臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度易字第395號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 徐榮祥
選任辯護人 林鈺雄律師
劉哲睿律師
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第
00000號、104 年度偵緝字第744號、第745號），本院判決如下
：
主 文
徐榮祥犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟零柒拾肆萬捌仟玖佰陸拾貳元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、徐榮祥於民國94年1 月9 日至100 年7 月31日間，與徐振旺 （已歿）共同擔任「祭祀公業徐淡健仁派」之管理人，共同 負責為該祭祀公業派下員管理公業財產及事務，為從事業務 之人，明知非經全體派下員之同意，不得處分其業務上持有 之公業財產，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯 意，未經全體派下員之同意，接續為：㈠將其與徐振旺於97 年10月31日贖回之美金52萬5,000 元、港幣210 萬元及港幣 187 萬元等海外基金，擅自於97年11月10日，將其中之美金 50萬3,107 元、港幣201 萬960 元、港幣179 萬712 元，匯 入徐榮祥擅自申設持用之台新國際商業銀行永和分行帳號00 0000000000號（戶名：祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥）外幣存 款帳戶（下稱台新銀行永和分行帳戶），予以侵占入己；㈡ 於98年9 月8 日，將附表所列之向富邦人壽保險股份有限公 司（下稱富邦人壽公司）投保之富邦人壽添財利率變動型養 老保險（下稱富邦人壽養老保險，要保人均為祭祀公業徐淡 健仁派徐榮祥，受益人均為祭祀公業徐淡健仁派）保單變更 契約後，提領如附表所列之款項合計新臺幣（下開未註記幣 別，均為新臺幣）208 萬75元，並於同年月9 日，指示富邦 人壽公司分別匯款104 萬312 元、103 萬9,763 元至徐榮祥 擅自申設之聯邦商業銀行北桃園分行帳號000000000000號（ 戶名：祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥）帳戶（下稱聯邦銀行北 桃園分行帳戶）及台北富邦商業銀行北中壢分行帳號000000 000000號（戶名：祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥）帳戶（下稱 台北富邦商業銀行北中壢分行帳戶），及以附表編號1 至10 所示保單向富邦人壽公司借款共計1,768 萬元，指示富邦人 壽公司匯至上開聯邦銀行北桃園分行帳戶內，予以侵占入己 ；㈢於98年10月2 日，將附表所示之富邦人壽養老保險提前
解約，於同年月5 日，將扣除附表所示之貸款及利息後之解 約金合計2,105 萬1,173 元，指示富邦人壽公司分別匯款2, 000 萬元、105 萬1,173 元至上開聯邦銀行北桃園分行帳戶 ，予以侵占入己。嗣因上開祭祀公業管理人徐振旺察覺有異 ，始循線查獲。
二、案經徐振旺、徐廷芳告訴及法務部調查局桃園市調查處移送 臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署， 下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人徐承祿於警詢及檢察事務官詢問之證述均無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人徐承祿於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，係在審 判外所為，且無刑事訴訟法第159 條之3 得例外作為證據之 事由，被告徐榮祥及其辯護人於準備程序中表示不同意該審 判外之陳述作為證據（見本院審易卷第35頁反面），揆諸前 揭規定，證人徐承祿於警詢及檢察事務官詢問之陳述均不得 作為證據。
二、證人徐振旺於警詢及檢察事務官詢問之證述均有證據能力： 按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。 三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到 庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定有 明文。所謂「具有可信之特別情況」（即學理所稱「特信性 」），係指其陳述時之外部客觀情況值得信用保證者而言； 而使用證據之必要性，乃指就具體個案案情及相關證據予以 判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供 述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無 由達到同一目的之情形而言（最高法院103 年度台上字第25 32號判決意旨參照）。經查：
