臺灣桃園地方法院民事判決 106年度訴字第1140號
原 告 莊羽璇
兼
法定代理人 莊志明
被 告 陳志強
訴訟代理人 譚智文律師
韓邦財律師
上 一 人
複 代理人 楊為忠 住桃園市○○區○○路000號5樓
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國107 年4
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對於原告乙○○所有如附表所示土地，於民國一０六年三月十四日登記、登記字號為德蘆登跨字第三０一０號、擔保債權總金額為新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權不存在。確認原告丁○○對被告於民國一０六年三月約定借款金額為新臺幣貳佰伍拾萬元之借款債務，於超過新臺幣貳佰參拾捌萬伍仟元，及其中新臺幣壹萬玖仟伍佰元自民國一０六年三月九日起、其中貳拾伍萬伍仟伍佰元自民國一０六年三月十二日起、其中新臺幣壹拾壹萬元自民國一０六年三月十三日起、其中新臺幣貳佰萬元自民國一０六年五月十一日起均至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息部分不存在。
被告應將第一項抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告丁○○負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、原告之追加係屬合法。
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充 或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加， 民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第256 條分別定 有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴 與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性， 而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴 得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴 訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字第648 號判決要旨 參照）。
㈡本件原告起訴時，依民法第474 條、第767 條第1 項中段 及第860 條規定，聲明求為：㈠請求確認被告就原告乙○
○所有如附表所示之不動產（下稱系爭土地）所設定之新 臺幣（下同）250 萬元抵押權【登記日期：民國106 年3 月14日；登記字號：德蘆登跨字第3010號（下稱系爭抵押 權）】所擔保之對原告丁○○之債權不存在；㈡被告應將 系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第3 頁）。嗣於 106 年11月28日言詞辯論期日，變更聲明為：㈠確認被告 就乙○○所有系爭土地之系爭抵押權不存在；㈡確認丁○ ○對被告於106 年3 月，以系爭土地為擔保，借款金額為 250 萬元之借款債務（下稱系爭借款債務）不存在；㈢被 告應將系爭抵押權登記予以塗銷（見本院卷第79頁背面） ；又於107 年3 月16日言詞辯論期日追加依民法第1087條 、第1088條第2 項規定而為本件請求（見本院卷第167 頁 背面）。被告則主張原告前開追加請求權基礎，已屬不同 訴訟標的，且與原請之基礎事實並非同一，對被告之防禦 造成突襲危險，被告不同意追加，又原告經本院於106 年 11月28日言詞辯論期日闡明，本件可能涉及民法第1087條 、第1088條第2 項規定，仍表示不主張此2 條規定，已構 成訴訟標的捨棄，而不得再主張。
