臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第84號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林志敏
選任辯護人 李哲賢律師
被 告 張志安
指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯
被 告 朱志彬
選任辯護人 劉凡聖律師
被 告 許芳婷
選任辯護人 江宜蔚律師
被 告 林繼皇
選任辯護人 李偉誌律師
被 告 張志成
指定辯護人 本院公設辯護人陳瑞明
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3 年度偵字第24018 、24405 號），本院判決如下：
主 文
林志敏犯如附表一各編號所示各罪，均累犯，所處之刑及沒收之宣告各如附表一各編號主文欄所示。附表一所示各罪所處之刑應執行有期徒刑貳拾年陸月。沒收部分併執行之。朱志彬犯如附表二各編號所示各罪，均累犯，所處之刑及沒收之宣告各如附表二各編號主文欄所示。附表二所示各罪所處之刑應執行有期徒刑拾年陸月。沒收部分併執行之。
張志安犯如附表三所示之罪，所處之刑如附表三主文欄所示。張志成犯如附表四所示之罪，累犯，所處之刑如附表四主文欄所示。
林志敏其餘被訴部分均無罪。
張志安其餘被訴部分無罪。
許芳婷無罪。
林繼皇無罪。
事 實
一、林志敏意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門 號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於 附表一所示時間、地點，販賣如所表一所示價格之海洛因與 如附表一所示之人以牟利。
二、朱志彬意圖營利，分別基於販賣第一級、第二級毒品海洛因 、甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為 販賣毒品之聯絡工具，分別於附表二所示時間、地點，販賣 如所表二所示價格之海洛因、甲基安非他命與如附表二所示 之人以牟利。
三、張志安、蘇啟發（已歿）意圖營利，共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為 販賣毒品之聯絡工具，於附表三所示時間、地點，販賣如所 表三所示價格之甲基安非他命與劉明乾以牟利。四、張志成基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，以門號00000000 00號行動電話作為轉讓毒品之聯絡工作，於附表四所示之時 間、地點，轉讓如附表四所示之海洛因與李建興。 理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、證人劉益宏警詢中證詞之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人劉益宏於警詢時之證述，尚無具有較可信之特別情況 ，且因證人劉益宏於偵訊及審理時，亦經以證人之身分證述 在卷，則其於警詢時證述即非為證明犯罪事實之存否所必要 者，既被告林志敏之辯護人爭執其警詢中證詞之證據能力， 其於警詢時之陳述，因係被告以外之人於審判外之陳述，並 無刑事訴訟法所規定得為證據之情形，依同法第159 條第1 項規定，自不得作為認定被告林志敏本案犯罪事實之證據。二、證人呂乾銘、劉明乾警詢中證詞之證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。是依上開條文規定，被告以外之人於檢察事 務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依 同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特 別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第15 9條 之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信 之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查 筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判 斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部 分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後 簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內 容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度 台上字第4365號、96年度台上字第4414 號判決意旨參照） 。本案證人呂乾銘係被告林志敏是否有販賣第一級毒品海洛 因犯行之重要證人；證人劉明乾係被告張志安販賣甲基安非
