臺灣桃園地方法院民事判決 107年度訴字第115號
原 告 温麗真
訴訟代理人 巫宗翰律師
被 告 吳惠德
訴訟代理人 潘韻帆律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107 年4
月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○地號土地（權利範圍全部）及同段一一二建號即門牌號碼桃園市○○區○○路○段○○○巷○○○號房屋（權利範圍全部），於民國八十九年五月五日登記，收件字號為桃園市中壢地政事務所壢登字第一二七四一○號，設定債權本金最高限額新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應塗銷第一項所示之最高限額抵押權設定登記。第一審訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人江元貴前於民國104 年間向伊借款新臺幣 （下同）140 萬元（下稱系爭借款），並將其所有坐落桃園 市○○區○○段000 ○000 地號土地及同段112 建號即門牌 號碼桃園市○○區○○路○段000 巷00號房屋（權利範圍均 為全部，下稱系爭房地）設定債權本金最高限額280 萬元之 第三順位抵押權予伊（收件字號為桃園市中壢地政事務所壢 登字第240370號，下稱系爭A 抵押權）以擔保系爭借款債權 ，嗣訴外人渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行 ）於104 年間持本院92年執菊字第9714號債權憑證為執行名 義，向本院聲請就江元貴之財產為強制執行（下稱系爭執行 程序），經本院民事執行處拍賣後通知伊陳報債權，伊始知 江元貴早於89年間將系爭房地設定債權本金最高限額新臺幣 100 萬元之第二順位抵押權予被告（收件字號為桃園市中壢 地政事務所壢登字第127410號，下稱系爭B 抵押權），則系 爭房地拍賣之價格於清償渣打銀行及被告之債權後，即不足 以清償伊之系爭借款債權，然被告於系爭執行程序陳報之債 權憑證顯與證人即江元貴之父江新壬所述不同，衡以一般正 常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物權外多 會約定清償期及利息，惟系爭B 抵押權卻無清償期及利息之 約定，顯與常理有違，且自系爭B 抵押權設定至今均未見被 告追償，則系爭B 抵押權所擔保之債權究有無存在，實非無 疑。伊為保全系爭借款債權受償，自得請求確認系爭B 抵押 權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條及第767 條第1
項規定求為判命：（一）確認系爭B 抵押權所擔保之債權不 存在；（二）被告應塗銷系爭B 抵押權登記。
二、被告則以：伊自80年起即陸續借款至少200 萬元與江新壬， 嗣於89年間由其子即江元貴擔任連帶保證人並提供系爭房地 設定系爭B 抵押權以為擔保等語，資為抗辯，並聲明：原告 之訴駁回。
三、原告主張江元貴所有之系爭房地於89年5 月5 日設定系爭B 抵押權予被告，再於104 年9 月1 日設定系爭A 抵押權予原 告以擔保系爭借款債權等情，業據其提出借款契約書、本票 、系爭A 抵押權設定契約書及他項權利證明書、本院民事執 行處106 年11月11日桃院豪光106 年度司執字第6785號函及 系爭房地登記第一類謄本為證（見本院卷第5 頁至第17頁） ，且為被告所不爭執（見本院卷第41頁及反面），自堪信為 真實。
四、原告主張系爭B 抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系 爭抵押權登記等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，茲就 兩造之爭點及本院之判斷論述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有 明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險 ，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最 高法院42年台上字第1031號判例參照）。兩造就系爭B 抵 押權之擔保債權存否互有爭執，且攸關原告將來是否得就 系爭房地取償，而此法律上地位不安之狀態，得以提起確 認系爭B 抵押權之擔保債權存否之訴除去，是堪認原告提 起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。（二）按「稱最高限額抵押權者，謂債權人或第三人提供其不動 產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在最高限額內設定之抵押權」、「最高限額抵押權所擔保 之原債權，除本節另有規定外，因下列事項之一而確定： 六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最 高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押 權人者。」，96年3 月28日修正公布之民法第881 條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第6 款前段定有明文。又上 開修正條文，依民法物權編施行法第17條規定於民法物權 編修正施行前設定之最高限額抵押權亦有適用。且最高限 額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債 權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度 內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，