㈢經查，原告前開聲明之變更，僅係就訴之聲明為法律上之 補充、更正，非屬訴之變更或追加，依民事訴訟法第256 條規定，應予准許。原告前開請求權基礎之追加，與原請 求均係就同一抵押權爭議而為主張，二者具有社會生活上 之共同關連性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理相 當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，無礙於被告之防禦及訴訟終結；又本院106 年11月28 日言詞辯論期日係問丁○○：「依你上開所述，是否可以 原告1 （即乙○○）之土地設定抵押權給被告？有無民法 1087條、1088條第二項規定之適用？」，丁○○則回稱： 「沒有意見。我認為我沒有拿到錢，被告就應該要把抵押 權塗銷」（見本院卷第79頁背面），是丁○○之陳述僅是 就民法第1087條、第1088條第2 項規定表示無意見，及重 申其未取得借款，並無明示捨棄、不依該2 條規定而為主 張或類此之意，無從據此逕認原告已捨棄此一訴訟標的， 揆諸首揭說明，原告於107 年3 月16日言詞辯論期日追加 民法第1087條、第1088條第2 項規定為請求權基礎，亦應 准許，且此等追加無需經被告同意，被告以前詞主張原告 不得追加云云，不足為採。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存
否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參 照）。查原告主張系爭土地因系爭借款債務而設定系爭抵押 權予被告，然系爭抵押權暨所擔保之系爭借款債務均不存在 ，系爭抵押權應予塗銷等情，為被告所否認，則系爭抵押權 暨所擔保之債權即系爭借款債務存否即有爭議，顯致原告在 私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以 確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權暨所擔保之債 權即系爭借款債務均不存在，應認有即受確認判決之法律上 利益。
貳、實體方面：
一、原告主張：丁○○為乙○○之父及法定代理人。丁○○於10 6 年3 月因有借貸金錢之必要，透過友人介紹向被告借貸， 並約定由被告借款250 萬元予丁○○，月息為7 萬5,000 元 ，並以乙○○所有系爭土地設定系爭抵押權予被告，以為擔 保。詎系爭抵押權設定完成後，被告未依約交付借款，依民 法第474 條規定，兩造間之消費借貸契約自屬無效，系爭借 款債務即不存在，系爭抵押權登記基於從屬性，亦失所憑據 ，且造成乙○○所有權之妨害，而應予塗銷。為此，爰依民 法第767 條第1 項中段、860 條、第1087條、第1088條第2 項、民事訴訟法247 條第1 項規定，提起本件訴訟等語，並 聲明：㈠確認被告就乙○○所有系爭土地之系爭抵押權不存 在；㈡確認丁○○對被告於106 年3 月，以系爭土地為擔保 ，借款金額為250 萬元之借款債務（即系爭借款債務）不存 在；㈢被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：丁○○因需錢恐急，允諾提供系爭土地為擔保向 伊借款250 萬元，該借款經丁○○指示，代償訴外人甲○○ 之借款債務200 萬元，並預扣2 個月利息11萬5,000 元、代 繳代書代辦費1 萬9,500 元，餘款30萬8,000 元，則依丁○ ○指示，分別匯入訴外人即丁○○胞姐莊婕慈帳戶及以現金 交付訴外人即丁○○胞弟丙○○，是伊已將借款悉數交付， 原告主張系爭借款債務不存在，並塗銷系爭抵押權，洵有誤 會。又系爭土地雖為乙○○所有，然包含系爭抵押權在內， 丁○○業以乙○○之法定代理人身份，前後就系爭土地連續 3 度設定抵押權，伊係信任系爭土地之擔保，始借款予丁○ ○，丁○○事後再以乙○○法定代理人身份，為乙○○訴請 確認系爭抵押權無效應予塗銷，企圖使伊求償無門，已違反 誠實信用方法，嚴重影響交易安全，為違反公共利益之權利
濫用，原告若主張本件有民法第1087條、第1088條規定之適 用，應證明所借款項非出於為乙○○之利益所為等語置辯， 並聲明：原告之訴駁回。
三、乙○○為97年7 月9 日生，係丁○○之次女，經約定由丁○ ○行使負擔乙○○權利義務；系爭土地於98年11月10日因訴 外人即乙○○曾祖母莊許佳贈與，而由乙○○登記取得系爭 土地；嗣丁○○於106 年3 月間與被告約定借款250 萬元， 並以系爭土地設定系爭抵押權予被告以擔保系爭借款債務等 情，有系爭土地所有權狀、乙○○戶籍謄本、系爭土地登記 公務用謄本、系爭抵押權之登記申請書、系爭土地地籍異動 索引、系爭土地贈與之登記申請書等件在卷可稽（見本院卷 第7 至11、19至26、28至35、85至102 、129 至148 頁）， 且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權係為擔保系爭借款債務所設定，然系爭 借款債務因被告未交付借款而未成立，且系爭土地為乙○○ 之特有財產，系爭抵押權應不存在，應予塗銷等語，為被告 所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠丁○○與被告間 是否有系爭借款債務存在？若有，金額若干？㈡乙○○請求 確認系爭抵押權不存在，被告應予塗銷，有無理由？茲論述 如下：