㈠證人即告訴人徐振旺於101 年9 月1 日死亡，有財團法人台 灣基督教長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院淡 水分院死亡證明書1 紙在卷可佐（見偵緝745 號卷第41頁反 面），已無從傳喚其到庭進行交互詰問，本院審酌其於99年 3 月4 日、同年4 月6 日、同年5 月25日檢察事務官詢問筆 錄及99年5 月4 日警詢筆錄等製作過程（見他1421號卷第3 至4 頁、第11至12頁；他1663號卷第25至26頁；偵13720 號
卷一第17至18頁），形式上觀之，並無明顯瑕疵，且證人即 告訴人徐振旺針對調查官及檢察事務官詢問案發當時過程時 ，均能完整說明，參以證人即告訴人徐振旺於上開時間製作 警詢及檢察事務官詢問等筆錄時，距離案發時點（97年11月 10日）未久，當時記憶自較為深刻清晰，可立即回想反應其 所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情，復觀 其警詢及檢察事務官詢問時並無遭受外力壓迫之跡象，記憶 衡情未受污染，所述應係出於真意，依當時客觀環境與條件 加以觀察，堪認上開警詢及檢察事務官詢問時所為證述，應 具有較可信之特別情況。
㈡又因證人徐振旺業已死亡，本院就相關案情已無從再取得相 同之證述內容，此部分陳述關係被告所涉及之本案業務侵占 犯行是否有補強證據可資證明之重要事項，為證明被告犯罪 事實存否所必要，應認證人徐振旺於警詢及檢察事務官詢問 中之證述均具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下 所引用被告、證人徐承祿及徐振旺等（證人徐承祿、徐振旺 部分見上開壹、一及二說明）以外之人於審判外之言詞或書 面陳述，雖屬傳聞證據，惟據被告及辯護人於本院準備程序 表示不爭執證據能力等情（見本院易卷二第7 頁反面），且 迄至言詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官均未聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事 訴訟法第159 條之5 規定，認均有證據能力。四、本判決所引之非供述證據，被告及辯護人均不爭執證據能力 （見本院易卷二第7 頁反面），且經本院於審理期日提示予 檢察官、被告及辯護人而為合法調查（見本院易卷二第75至 83頁反面），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背 法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力 。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
訊據被告徐榮祥矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我匯 到台新銀行永和分行及聯邦銀行北桃園分行等帳戶都是公帳
戶，我沒有做私人使用，主要是用計算基金、股票虧損、及 祖靈引導我參加尋根問祖，我都將錢用在大陸蓋祖廟、祖厝 云云；辯護人則為被告辯護略以：被告並沒有將上開款項放 入私人口袋，是用於大陸興建祖廟及祖厝之用，主觀上沒有 不法所有意圖等語。經查：
㈠被告於94年1 月9 日至100 年7 月31日間，與告訴人徐振旺 共同擔任「祭祀公業徐淡健仁派」之管理人，共同負責為該 祭祀公業派下員管理公業財產及事務，被告於97年10月31日 將其業務上持有「祭祀公業徐淡健仁派」所有之美金52萬5, 000 元、港幣210 萬元及港幣187 萬元等海外基金贖回，並 於97年11月10日，將美金50萬3,107 元、港幣201 萬960 元 、港幣179 萬712 元，匯入被告申設持用之台新銀行永和分 行帳戶；另於98年9 月8 日，被告將業務上持有如附表所示 保單（要保人均為祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥，受益人均為 祭祀公業徐淡健仁派），予以變更契約後，提領如附表所列 之款項合計208 萬75元，並於同年月9 日，分別匯款104 萬 312 元、103 萬9,763 元至被告申設之聯邦銀行北桃園分行 及台北富邦商業銀行北中壢分行帳戶，及以附表編號1 至10 所示保單借款共計1,768 萬元，匯至上開聯邦銀行北桃園分 行帳戶內；復於98年10月2 日，將附表所示之保單提前解約 ，於同年月5 日，扣除附表所示之貸款及利息後之解約金合 計2,105 萬1,173 元，分別匯款2,000 萬元、105 萬1,173 元至上開聯邦銀行北桃園分行帳戶等情，業據被告供承在卷 （見偵緝745 號卷第5 至8 頁反面、第17至22頁、第70至73 頁；偵13720 號卷一第13至15頁；本院審易卷第33頁反面至 34頁；本院易卷二第7 頁及反面、第84至87頁），並有證人 即告訴人徐振旺於警詢、檢察事務官詢問之證述（見他1421 號卷第3 至4 頁、第11至12頁；他1663號卷第25至26頁；偵 13720 號卷一第17至18頁）、證人即告訴人徐廷芳、證人徐 紹仁、徐培元於檢察事務官詢問之證述（徐廷芳部分見他16 63號卷第4 至5 頁；徐紹仁、徐培元部分均見偵緝745 號卷 第160 至162 頁）、證人徐承祿於本院審理中之證述（見本 院易卷二第24頁反面至27頁反面）等在卷可佐，復有：⒈「 富邦人壽保險股份有限公司保險單解約申請書」、解約退費 給付明細表、「富邦添財利率變動型養老保險要保書」、「 富邦人壽添財利率變動型養老保險要保書」、「富邦人壽利 率變動型養老保險要保書」、「富邦人壽保險股份有限公司 保險契約內容變更復效申請書」、購買「富邦添財利率變動 型養老保險」之聯邦銀行存摺明細、聯邦銀行匯款通知單（ 見他1421號卷第13頁、第15至101 頁；他1663號卷第34至79
