由被告代為繳納 原告應負擔之勞健保費用，預支金額亦屬被告提早發放薪 資給原告，此部分自應視為工資，應均計入被告實際發給 原告之薪資內。另考核獎金為按月固定發放之定額，兩造 就此已無法提出發放標準而對其勞對價性有不明，然參照 上開經常給與性之輔助判斷標準，仍應認定為工資。至伙 食費部分，乃被告按月給付，且金額多為1,560元及1,620 元，為定額發放，亦應認定屬於工資。
3.至被告所提薪資表（二卷第13-16頁）所載之服務費，依 證人劉德旭證稱：公司好像有給服務費，是客人給的小費 、叫計程車之回饋金、賣資源回收的錢等額外收入（二卷 第136頁），證人劉智生亦證稱：服務費的內容是有些客 人會買泡麵、買煙、叫計程車、包括環保的回收收入，這 些項目就是成本扣掉有利潤，就發給員工當服務費，給員 工分，若客人給付公司的小費，小費也是在服務費，通通 給員工，細項我不清楚，就交代會計給員工當服務費，服 務費是每個月都會發給員工，只是金額不固定，環保回收 部分就不一定每個月都會有（二卷第209、210、211頁） ，顯見此部分服務費，依其來源，並非每月固定金額。又 依證人劉智生證稱：服務費分配給員工，是全體員工均可 受領，沒有區分取得費用當時在現場工作的人為何人而予 分配，就是按月，到月底由會計整合起來，有盈餘部分就 是每個員工均可分配受領（二卷第210頁），足見服務費 之取得及分配，與當時當班工作及所提供之勞務程度均無 必然關係，不具勞務之對價性，且亦非勞工每月所可固定 領得，依首開法律規定之說明，自不應計入工資。 4.至被告所提薪資表（二卷第13-16頁）所載之獎金一項， 多數月份均未發給，於原告任職期間，亦僅有四次發給， 顯然為雇主偶然之給與。且兩造就此亦未能提出上開獎金 之發放規則、標準，亦無其他佐證認定該等獎金之性質， 亦不具首開法律所定「經常給與性」之工資輔助判別標準 ，實難認定為工資。
5.是依上開各點，按被告所提薪資表（二卷第13-16頁）所
載各項金額，剔除不屬於工資之服務費、獎金，可得被告 每月給與原告之薪資如附表二所示，合計為1,276,080元 。
（四）經比較原告於任職被告期間，按其實際出勤情況，依勞基 法所訂最低勞動條件，所得最低應領之工資為2,211,861 元，然被告實付工資僅1,276,080元，被告即應補足上開 最低勞動條件所得之工資935,781元（計算式：2,211,861 元-1,276,080元=935,781元）。原告就此僅請求826,501 元，未逾上開範圍，自均應予以准許。
（五）按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不 得低於勞工每月工資百分之六。前四項所定每月工資，由 中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之 ，勞退條例第1、5項分別定有明文。參酌上開條文，既按 勞工每月工資計算，且提繳工資分級表（二卷第100頁） 上亦記載乃按「實際工資」認定月提繳工資。是以，勞工 退休金之提繳，自應按勞工實際領得之薪資計算之。兩造 於勞動契約第9條第3項約定以固定薪資提繳勞工退金，有 該契約在卷可憑（二卷第59頁背面），顯違上開法律要求 雇主「應」提繳之強制規定，自屬無效。本件被告仍應按 原告實際之工資，換算月提繳工資後，按提繳率6%計算應 提繳之勞退提撥金。則以附表一所示之法定薪資（即當月 基本工資及依勞基法最低勞動條件所得之加班費金額之總 和），按當時繳工資分級表（二卷第100頁）計算結果， 並扣除原告實際提繳之勞工退休金，如已繳納勞工個人專 戶明細資料（二卷第104頁）所示，合計原告短提繳之勞 工退休金金額為105,948元（詳如附表三所示）。按雇主 未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞 工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第 31條第1項定有明文。從而，原告依該規定請求損害 賠償31,796元，並按回復原狀之方法請求被告將該款項提 繳入原告之勞工退休金專戶，未逾上開範圍，於法有據， 均應予准許。
六、綜上，原告依據勞基法24條、勞退條例第31條第1項，訴請 被告應給付原告826,501元，及自107年3月1日言詞辯論意旨 狀送達之翌日（即107年3月2日）起至清償日止，按週年利 率百分之5計算之利息；暨訴請被告應提繳31,796元至原告 之勞工退休金專戶均有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保 請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別 酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經審酌後，核於判決
結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
勞工法庭法 官 黃苙荌
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
書記官 劉國偉