㈠丁○○與被告間是否有系爭借款債務存在？若有，金額若 干？
按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物 返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是消費借貸 契約，屬要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成 要件，契約方為成立。而所謂交付，法無禁止得以當事人 間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依 約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人 間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交 付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得 過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉（最高法 院99年度台簡上字第32號判決意旨參照）。次按當事人主 張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟 法第277 條前段亦有明文。又確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最 高法院42年台上字第170 號判例參照）。當事人主張與他 方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致 及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年 台上字第1045號裁判要旨參照）。本件丁○○固不否認有
與被告達成系爭借款債務之借貸合意，惟主張被告並未交 付借款，故系爭借款債務不存在，揆諸上開說明，就借款 交付之事實即應由被告舉證。經查：
1.被告主張已交付丁○○250 萬元借款，固據提出經丁○○ 於借款人欄位簽名之借款收據及支出明細（下稱系爭收據 ）為證，其上載有「……向債權人（即被告）借得新台幣 貳佰伍拾萬元整。借款人（即丁○○）委託資方代為支付 下列費用後，餘款新台幣308000元整，交付借款人親收。 借款人委請資方代為支付下列費用：1.利息：172500－。 2.代書代辦費（含登記規費）：19500 －。3.代為清償甲 ○○先生之債權：0000000 －……」等文字（見本院卷第 76頁），丁○○並自承系爭收據上之簽名為其所簽（見本 院卷第80頁背面），惟證人即辦理系爭抵押權設定登記之 地政士己○○於本院具結證稱：係伊準備登記申請書、抵 押權設定契約書、預告登記申請書、預告登記同意書、借 款契約書、系爭收據、本票等文件讓丁○○簽署，簽署當 天並未實際交付借款，而係之前已先幫丁○○代償200 萬 元，並約定設定好系爭抵押權後再把餘款交付丁○○，當 天伊有向丁○○說利息為17萬2,500 元、代書代辦費1 萬 9,500 元、代為清償甲○○之債權200 萬元，因為當初在 簽前開文件時，丁○○有問伊，設定抵押權後萬一拿不到 錢要怎麼辦，伊有跟丁○○說，你不是已經有拿到200 萬 ，所以伊有特別跟丁○○講這3 筆款項屬於借款之一部分 等語（見本院卷第112 頁背面至第113 頁背面），是尚無 從以系爭收據逕認被告業已如數交付250 萬元予丁○○。 2.被告主張該250 萬元借款中之200 萬元，係被告代丁○○ 清償丁○○積欠甲○○款項部分，經被告提出匯款日期為 106 年5 月11日（按被告誤認為106 年5 月1 日）、金額 為200 萬元、收款人為甲○○、匯款人為被告之匯款單（ 下稱系爭匯款單）為證（見本院卷第109 頁），佐以證人 甲○○、證人即被告之姊戊○○經本院隔離訊問，其中甲 ○○具結證稱：戊○○表示丁○○需要200 萬元塗銷抵押 權，要跟伊借200 萬元，而於106 年3 月左右向伊拿200 萬元，丁○○原要以4 筆土地設定抵押權予伊，因缺少其 中1 筆土地之所有權狀，而未完成設定，約3 個月後，戊 ○○有交付該200 萬元予伊，就是系爭匯款單所示之20 0 萬元等語（見本院卷第165 頁及其背面）；戊○○具結證 稱：伊因打牌認識丙○○，丙○○向伊稱丙○○之兄丁○ ○有土地設定抵押，原本設定2.5 分，想要轉貸，要伊幫 忙問有無人願意賺利息錢，伊就去找甲○○，甲○○答應