他命犯行之重要證人，且證人呂乾銘原於警詢時就被告林志 敏如何販賣第一級毒品海洛因予其之情節陳述詳盡，嗣於本 院審理時，證人呂乾銘翻稱：103 年10月8 日該次並未向被 告林志敏購買海洛因，其之前供述內容是因為林志敏遭逮捕 致其家中被搜索，且林志敏前曾取走其存錢筒中的錢使用未 歸還，對林志敏懷恨在心，加上先前警詢偵訊時毒癮發作， 故指述被告林志敏販賣毒品云云（見本院104 年度訴字第84 號卷三〈下稱訴字卷三〉第92至102 頁）；證人劉明乾原於 警詢時就被告張志安如何共同與蘇啟發販賣第二級毒品甲基 安非安他命予其之情節，例如暗語「鏈」( 台語) 代表安非 他命、由被告張志安接聽電話、被告張志安與蘇啟發一起前 來交付毒品等細節均證述綦詳，嗣於本院審理中翻稱：其於 警詢時所說其與張志安通話內容的「鏈」其實是指輪胎，而 非第二級毒品安非他命，其與張志安聯絡是因為要張志安見 面討星辰遊戲代幣的事，其也不清楚自己譯文中內容在說什 麼云云（見訴卷三第123 至135 頁），顯然均就案情有重要 關係之事項為前後不符之陳述，然證人呂乾銘、劉明乾分別 於警詢、審理中中均表示警詢中之陳述係屬實在等語（見臺 灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第24018 號卷一〈下稱 偵24018 卷一〉第233 頁，訴字卷三第133 頁反面），且渠 等於檢察官偵訊時仍為與警詢時所證各情相互一致之陳述， 參之證人呂乾銘、劉明乾於接受警詢時所為關於被告林志敏 、張志安販賣毒品事實之陳述，相較於渠等在本院審判時， 時間已相距超過2 年，且係當庭指訴被告林志敏、張志安是 否販賣第一級毒品、第二級毒品，依此外部情況，顯有受不 當外力干擾，內在之壓力及事後迴護被告林志敏、張志安之 可能性，而渠等於製作警詢筆錄時，分別陳述被告林志敏有 販賣第一級毒品、被告張志安有販賣第二級毒品之情，應屬 較不受不當外力干擾，且係較少內在壓力下所為之陳述，堪 見證人呂乾銘、劉明乾於警詢中之陳述均具有特別可信之情 況，且證人呂乾銘、劉明乾於警詢中之陳述，乃分別證明被 告林志敏、張志安犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴 訟法第159 條之2 規定，渠等於警詢中之陳述，應具有證據 能力。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用其 餘審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告朱志彬及其辯 護人、被告張志安及其辯護人於本院審判程序均表示同意有 證據能力( 見本院104 年度訴字第84號卷一〈下稱訴字卷一 〉，第113 頁，本院104 年度訴字第84號卷二〈下稱訴字卷 二〉第71頁) ；被告林志敏及其辯護人、張志成及其辯護人 於本院審判程序均表示無意見而不予爭執( 見訴字卷一第5 頁反面、第150 頁反面) ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當； 其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋， 亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告林志敏犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告林志敏矢口否認有何附表一所載之販賣第一級毒品 海洛因之犯行，辯稱：其不曾使用過0000000000號行動電話 門號，0000000000號門號通訊監察譯文中與呂乾銘、劉益宏 通話的人並非其本人，其辯護人則為被告林志敏辯稱：呂乾 銘、劉益宏雖於偵查中指稱被告林志敏販賣毒品，然呂乾銘 於本院審理中經具結證稱係挾怨誣諂被告林志敏販賣毒品， ，而劉益宏雖於偵查、審理中指稱被告林志敏販賣毒品，然 劉益宏亦未能確定販賣毒品之人是否為被告林志敏，況被告 林志敏並未使用0000000000號行動電話門號，是難依該門號 通話譯文內容，補強被告林志敏有附表一所載販賣第一級毒 品之犯行等語。經查：
（一）就附表一編號1部分
1、證人呂乾銘於民國103 年11月7 日警詢中供稱：門 號0000000000是伊本人使用，伊買毒時會使用0000 000000及0000000000兩支電話交叉使用；103 年10 月7 日晚上9 時50分許，伊先打給林志敏問其人在 哪，如果林志敏叫伊過去，表示那天有毒品可以賣 伊；對話中水果代表女孩子，意指海洛因毒品，伊 是在中央大學旁邊的宿舍，路名伊不清楚，跟林志 敏購買1,000 至2,000 元的海洛因毒品1 包，重量 有時候不一定等語( 見偵24018 卷一第227 至232 頁) 。於同日偵查中則證稱：0000000000，是伊兒 子申請，但都是伊使用，103 年10月7 日晚上9 時 50分的通話內容是伊與0000000000號門號對方的對 話，伊與對方透過電話聯繫後，約在103 年10月8