係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之 債權（最高法院92年度台上字第2340號判決意旨參照）。 次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存 在時，應由其負舉證責任。是以，抵押人主張抵押權所擔 保之債權不存在，而為抵押權人否認者，應由該抵押權人 就擔保債權存在之事實，負舉證責任。
（三）經查，系爭B 抵押權已因渣打銀行向本院聲請強制執行程 序，並為被告所知悉而確定，而被告抗辯江新壬自80年起 陸續向伊借款，而由江元貴設定系爭B 抵押權以為擔保乙 節，既為原告所否認，揆諸前開說明，自應由被告就系爭 B 抵押權所擔保之債權存在一事負舉證之責。被告雖舉證 人江新壬之證述為證，然觀諸證人江新壬於本院審理中之 證述，其先係證稱：伊於89年間要和被告借款100 萬元， 但沒有東西可抵押，故將江元貴之系爭不動產設定抵押予 被告，而被告係交付100 萬元現金予伊，嗣於95年間伊再 和被告借款100 萬元，伊有簽發如附表所示本票（下稱系 爭本票）交予被告，被告則係交付現金予伊等語（見本院 卷第52頁反面），復證稱：伊向被告借款之200 萬元並無 約定清償期及利息，迄今均未償還等語（見本院卷第53頁 至第54頁），則依證人江新壬所述，系爭B 抵押權所擔保 之借款債權係於89年間之100 萬元借款，另系爭本票則係 擔保95年間之100 萬元借款，且該二筆借款均無約定清償 期及利息之情，然此與被告於系爭執行程序中即106 年12 月6 日民事聲請狀所載：「⒈債權原本新台幣（以下同） 100 萬元整。⒉利息231,232 元整。102/3/20起至106/11 /2合計1688天，1000000*5/100*1688/365＝231232.87 ， 聲請人合計應受償1,231,232 萬元整……並陳報設定契約 書正本、他項權利證明書正本、本票正本乙紙。」等語（ 見系爭執行影卷第3 頁至第4 頁）明顯不一致；又依證人 江新壬所述，該二筆借款均無約定利息，且被告係於第一 筆借款分文未償之情形下仍無息出借予江新壬，而自甘承 受利息之損失及日後無法受償之風險，已與一般借貸常情 不符，參以江新壬借款數目非微，然被告卻未能就其有提 領現金或其他來源一事為說明，更與一般人為避免盤點大 量現金之不便及持有大量現金風險之情不符，從而，證人 江新壬與被告所述既有多處不合常理之處，且互有出入， 實難採信，此外，被告復無法提出其他事證證明其與江新 壬間確有系爭B 抵押權擔保之債權存在乙節，自難認被告 已盡舉證責任，揆諸首開說明，原告訴請確認系爭B 抵押 權所擔保之債權不存在，即屬有據。
（四）末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在 此限。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所 有權之虞者，得請求防止之，民法第242 條、第767 條第 1 項分別定有明文。系爭B 抵押權既無擔保之債權存在， 則系爭B 抵押權登記即有妨礙系爭房地所有權之圓滿狀態 ，江元貴原本得基於於物上請求權請求系爭B 抵押權設定 登記之債權人即被告為塗銷，又原告主張其對江元貴有系 爭借款債權，並設定系爭A 抵押權等情，已如前述，江元 貴既怠於行使上開塗銷登記請求權，則原告為保全其對江 元貴之系爭借款債權，依前揭規定，主張代位江元貴請求 被告塗銷系爭B 抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。五、綜上所述，原告依民法第242 條及第767 條第1 項規定，請 求確認系爭B 抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭 B 抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 張永輝
正本係照原本作成。
兩造如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
書記官 劉雅婷
附表
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│ 發票日 │到期日 │票面金額 │本票號碼 │
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│95年3 月20日│102 年3 月20日│新臺幣100萬元 │TS681876 │
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