後，當天丁○○就先去找甲○○拿200 萬元，解除原本設 定給訴外人許景峯之抵押權，甲○○之代書原本要把該土 地設定抵押權給甲○○，但缺少其中1 張所有權狀，需申 請補發，因適逢過年，需28天才能取得，甲○○說其不要 設定，因為這是伊所介紹，要再幫忙找人設定抵押權，伊 就跟被告商量，被告答應借款還給甲○○，並將抵押權設 定在被告名下，後來丙○○跟丁○○2 人都有打電話問伊 ，可否增貸到250 萬元？伊取得被告同意後，便找己○○ 設定，而於106 年3 月9 日所有權狀核發後，將土地設定 抵押權給被告，被告再於106 年5 月1 日將200 萬元匯給 甲○○等語（見本院卷第163 頁及其背面、第164 頁背面 ），及己○○前開關於200 萬元部分之證詞，除戊○○就 實際匯款時間與系爭匯款單有出入外，其餘部分均大致相 符，堪以採憑。依上開卷證資料，並參丁○○自承有欠甲 ○○款項（見本院卷第79頁背面），足認被告主張，丁○ ○向被告借款之200 萬元，係用以清償丁○○向甲○○之 借款，並經被告於106 年5 月11日匯款予甲○○等節，確 屬實在，且被告係於106 年5 月11日（按被告誤認為106 年5 月1 日）始以匯款200 萬元予甲○○方式，交付該筆 借款予丁○○。丁○○於被告提出系爭匯款單後，方改口 稱未向甲○○借錢云云（見本院卷第113 頁背面），要屬 事後狡辯之詞，不足為採。至丁○○以乙○○所有系爭土 地設定予許景峯之抵押權，依卷附土地登記申請書所示， 係於106 年1 月5 日以清償為由，向桃園市蘆竹地政事務 所申請塗銷（見本院卷第184 頁），早於前開證人所述丁 ○○向甲○○借款之時間，衡情，丁○○向甲○○之借款 ，應非用於清償丁○○以系爭土地設定抵押權予許景峯所 擔保之借款債務，惟此無礙於丁○○確有向被告借款，以 清償丁○○向甲○○借款之事實。
3.被告主張另50萬元包含預扣2 個月利息計11萬5,000 元、 代書代辦費1 萬9,500 元，並依丁○○指示，於106 年3 月12日交付現金25萬5,500 元予丙○○、106 年3 月13日 匯款11萬元予莊婕慈等節，業據戊○○具結證稱：剩下之 50萬元，原本需扣掉代書費、3 個月利息，但丁○○、丙 ○○說急需用錢，要伊改扣2 個月利息，並保證之後一定 會如期支付利息，經被告同意後，最終僅預扣2 個月之利 息，伊欲交付剩餘之款項時，有問丁○○是否要用匯款方 式，以證明有資金往來，丁○○說他沒有戶頭，叫伊轉到 莊婕慈的戶頭，伊原本要在禮拜一匯款，但在前一天丁○ ○跟丙○○打電話向伊說急需用錢，要伊先交付現金，伊
原本認為沒關係，但陳代書認為一定要有現金之金流證明 ，伊問被告，被告說留11萬元翌日匯款即可，是伊就先交 付25萬5,500 元（按筆錄誤載為25萬5,000 元）之現金， 當時是丙○○跟訴外人庚○○開車至寶慶路跟大興西路口 交叉口，向伊拿現金，伊在隔日匯款11萬元到莊婕慈戶頭 ，又過程中伊有特別跟原告說代書代辦費由原告負擔，原 告也有同意等語（見本院卷第163 頁背面至第164 頁）， 佐以己○○前開關於代書代辦費部分之陳述，及卷附匯款 日期為106 年3 月13日、金額為11萬元、收款人為莊婕慈 、匯款人為被告之匯款單（見本院卷第110 頁），並參丙 ○○證稱有於前開時、地向戊○○拿25萬5,500 元，當時 庚○○也在場等語（見本院卷第166 頁背面），堪認被告 前開主張為可採。至丙○○雖另證稱：當時係伊叫丁○○ 幫伊向戊○○借款，後來是伊跟戊○○借錢，就伊所知， 丁○○沒有拿到錢云云（見本院卷第166 頁及其背面）， 惟此要屬丁○○借款之動機，至丁○○透過戊○○向被告 借款後，被告依照以上開方式交付款項予丁○○指定之第 三人，參諸前開判決意旨，丁○○與被告間之借貸關係應 已成立生效無疑，不因丁○○未直接實際取得款項而有異 ；丙○○又證稱：戊○○交付之25萬5,500 元，其中10萬 元是戊○○要借給庚○○的，剩下為伊向戊○○借款云云 （見本院卷第166 頁背面），惟丙○○亦陳稱：伊前曾向 戊○○借款，未簽署借據，但有簽立本票予戊○○，金額 約有幾十萬元，戊○○交付25萬5,500 元當日沒有簽署文 件等語（見本院卷第166 頁背面），顯見如戊○○前開交 付予丙○○之款項，係戊○○借予丙○○者，戊○○理應 會要求丙○○簽立本票或類此文件，且衡情若非代墊款項 ，於借款金額達20餘萬元時，少有人會借貸500 元零頭， 參以丙○○所稱之過往借款情形及認知，其所稱之庚○○ 借款10萬元，是否確係庚○○所借，抑或係丙○○用當日 所取得之款項轉借予庚○○，亦非無疑，再佐以戊○○交 付款項之時間，確與丁○○與被告約定借款之時間相近， 當日交付款項之總額，亦和丁○○與被告約定之借款金額 扣除200 萬元及11萬元匯款、代書代辦費、2 個月利息後 之餘額相當，足認丙○○此部分所述不足為有利丁○○之 認定。