日清晨某時許，在伊住處交易2,000 元的海洛因一 包，並由對方本人送到伊住處，「水果」是指海洛 因，伊只要這樣說對方就聽的懂意思，因為通電話 時對方在台中，隔幾個小時才由對方本人親自送過 來等語( 見偵24018 卷二第174 至176 頁) 。並有 門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行 動電話於103 年10月7 日之通訊監察譯文內容（見 103 年度他字第3187號卷〈下稱他3187卷〉第120 頁）在卷可參，是證人呂乾銘於警詢、偵訊就其如 何向被告林志敏購買第一級毒品海洛因之證述，前 後大抵一致而無矛盾，倘非證人呂乾銘親身經歷， 當無憑空捏造上述情節之理，復於警、偵訊時指認 一致，是證人呂乾銘前揭於警詢、偵訊之證述，核 屬可信。
2、被告林志敏及其辯護人雖否認通訊監察譯文中，持 用門號0000000000號行動電話之人為被告林志敏， 且認為呂乾銘指稱與被告林志敏交易毒品海洛因之 時間，被告林志敏人在台中，不可能跟呂乾銘完成 毒品的交易，主張並無販賣毒品情事，然查，被告 林志敏於警詢中供述：伊不認識呂乾銘，沒有與呂 乾銘交易毒品等語( 見偵24018 卷一第17頁) ；復 於同次警詢中供述：呂乾銘都是用欠帳的方式交易 毒品海洛因約7 至8 次之多，呂乾銘都是自己到伊 朋友位於中央大學租屋處找伊，但呂乾銘都不曾給 過伊錢等語( 見偵24018 卷一第17頁) ；於同日檢 察官偵訊中，就檢察官問及有無販賣毒品與呂乾銘 時，亦僅回答：「呂乾銘從沒給過我錢」等詞( 見 臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第24018 卷 二〈下稱偵24018 卷二〉第171 頁反面) ，再於本 院審理中自承：伊沒有用0000000000號門號，但伊 記得伊與呂乾銘以電話的對話內容有提及水果的事 ，該水果是指水蜜桃，當時伊人在台中等語( 見訴 字卷一第56頁反面、訴字卷五第132 反面至133 頁 ) ，衡情若非被告林志敏為使用0000000000號門號 與呂乾銘對話之人，豈能就該對話內容知之甚詳且 尚能明確陳述是日通話時被告林志敏本人身在台中 等情之理? 況參以法務部調查局就0000000000號門 號與0000000000號門號，於103 年10月7 日晚上9 時50分39秒之通聯譯文「A 」與被告林志敏聲調比 對分析結果為兩者語音特徵相似率約74.76 % ，研
判與林志敏本人聲音音質相似，有法務部調查局10 5 年5 月24日調科參字第10503232080 號聲紋鑑定 書在卷可稽( 見訴字卷三第70至73頁) 。堪認門號 0000000000號行動電話應為被告林志敏持用無訛。 3、證人呂乾銘固於本院審理中證稱：103 年10月7 日 與林志敏通話內容，是林志敏之前有請伊和伊小孩 吃水蜜桃，伊於警詢、偵查供述的時候，已經在派 出所兩天，當時提藥身體不舒服，且因伊之前有將 林志敏放置於伊存錢筒中的錢花掉一事爭執、口角 ，伊是懷恨在心才會為不實的陳述，實情是伊不曾 向林志敏買過海洛因云云( 見訴字卷三第92至102 頁反面) ，然觀諸呂乾銘於103 年11月7 日警詢時 ，就門號0000000000號行動電話與門號0000000000 號行動電話，於103 年10月7 日晚上9 時50分之通 訊監察譯文內容證述：該對話是其向被告林志敏購 買價值2,000 元之毒品海洛因，水果就是指女孩子 即海洛因，交易地點在中央大學附近等情( 見偵24 018 卷一第229 至230 頁) ；再於同日偵查中，檢 察官先以被告身分諭知呂乾銘權利後，針對呂乾銘 施用毒品之犯行訊問，訊問結束後，再將呂乾銘轉 為證人身分，諭知刑事訴訟法第180 條、第181 條 之具結義務及偽證罪之相關處罰後，經檢察官提示 門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行 動電話於103 年10月7 日晚上9 時50分之通訊監察 譯文內容供其觀看，呂乾銘明確證稱該次係向被告 林志敏購買價值2,000 元之毒品海洛因等情( 見偵 24018 卷二第174 頁反面) ，而檢察官於此次訊問 時，呂乾銘並未有何表示因毒癮發作不適情形，此 有證人呂乾銘103 年11月7 日偵查筆錄1 份在卷可 參（見偵24018 卷二第174 至176 頁），足見呂乾 銘於103 年11月7 日遭警逮捕後於同日製作之警詢 、偵查筆錄均明確證稱103 年10月7 日是其為向被 告林志敏購買毒品海洛因而去電被告林志敏，並於 同年月8 日凌晨完成交易，參以呂乾銘於審理中自 承其知道販賣第一級毒品是最高可判處死刑之重罪 （見訴字卷三第97頁反面），其對於自身所為之證 詞攸關被告林志敏是否涉及販毒之重大犯罪，當知 之甚明，衡情呂乾銘僅因其與被告林志敏有金額非 鉅之金錢糾紛，即恣意設詞構陷被告林志敏之可能 性甚微，再衡以呂乾銘遭警方查獲後，警方即製作