頁）；⒉桃園縣桃園市公所94年2 月23日桃市民字第094000 6856號函暨祭祀公業徐淡健補選新任管理人名冊、扣繳單位 設立（變更）登記申請書、桃園市政府105 年8 月15日府民 宗字第1050197522號函暨法人登記證書、桃園市桃園區公所 105 年8 月26日桃市桃文字第1050046439號函暨祭祀公業徐 淡健歷年登記、變更登記之派下全員系統表、桃園市政府民 政局107 年3 月20日桃民宗字第1070005054號函暨祭祀公業 法人桃園縣徐淡健法人設立登記及後續變動備查資料（見他 1421號卷第111 至113 頁、偵緝744 號卷第53至54頁、偵緝 745 號卷第86至153 頁、本院易卷三全宗）；⒊聯邦商業銀 行99年6 月3 日（99）聯業管（集）字第09910309991 號、 99年6 月7 日聯業管（集）字第09910310374 號、104 年11 月4 日聯業管（集）字第10410323841 號等調閱帳戶000000 000000號資料回覆暨開戶資料及存摺存款明細表（見他1421 號卷第121 至129 頁反面、偵緝745 號卷第35至47頁反面、 偵13720 號卷一第110 至123 頁反面）；⒋台北富邦商業銀 行股份有限公司北中壢分行104 年2 月9 日北富銀北中壢字 第0000000000號、105 年1 月20日北富銀北中壢字第000000 0000號等函暨帳號000000000000號開戶基本資料、客戶往來 歸戶查詢、交易明細、各類存款歷史對帳單（見偵緝745 號 卷第51至64頁；偵13720 號卷一第147 至153 頁）；⒌祭祀 公業徐淡健規約、祭祀公業徐淡健仁派下員大會94年5 月5 日函及94年4 月13日第一次派下員大會會議紀錄（見偵緝卷 745 號卷第171 至180 頁）；⒍祭祀公業徐淡健仁派活期存 款存摺移交清冊、存款印鑑移交清冊、有價證券移交清冊及 收據（見偵13720 號卷一第40至43頁）；⒎富邦人壽保險股 份有限公司104 年4 月23日富壽諮詢字第1040001259號函暨 保單借還款明細（見偵13720 號卷一第96至104 頁）；⒏聯 邦商業銀行99年6 月8 日（99）聯業管（集）字第00000000 000 號調閱帳號000000000000號資料回覆暨存摺存款明細表 及開戶資料（見偵13720 號卷一第105 至109 頁反面）；⒐ 台新國際商業銀行99年6 月4 日台新作文字第0000000 號、 103 年11月7 日台新作文字第10326156號函暨帳號00000000 0000號開戶資料及外匯活存交易明細、匯入匯款賣匯水單、 外匯活期存款取款憑條、外匯收支或交易申報書查詢（見偵 13720 號卷一第124 至139 頁）；⒑祭祀公業法人桃園縣徐 淡健仁派會計師查核報告書暨銀行存款帳戶明細（見同名卷 宗）等在卷可稽，堪信被告有處分祭祀公業徐淡健仁派上開 資產之客觀事實。
㈡被告以上開情事置辯，是本案所應審究乃被告上開所為，是
否經祭祀公業徐淡健仁派全體派下員同意，是否有不法所有 之意圖，經查：
⒈觀諸79年6 月15日「祭祀公業徐淡健規約」第14條約定「本 公業管理人之職權如左：⑴執行派下員大會決議案。⑵召集 派下員大會。⑶執行本規約所定之事宜。⑷依派下員大會決 議授權管理人管理祀產及祀產購置變更及處分暨掌管財務收 支並向大會報告。⑸司理祭祀及舉辦派下員福利及社會公益 事業。」及第20條約定「左列事項之決議，須經全體派下員 之出席，出席派下員全體之同意行之：⑴公業財產之變更及 處分。⑵修定規約書。⑶派下員之獎賞及處分。⑷管理人之 解職。」等情，有祭祀公業徐淡健規約在卷可佐（見偵緝74 5 號卷第171 至173 頁反面），足見被告須經全體派下員同 意，方得依派下員大會決議內容，變更及處分公業財產。 ⒉被告於警詢中供稱：當時我未經告訴人徐振旺同意就開設台 新銀行永和分行及聯邦銀行北桃園分行帳戶，因我在管理祭 祀公業徐淡健仁派資產時，曾經私自挪用資金購買股票，因 投資虧損，才於98年10月2 日提前解約，以彌補投資股票虧 損，另祖先有透過靈媒來向我傳話，希望我去大陸蓋徐氏祖 厝及祖廟，我先到大陸成立漳浦縣南浦鄉大坪、臺灣、桃園 祭祀公業徐淡健派下研究會，然後再開一個帳戶，從聯邦銀 行北桃園分行帳戶把錢轉成美金，匯到大陸去，我大約拿了 2,000 萬元到大陸去蓋徐氏祖厝及祖廟等語（見偵緝745 號 卷第6 至7 頁、偵13720 號卷一第14頁及反面）；復於偵查 中供稱：我沒有經過祭祀公業同意而申設台新銀行永和分行 及聯邦銀行北桃園分行帳戶，我陸續從聯邦銀行北桃園分行 帳戶匯款2,500 萬元左右至中國工商銀行帳戶，全部用在蓋 祖厝，蓋祖厝並沒有經過祭祀公業同意，另因為有虧損，所 以我才用祭祀公業的錢去投資，怕損失，才集中帳戶確認虧 損等語（見偵緝745 號卷第18至19頁）；及於本院審理中供 稱：因為銀行行員的推薦，要讓他賺業績，才會開設台新銀 行永和分行及聯邦銀行北桃園分行帳戶，為計算海外基金虧 損多少，才會將基金贖回後匯到台新銀行永和分行帳戶，後 來匯到聯邦銀行北桃園分行帳戶。