4.被告就系爭借款債務之款項交付情形，固認如前。惟按約 定利率，超過週年20% 者，債權人對於超過部分之利息， 無請求權；又消費借貸為要物契約，除當事人合意外，更 須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成
立，為民法第474 條第1 項所明定，故利息先扣之金錢借 貸，其貸與之本金數額應以利息預扣後實際交付借用人之 金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不 發生返還請求權（最高法院29年上字第1306號判例意旨參 照）。今被告自承與丁○○之借款雖約定為250 萬元，惟 實際上先予預扣2 個月利息11萬5,000 元，此部分應認非 屬消費借貸內容；至代書代辦費1 萬9,500 元，既為丁○ ○同意負擔，應認係丁○○收受款項後所自行依約交付， 仍為消費借貸之一部；其餘款項，被告既係依丁○○指示 ，分別匯予甲○○200 萬元、莊婕慈11萬元，交付現金25 萬5,500 元予丙○○，即屬借款之交付。是系爭借款債務 成立之金額應為238 萬5,000 元（計算式：1 萬9,500 ＋ 200 萬＋11萬＋25萬5,500 ＝238 萬5,000 ）。又系爭借 款債務應於交付款項時始成立消費借貸契約，已如前述， 惟前開款項分別係於106 年3 月9 日、106 年5 月11日、 106 年3 月13日及106 年3 月12日交付，是被告僅得請求 各該款項交付時起至清償日止之利息，且依系爭收據所載 ，被告主張與丁○○約定之每月利息為5 萬7,500 元，固 屬實在，丁○○主張每月利息為7 萬5,000 元，非屬可採 ，惟以每月利息5 萬7,500 元換算，週年利率已達27.6% 【計算式：（5 萬7,500 ×12）÷250 萬×100%＝27.6% 】，顯已逾20% 之法定最高週年利率，被告就超過週年利 率20﹪之部分並無請求權，是被告僅得請求1 萬9,500 元 部分自106 年3 月9 日起、200 萬元部分自106 年5 月11 日起、11萬元部分自106 年3 月13日起、25萬5,500 元部 分自106 年3 月12日起均至清償日止，按週年利率20﹪計 算之利息。
5.綜上，丁○○與被告間之系爭借款債務金額為238 萬5,00 0 元，及其中1 萬9,500 元自106 年3 月9 日起、其中20 0 萬元自106 年5 月11日起、其中11萬元自106 年3 月13 日起、其中25萬5,500 元自106 年3 月12日起均至清償日 止，按週年利率20﹪計算之利息。
㈡乙○○請求確認系爭抵押權不存在，被告應予塗銷，有無 理由？
1.系爭抵押權與抵押權從屬性有無不合？
⑴按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權 係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。 用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手 段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要， 是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之
目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有 被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將 來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬 於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生 前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事 人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範 圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其 情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（ 最高法院91年度台上字第1955號判決意旨參照）。 ⑵丁○○與被告間於本金238 萬5,000 元之範圍內確有系 爭借款債務存在，業認如前，該等款項大部分，雖係於 系爭抵押權設定登記後始陸續交付，惟揆諸前揭說明， 抵押權之從屬性，只須契約當事人訂立以將來可發生之 債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但 其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效 設立及登記，而丁○○以乙○○名義與被告於設定系爭 抵押權之初，既已約明借款數額，並約定設定抵押權用 以擔保系爭債權，復於系爭抵押權登記後，確實交付扣 除丁○○與被告約定預扣利息以外之借款，且該等款項 之交付與系爭抵押權設定時間相近，復衡酌民間一般借 貸情形，均以設定不動產抵押權登記完成後，始交付借 款為常態，否則於借款交付後，如債務人所有之不動產 於辦理抵押權登記期間遭他人查封，則債權人之債權將 難以獲得保障，如強令債權人於抵押權設定前交付借款 ，反與社會常情不符，足見系爭借款債務係屬於系爭抵 押權設定擔保之範圍甚明，而與抵押權之從屬性無違。 乙○○以系爭抵押權未有擔保之債權，而謂系爭抵押權 不存在云云，不足為採。
2.系爭抵押權是否為乙○○之特有財產？若是，系爭抵押權 是否有效成立？
⑴按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產， 為其特有財產；父母對於未成年子女之特有財產，有使 用、收益之權，但非為子女之利益，不得處分之，民法 第1087條、第1088條第2 項分別定有明文。次按父母對 於未成年子女之特有財產，依民法第1088條第2 項但書 之規定，非為子女之利益，不得處分之。準此，父母以 其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產 提供擔保，若非為子女利益而以子女之名義承擔他人債 務，及為他人提供擔保，依照民法第1088條（舊法）及 限定繼承之立法意旨暨公平誠實之原則，除其子女於成
年後，自願承認外，不能對其子女生效（最高法院92年 度台上字第1366號判決要旨參照）。揆諸民法第1088條 第2 項但書之立法意旨，可認若父母非為子女之利益而 以未成年子女之名義為保證等財產上之法律行為，致使 子女僅負擔法律上之義務，並未享有相當之法律上權利 ，除其子女於成年後，自願承認外，不能認對其子女生 效，否則即有悖於保護未成年子女之目的。又不動產設 定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財 產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有 為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院86 年度台上字第334 號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭土地係由乙○○之曾祖母莊許佳於98年11月 21日贈與登記在乙○○名下，有桃園市蘆竹地政事務所 檢送之系爭土地移轉登記申請書在卷可稽（見本院卷第 128 至148 頁），又乙○○為97年7 月9 日生，亦如前 述，是乙○○於98年間未滿20歲，係民法上之未成年人 ，系爭土地自屬乙○○之特有財產。而丁○○以乙○○ 名義為被告在系爭土地上設定系爭抵押權，係屬處分行 為，依民法第1088條第2 項但書規定，非為乙○○之利 益，不得處分之。參以前引證人所述可知，系爭借款債 務，或係用來清償丁○○積欠甲○○之款項，或係丙○ ○要求丁○○為丙○○借貸，丁○○另稱因為其賭博， 需清償其向訴外人即丁○○胞兄莊志超借貸之款項（見 本院卷第79頁背面），被告亦自陳丁○○財務有問題， 且素好賭博，以抵押權為誘因借款還款，供其花用等語 （見本院卷第114 、119 頁），足見丁○○對被告所負 系爭借款債務，並非用於支出照顧扶養乙○○所需之費 用，且觀諸前引實務見解，果被告主張丁○○向被告借 款係屬對乙○○有利益之行為，應由被告負舉證之責， 被告主張應由原告負舉證之責云云，容有誤認，而被告 就此並未舉證以實其說，則丁○○在乙○○之特有財產 （即系爭土地）上為被告設定系爭抵押權，顯已違反民 法第1088條第2 項但書規定，是乙○○主張丁○○就乙 ○○名下之系爭土地所為系爭抵押權之設定行為無效， 應屬可採。被告雖聲請傳喚許景峯以證明系爭借款債務 是否係為乙○○之利益所為，惟丁○○所負系爭借款債 務，係作如上用途，且觀諸許景峯於系爭土地上設定之 抵押權早在甲○○交付200 萬元借款予丁○○前約2 個 月即已塗銷，難認丁○○係以甲○○交付之200 萬元借 款清償丁○○對許景峯之借款，是自無傳喚許景峯之必
要。
