臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1996號
原 告 馨琳揚企管顧問有限公司
法定代理人 唐明良
訴訟代理人 郭駿均
陳旻佑
陳怡穎
被 告 黃玉琇
鄭雪女
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國107 年4 月
19日辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告間就被告黃玉琇所有如附表一所示土地於民國八十六年四月二十八日所設定之擔保債權總金額陸佰萬元之抵押權（桃園市大溪地政事務所收件字號：溪電字第一一○六四三號）及所擔保之債權不存在。
被告鄭雪女應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告黃玉琇、鄭雪女負擔。
事實及理由
壹、程序部分
㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例 參照）。查原告為被告黃玉琇之債權人，且嗣後向本院就如 附表一所示不動產聲請強制執行，惟因如附表一所示不動產 設有抵押權（下稱系爭抵押權），致拍賣無實益，故被告間 是否有抵押債權之存在，將影響原告債權是否得受償，其法 律上之地位顯處於不安之狀態，而此不安狀態復能以本件確 認判決予以除去，則揆諸前開說明，自應認原告有提起本件 確認之訴之確認利益存在，合先敘明。
㈡本件被告黃玉琇、鄭雪女經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰均依原告聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：訴外人黃張窓妹前與被告黃玉琇於民國83年9 月 22日向土地銀行借款新臺幣（下同）145 萬元，惟自83年3 月27日起即未繳款，土地銀行已對黃張窓妹及被告黃玉琇向 鈞院聲請87年度促字第20935 號支付命令並已確定，亦經換
發88年度執字第2087號債權憑證（下稱系爭債權），而土地 銀行嗣於96年6 月12日將系爭債權讓與兆豐資產管理股份有 限公司（下稱兆豐資產公司），兆豐資產公司再於105 年4 月15日將系爭債權讓與伊，故伊已取得系爭債權之債權人地 位，系爭債權迄今尚有如附表二所示之金額尚未清償。而黃 張窓妹於100 年1 月28日死亡，其財產應由被告黃玉琇繼承 ，伊爰於106 年3 月30日就黃張窓妹之不動產為被告黃玉琇 代辦繼承後聲請拍賣（案號：106 年度司執字第22838 號， 下稱系爭執行事件），惟因其中如附表一所示不動產設有系 爭抵押權，而系爭抵押權人即被告鄭雪女未陳報實際金額， 致系爭執行事件鑑價後，認無法清償優先債權而認拍賣無實 益。參諸系爭抵押權設定日期為86年4 月28日，迄今已逾20 年，均未見被告鄭雪女積極追償，則被告間是否有債權債務 關係容有疑問，如被告鄭雪女主張系爭抵押權擔保之債權存 在，自應自行負舉證責任；若系爭抵押權擔保之債權不存在 ，被告黃玉琇自得請求被告鄭雪女塗銷系爭抵押權登記，而 被告黃玉琇怠於行使上開權利，伊自得代位被告請求確認系 爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告鄭雪女塗銷系爭抵 押權設定登記。爰依民法第242 條、第767 條規定提起本訴 ，並聲明：（一）確認被告間就被告黃玉琇所有如附表一所 示土地於86年4 月28日所設定之擔保債權總金額600 萬元之 抵押權（桃園市大溪地政事務所，收件字號：溪電字第0000 00號）及所擔保之債權不存在。（二）被告鄭雪女應將前項 抵押權登記予以塗銷。
二、被告黃玉琇、鄭雪女經合法通知，均未於言詞辯論期日到場 ，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。
三、經查：
㈠本件原告主張其為被告黃玉琇之債權人，而系爭抵押權及所 擔保之債權均不存在乙節，業據其提出借據暨授信約定書、 本院88年度執字第2087號債權憑證、土地銀行債權讓與證明 書、金融資產服務股份有限公司100 年桃金職字第145 號分 配表、兆豐資產公司債權讓與證明書、黃張窓妹及被告黃玉 琇財產所得資料、附表一所示土地謄本、黃張窓妹繼承系統 表暨戶籍謄本、本院106 年司執字第22838 號執行處函各1 份（以上均為影本）為證（見本院卷第8 至34頁），故其所 述並非無據；而系爭抵押權之債務人原係黃張窓妹，被告黃 玉琇恐不甚清楚其中緣由；惟系爭抵押權約定之存續期間係 自86年4 月20日至91年4 月19日，並約定清償日期為91年4 月19日，有系爭土地謄本在卷可參（見本院卷第23至25頁） ，故清償日早已屆至，抵押權人即被告鄭雪女若迄未受償早
就得以執行系爭抵押權，卻捨其而不為，又參諸被告鄭雪女 已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論不到場，原告也發 函請求被告鄭雪女出面說明，亦未獲置理，有原告107 年3 月26日函暨回執附卷為憑（見本院卷第99頁），也未曾提出 書狀爭執原告之主張，足見被告鄭雪女對於原告提起本訴並 無爭執之意，則依民事訴訟法第280 條第3 項前段、第1 項 前段規定，視同自認，故原告主張之事實，自堪信為真正。 ㈡次按民法第242 條，關於債權人之代位權之規定，原為債務 人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人 得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。 故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡 非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之，最高法院著有 43年台上字第243 號判例可參。今查本件被告間之抵押權及 抵押債權已不存在，已如前述，從而，被告黃玉琇自得請求 抵押權人即被告鄭雪女將系爭抵押權予以塗銷，惟被告黃玉 琇顯然怠於行使此項權利，原告為保全其債權，自得依前開 規定，代位被告黃玉琇塗銷抵押權登記。
四、綜上所述，原告請求確認被告間如附表一所示之不動產於86 年4 月28日所設定600 萬元抵押權及其所擔保債權不存在， 並依民法第242 條代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為 有理由，均應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
民事第二庭 法 官 丁俞尹
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
書記官 曾百慶
附表一
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│編│土地坐落 │ 使用地 │ 面積 │ 權利 │
│號├───┬────┬────┬──┤ 類別 │（平方公尺）│ 範圍 │
│ │縣市 │鄉鎮市區│段 │地號│ │ │ │
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│1 │桃園市│龍潭區 │新烏樹林│262 │農牧用地│2,229.99 │8/120 │
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│2 │桃園市│龍潭區 │新烏樹林│263 │甲種建築│ 639.74 │8/120 │
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附表二
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│編│ 債權本金 │利息計算期間 │ 利率 │違約金計算期間及利息 │
│號│ （新臺幣） │ │（年息）│ │
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│1 │1,369,556元 │101 年8 月16日│ 9.8％ │1.自87年4 月27日起至清│
│ │ │起至清償日止 │ │ 償日止，逾期在6 個月│
│ │ │ │ │ 以內按上開利率10％，│
│ │ │ │ │ 超過6 個月按上開利率│
│ │ │ │ │ 20％計算違約金，並賠│
│ │ │ │ │ 償督促程序費用131 元│
│ │ │ │ │ 。 │
│ │ │ │ │2.公示送達聲請費用 │
│ │ │ │ │ 1,000元。 │
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