另當時我從富邦保單借款 的錢拿去投資股票，後來有虧損，所以趕快贖回，匯到聯邦 銀行北桃園分行帳戶，因為我沒有去過大陸，祖靈引導我參 加尋根問祖，祖靈告訴我大陸的祖厝要趕快動，後來有人幫 我找到福建省漳州市大坪村蓋房子，當時遇到的人建議我去 申請漳埔縣研究會，聯邦銀行有個管道可以匯過去，總共約 匯2,000 多萬元，且蓋祖厝後某支股票就連漲，之後虧損就 回來，因為我是祭祀公業徐淡健仁派的負責人，如果不幫忙
做，祖靈會怪我，我推不掉，我跟很多人講這件事，他們說 我是瘋子，但是祖靈一直催促我趕快辦，我也很無奈，但帳 戶的錢只用在興建祖厝上，沒有做其他使用，當時我找的律 師也有跟徐振旺說我做的好事，徐振旺只回律師說是我個人 的事等語（見本院易卷二第84至87頁），足見被告未經祭祀 公業徐淡健仁派全體派下員或另名管理人即告訴人徐振旺同 意而自行申設台新銀行永和分行、聯邦銀行北桃園分行、台 北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，並將基金贖回及辦理保 單借款、解約後之款項，分別匯至台新銀行永和分行、聯邦 銀行北桃園分行、台北富邦商業銀行北中壢分行帳戶等帳戶 ，再經由聯邦銀行北桃園分行帳戶投資股票及將款項用於其 所謂之興建大陸地區祖厝。
⒊證人即告訴人徐振旺於檢察事務官詢問中證稱：當時我與徐 榮祥均被選任為祭祀公業徐淡健仁派管理人，徐榮祥保管祭 祀公業的大章，徐榮祥未知會我，且未經祭祀公業開會，而 私自辦理保單解約而領走保險金，並匯至自行申設之聯邦銀 行北桃園分行帳戶，另當時我與徐榮祥一起去贖回海外外幣 基金，贖回當天無法領到款項，要一星期後才能領回，之後 卻被徐榮祥存到台新銀行永和分行帳戶，後來也被領走等語 （見他1421號卷第3 至4 頁、第11至12頁；他1663號卷第25 至26頁）；復於警詢中證稱：當時我與徐榮祥是管理人，負 責管理祭祀公業的財產，且祭祀公業的大章是由徐榮祥保管 ，但新開戶或提領祭祀公業仁派的存款，必須經我同意，且 要有祭祀公業仁派大章、及我與徐榮祥的私章同時用印才可 以提領，當時我們決議購買外幣基金及儲蓄保險，因外幣基 金虧損，我們就將基金贖回，但是徐榮祥私下以祭祀公業名 義在台新銀行永和分行開立帳戶，並將贖回基金的款項匯到 台新銀行永和分行帳戶，並領走。另徐榮祥於98年10月2 日 擅自將所有保單解約，並將解約後款項匯至其另行開設之聯 邦銀行北桃園分行帳戶，因為徐榮祥自行開設之帳戶戶名為 「祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥」，故上開帳戶無須我用印就 能提領存款等語（見偵13720 號卷一第17至18頁），益徵被 告未經祭祀公業徐淡健仁派全體派下員及另位管理人徐振旺 同意而自行申設台新銀行永和分行、聯邦銀行北桃園分行及 台北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，復未經另位管理人徐 振旺同意，擅自辦理保單借款、解約，並將基金贖回及保單 借款、解約等款項，分別匯至台新銀行永和分行、聯邦銀行 北桃園分行及台北富邦商業銀行北中壢分行帳戶等帳戶甚明 。
⒋證人即祭祀公業徐淡健仁派派下員徐承祿於本院審理中證稱
：當初從大陸來台時，有21位徐姓成員集資成立祭祀公業徐 淡健，這21人是沒有血統關係，且這21位派下員的祖籍是不 同的，像我的祖籍是在南靖縣，並不是在大陸的漳浦縣，徐 淡健是大陸的一個遠祖，據我所知徐淡健在大陸沒有祖厝， 且已經奉祀在桃園區關帝廟等語（見本院易卷二第26頁及反 面）；證人徐捷茂於本院審理中證稱：我不是祭祀公業徐淡 健仁派派下後裔子孫，我是大園徐氏宗親會，徐氏宗親會有 多分會，徐淡健是桃園的分會，當時是大園徐氏宗親會會長 徐振坤帶大園徐氏宗親會會員去大陸漳洲市溪尾社之坪山堂 ，在坪山堂那有間廟，徐榮祥在那裏帶我們，是徐榮祥蓋的 廟，我們在那邊拜拜，我們跟徐榮祥祖先是同一個地方渡海 來台，但是不同宗親，坪山堂跟徐淡健這個宗親是沒有關係 等語（見本院易卷二第45至46頁）；證人徐振坤於本院審理 中證稱：我不是祭祀公業徐淡健仁派派下後裔子孫，我是大 園徐氏宗親會會長，我看族譜才知道我們的祖先在漳州溪尾 社，想尋根找看看，我才帶隊去大陸漳洲市溪尾社大坪林， 我們去那裏拜拜時有看到一個神主牌位，上面寫徐氏歷代祖 先之位等語（見本院易卷二第47頁及反面）；證人徐長錡於 本院審理中證稱：我應該不是祭祀公業徐淡健仁派派下後裔 子孫，我是大園徐氏宗親會成員，我有參加大園徐氏宗親會 去大陸的尋根祭祖活動，當時去的人沒有人是祭祀公業徐淡 健仁派派下後裔子孫，我們是在大陸溪尾社那時，才接觸徐 榮祥，有人說是我們的宗祠，且當地村里長介紹是徐榮祥爭 取建設宗祠等語（見本院易卷二第48至49頁），足見祭祀公 業徐淡健原由21位徐姓成員集資成立，且該21位成員之祖籍 散落於大陸地區各地，而徐淡健在大陸沒有祖厝，並已經奉 祀在桃園區關帝廟，又被告在大陸地區福建省漳洲市溪尾社 大坪林招待來訪之證人徐振坤等人，係屬大園徐氏宗親會成 員，與祭祀公業徐淡健仁派無涉，尚難認在大陸地區福建省 漳州溪尾社之徐氏祖廟，係被告所出資興建之祭祀公業徐淡 健之祖廟，是被告辯稱上開款項用在大陸地區興建祭祀公業 徐淡健之祖廟乙情，無非僅係臨訟杜撰之詞，不足採信。 ⒌觀諸聯邦銀行北桃園分行帳戶申設資料所示：申請書之立約 人欄「祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥」，客戶基本資料表上戶 名欄「祭祀公業徐淡健仁派」，負責人「徐榮祥」，另存款 印鑑卡上戶名欄「祭祀公業徐淡健仁派徐榮祥」及啟用日期 欄「96年9 月21日」，印鑑卡上蓋有「祭祀公業徐淡健仁派 」及「徐榮祥」印文等情，有上開聯邦銀行北桃園分行帳戶 客戶基本資料、存款印鑑卡、申請書等在卷可考（見偵1372 0 號卷一第111 至112 頁），足見被告雖以祭祀公業徐淡健
仁派名義申設上開帳戶，然僅以「徐榮祥」個人名義申登為 祭祀公業徐淡健仁派負責人，未將另位管理人徐振旺申請為 祭祀公業徐淡健仁派負責人，且台北富邦商業銀行北中壢分 行及台新銀行永和分行等帳戶亦為此相同方式申設（見偵13 720 號卷一第153 頁、第124 至126 頁），足使第三人誤認 上開聯邦銀行北桃園分行、台新銀行永和分行及台北富邦商 業銀行北中壢分行等帳戶，係祭祀公業徐淡健仁派所申設， 因而上開承作外幣銀行及富邦人壽公司對於上開外幣基金贖 回及保單質借、解約後之款項，經被告指示匯至台新銀行永 和分行、台北富邦商業銀行北中壢分行、聯邦銀行北桃園分 行等帳戶時，均無所疑義，被告亦因經由保管祭祀公業大章 ，而能隨時提領及匯款上開款項，堪認被告將上開贖回基金 、保單借款及解約後之款項，匯至台新銀行永和分行、聯邦 銀行北桃園分行及台北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，顯 有為自己不法之所有之意圖。
⒍至起訴書及被告原認提領附表所示之現金合計208 萬75元乙 節，然觀諸如附表所示保單之富邦人壽公司保險契約內容變 更復效申請書內容，內有手寫註記「部份提領」文字，並在 匯款欄上有「V 」，有上開保險契約內容變更復效申請書在 卷可佐（見他1421號卷第82至101 頁），佐以富邦人壽公司 係於98年9 月9 日，分別匯款104 萬312 元、103 萬9,763 元（合至計208 萬75元）至上開聯邦商業銀行北桃園分行及 台北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，此有聯邦銀行北桃園 分行帳戶存摺存款明細表及台北富邦商業銀行北中壢分行各 類存款歷史對帳單等附卷可考（見偵13720 號卷一第122 頁 、第150 頁），足見被告提領保單208 萬75元，並指示富邦 人壽公司將上開款項分成104 萬312 元、103 萬9,763 元， 匯至上開聯邦商業銀行北桃園分行及台北富邦商業銀行北中 壢分行等帳戶，是起訴書及被告原認提領附表所示之現金合 計208 萬75元乙節，顯有誤會，並予敘明。 ㈡綜上所述，被告所辯並無可採，本件事證明確，被告業務侵 占之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵 占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所 有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所 有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信 之法條處斷（最高法院42年台上字第402 號判例要旨參照） 。
㈡核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又被
告基於單一決意，於97年至98年之期間內，多次密集侵占業 務上持有之財物，同係侵害祭祀公業徐淡健仁派派下員之財 產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，應依接續犯論以一罪，是檢察官認本件應數罪併罰，容有 誤會。