⑶被告雖主張其係信任系爭土地之擔保，始借款予丁○○ ，丁○○事後以乙○○法定代理人身份，代理乙○○訴 請確認系爭抵押權無效應予塗銷，已違反誠實信用方法 ，影響交易安全，屬權利濫用云云。惟查，被告就系爭 抵押權之設定已委請專業之地政士辦理，且系爭抵押權 設定登記申請書上載明「本登記確為未成年子女之利益 而為處分，如有不實，本人願負法律責任」，其上並有 丁○○之簽名、用印（見本院卷第28頁），足見被告對 丁○○以未成年子女乙○○之財產為擔保可能承受之風 險，確屬知悉，被告僅因乙○○之法定代理丁○○同意 ，竟容由丁○○以法定代理人名義以乙○○所有系爭土 地設定系爭抵押權予被告，被告自應承擔此舉可能所生 之風險，縱然丁○○事後以乙○○法定代理人身份，代 理乙○○訴請確認系爭抵押權無效及請求塗銷系爭抵押 權之行為，有違誠信，而有不該，然為該等行為者係丁 ○○，並非乙○○，被告若因此有損害，亦應係向丁○ ○究責，要無將此等風險轉嫁由未成年之乙○○承擔之 道理，遑論參諸丁○○與被告約定之利息遠高於法定最 高年息，堪認被告願借款予丁○○，應係貪圖高額之利 息，系爭土地不過為被告對丁○○債權之擔保爾，是被 告前開抗辯，尚屬無據。
⑷綜上，丁○○以乙○○所有系爭土地設定予被告之系爭 抵押權，依民法第1087條、第1088條第2 項規定，對乙 ○○係屬無效，則乙○○請求確認系爭抵押權不存在， 自堪認為有理由。
3.乙○○請求被告塗銷系爭抵押權，有無理由？ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。系爭抵押權雖有擔保之系爭借 款債務存在，然系爭抵押權設定非為乙○○之利益而為， 係屬無效，均如前所述，則系爭抵押權之設定，即已妨害 乙○○對系爭土地所有權之行使，乙○○本於系爭土地所 有權人之地位依前開規定，請求被告塗銷系爭抵押權，即 屬有據，應予准許。
五、綜上所述，丁○○請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債 務，於超過238 萬5,000 元，及其中1 萬9,500 元自106 年 3 月9 日起、其中200 萬元自106 年5 月11日起、其中11萬 元自106 年3 月13日起、其中25萬5,500 元自106 年3 月12 日起均至清償日止，按週年利率20﹪計算之利息部分不存在 ；乙○○依民法第1087條、第1088條第2 項、第767 條規定
，請求確認系爭抵押權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記 ，為有理由，應予准許，逾此範圍，則屬無據，應予駁回。 又按法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為 聲明僅用語錯誤，法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決， 自不得謂其所判決者係未經當事人聲明之事項，亦不發生訴 之變更或追加問題（最高法院38年穗上字第103 號判例意旨 參照）。丁○○聲明第2 項雖係請求確認丁○○對被告於10 6 年3 月，以系爭土地為擔保，借款金額為250 萬元之借款 債務不存在，固似指系爭抵押權所擔保之系爭借款債務不存 在，然原告就本件係主張系爭借款債務未經被告交付借款而 不存在，可知原告前開聲明所稱「以系爭土地為擔保」之真 意，僅係在特定系爭借款債務，爰參酌前揭判例意旨，調整 其聲明用語如主文所示，附此指明。
六、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
民事第二庭 法 官 羅詩蘋
附表：
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│土地坐落：桃園市大園區許厝港段 │
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│編號│地號 │地目│ 面積( ㎡) │權利範圍│
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│1 │604-7 │道 │192 │ 1/1 │
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│2 │604-8 │道 │197 │ 1/1 │
├──┼───┼──┼──────┼────┤
│3 │605-1 │ │295 │ 1/1 │
├──┼───┼──┼──────┼────┤
│4 │605-5 │建 │6 │ 1/1 │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
書記官 塗蕙如