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自將其業務上所持有 保單辦理質借及解約，並將上開保單質借、解約及贖回外幣 基金等款項，擅自匯至自行申設之台新銀行永和分行、聯邦 銀行北桃園分行及台北富邦商業銀行北中壢分行等帳戶，共 計侵占7,342 萬5,045 元（見下開三、㈡之說明），所幸告 訴人徐振旺提早發現上情而阻止，惟仍造成祭祀公業徐淡健 仁派派下員受有高達2,074 萬8,962 元（見下開三、㈡之說 明）之損害，侵害程度甚鉅，所為實屬不該；考量其前未經 法院判處有期徒刑之犯罪紀錄之品行（詳臺灣高等法院被告 前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度 ，及犯後否認犯行之態度（此乃被告基於防禦權之行使而為 辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類 似、已坦承全部犯行的案件相較，自無從在量刑予以減輕， 以符平等原則），未賠償祭祀公業徐淡健仁派派下員之損失 ；兼衡其自述：職業「宮廟及公益團體臨時工」、教育程度 「高職畢業」、家庭經濟狀況「拮据」等語（見本院易卷二 第87頁）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預 防需求，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法於104 年12月17日增訂第38條之1 條文， 其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。 但有特別規定者，依其規定」、第3 項規定「前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 」、第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予 宣告沒收或追徵」，並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規 定「中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」，為105 年7 月1 日修正施行 之刑法第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正 ，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105 年7 月1 日修正施 行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，合 先敘明。
㈡查被告係於97年11月10日，將美金50萬3,107 元、港幣201 萬960 元、港幣179 萬712 元，匯至上開台新國際商業銀行 永和分行帳戶，如前所認定，是依97年11月10日匯率換算（ 係以同日新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率即32.823及港 幣對美元全球外匯市場銀行間成交之即期匯率7.7503計算） ，則美金50萬3,107 元折合新臺幣為1,651 萬3,481 元（50 萬3,107 元×32.823），港幣201 萬960 元折合新臺幣為85 1 萬6,540 元（201 萬960 元÷7.7503×32.823），港幣17 9 萬712 元折合新臺幣為758 萬3,776 元（179 萬712 元÷ 7.7503×32.823），合計為3,261 萬3,797 元（1,651 萬3, 481 元＋851 萬6,540 元＋758 萬3,776 元），另加計保單 提領208 萬75元、保單借款1,768 萬元、保單提前解約金2, 105 萬1,173 元，總計被告侵占款項為7,342 萬5,045 元（ 3,261 萬3,797 元＋208 萬75元＋1,768 萬元＋2,105 萬1, 173 元），為其犯罪所得，復依被告不爭執且經祭祀公業徐 淡健仁派計算之100 年12月底含股票價值之財產總額尚有5, 267 萬6,083 元，此有祭祀公業徐淡健仁派經費收支說明及 會計師查核報告書等在卷可佐（見偵緝第745 號卷第165 頁 、會計師查核報告書卷），此部分依刑法第38條之1 第5 項 規定，無庸宣告沒收、追徵，餘2,074 萬8,962 元（7,342 萬5,045 元－5,267 萬6,083 元）迄未返還予祭祀公業徐淡 健仁派派下員且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、 第3 項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第336 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡佳蒨偵查起訴，由檢察官楊石宇到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十五庭審判長法 官 曹馨方
法 官 高羽慧
法 官 紀榮泰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳俐蓉
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表（幣別：新臺幣）：
┌───────┬───────┬──────┬──────┬──────┬──────┬────┬──────┐
│編號 │保單號碼 │保單生效日 │部份提領金額│主約解約金：│貸款本金： │貸款利息│解約後給付金│
│ │ │ │（98年9 月8 │A （98年10月│B （98年9 月│：C │額合計：D=A-│
│ │ │ │日） │2 日解約） │9 日質借） │ │B-C （98年10│
│ │ │ │ │ │ │ │月2 日解約）│
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│1 │Z000000000-00 │94年7月28日 │10萬8,822元 │202萬579元 │182 萬元 │3,360元 │19萬7,219元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│2 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
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│3 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│4 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│5 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│6 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│7 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
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│8 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│9 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,456元 │198萬4,736元│182 萬元 │3,360元 │16萬1,376元 │
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│10 │Z000000000-00 │95年7月26日 │7萬9,842元 │148萬8,550元│130 萬元 │2,400元 │18萬6,150元 │
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│㈠：編號1 至10│ │ │104 萬312元 │1,938 萬 │1,768 萬元 │3 萬2,64│167 萬4,377 │
│合計 │ │ │ │7,017 元 │ │0元 │元 │
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│11 │Z000000000-00 │94年7月28日 │10萬8,771元 │201萬9,615元│0 │0 │201萬9,615元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│12 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
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│13 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│14 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│15 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
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│16 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│17 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│18 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
├───────┼───────┼──────┼──────┼──────┼──────┼────┼──────┤
│19 │Z000000000-00 │95年7月26日 │10萬6,399元 │198萬3,678元│0 │0 │198萬3,678元│
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│20 │Z000000000-00 │95年7月26日 │7萬9,800元 │148萬7,757元│0 │0 │148萬7,757元│
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│㈡：編號11至20│ │ │103 萬9,763 │1,937 萬 │0 │0 │1,937 萬 │
│合計 │ │ │元 │6,796 元 │ │ │6,796 元 │
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│㈢：編號1 至20│ │ │208 萬75元 │3,876 萬 │0 │0 │2,105 萬 │