警詢筆錄，進而移送檢察官複訊，當時較無餘暇思 索是否藉詞掩飾己身或被告林志敏罪行，較能明確 指證被告林志敏有販售海洛因之情，且於警詢、偵 查中較能清楚確認交易之金額、交易毒品種類，酌 以呂乾銘於本院審理中自承：其曾提供住處2 樓供 林志敏賭博，林志敏也曾勸諭其不要再施用毒品等 語；再觀察呂乾銘於審理中供述時亦以「大哥」稱 呼被告林志敏等情( 見訴字卷三第92至102 頁) ， 足見呂乾銘與被告林志敏交情不差，相較於呂乾銘 於本院審理到庭作證時，須面對被告林志敏在場而 為不利被告之陳述，呂乾銘先前於警詢、偵查中證 述時，因被告林志敏並未在場，乃係直接面對警員 、檢察官為陳述，態度較為坦然，亦較無受其他外 在環境影響，況呂乾銘於審理中證稱被告林志敏僅 給伊一次毒品與被告林志敏於偵訊時自承於103 年 7 月間有給過呂乾銘5 、6 次毒品等情不符，顯然 呂乾銘於審理時有刻意迴護被告林志敏之情形。是 其於警詢、偵查中所言，自具有極高度之可信性， 較為可採，其於審理中翻異前詞，應係迴護被告之 詞，不足採信。
（二）就附表一編號2部分：
1、證人劉益宏於103 年10月1 日，以0000000000號門 號行動電話撥打電話予0000000000號門號行動電話 持用人，並以「漂亮小姐」暗語表示欲購買海洛因 後，而以2,000 元代價向綽號「BOSS」的被告林志 敏購買第一級毒品海洛因1 包，並依慣例在中央大 學後門附近交易成功等情，經證人劉益宏偵查、審 理中證述綦詳( 見偵24018 卷二第178 頁至180 頁 ，訴字卷二第138 至150 頁) 。觀諸劉益宏之證述 內容，就其於該日撥打電話予0000000000號門號持 用人即綽號「BOSS」之被告林志敏，並交易海洛因 1 包成功等情，於偵查、審理中始終為一致之陳述 ，是劉益宏於該日有撥打0000000000號門號購買海 洛因且交易成功乙節，首堪認定。再門號000000 0000號行動電話應為被告林志敏持用，經本院認定 如前，有前揭法務部調查局鑑定報告可參，是劉益 宏於103 年10月1 日去電被告林志敏購買價值2,00 0 元之海洛因1 包並於中央大學後門附近交易成功 等情，堪認為真實。至劉益宏於審理中雖證述：伊 於103 年10月1 日打電話給「BOSS」林志敏表示要
購買海洛因後，即到中央大學後門附近等待，後來 是一個伊不認識的男子前來交付毒品，所以伊也不 能確定是否是林志敏與伊交易毒品云云。惟劉益宏 證述103 年10月1 日去電林志敏表示要購買海洛因 ，旋即於中央大學後門交易成功等情，業如前述， 顯見該次交易毒品海洛因之合意，係成立於劉益宏 與被告林志敏之間，況劉益宏亦證述：10月1 日撥 打該通電話後，即前往中央大學後門等林志敏，來 交付毒品的人雖然是其他人，但伊有給了錢才拿毒 品離開，交付過程沒有多說什麼，伊也沒有多問為 什麼不是林志敏來交付毒品等語( 見訴字卷二第14 1 頁、第142 頁反面) ，足見103 年10月1 日前往 中央大學後門交付海洛因與劉益宏之人，顯係事先 自被告林志敏處知悉劉益宏購買海洛因之交易細節 ，否則依販毒者謹慎行事之習慣，實無由莫名前往 該處，不說分由即拿出第一級毒品交付與不認識之 劉益宏，是縱該次前來交付毒品之人並非被告林志 敏本人，而是被告林志敏委託交付毒品、或共同販 賣毒品之其他人，交易海洛因之事實仍存在於被告 林志敏與劉益宏間無訛，尚難僅因前來交付之人非 被告林志敏本人，遽以推論被告林志敏無販賣海洛 因與劉益宏之事實。
（三）綜上，被告林志敏及其辯護人前揭所辯，俱無足採， 被告林志敏販賣第一級毒品與呂乾銘、劉益宏等情， 事證明確，自應依法論科。
二、認定被告朱志彬犯罪事實所憑之證據及理由： 附表二所示編號2 至4 之犯罪事實，業據被告朱志彬於偵查 及本院審理時均坦承不諱；附表二編號1 之犯罪事實於審理 時亦坦認在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第 00000 卷三〈下稱偵24018 卷三〉第143 頁，訴字卷一第67 頁背面，訴字卷五第134 頁），核與證人傅培勳於警詢及偵 查中所證之情節；證人黃金源於偵查中證述情節相符（見偵 24018 卷一第348 至351 頁，偵24018 卷二第207 頁反面、 第212 頁反面），並有被告朱志彬持用之0000000000行動電 話通聯譯文、本院103 聲監000569、103 聲監續000650號通 訊監察書在卷可稽( 見他3187號卷第125 至133 頁，本院 103 年度聲羈字第441 號卷〈下稱聲羈卷〉第21至22頁、第 30至31頁) ，足認被告朱志彬之任意性自白與事實相符，堪 以採信。是本案事證明確，被告朱志彬如附表二所示犯行均 洵堪認定，應依法論科。
三、認定被告張志安犯罪事實所憑之證據及理由： 附表三所示犯罪事實，業據被告張志安於偵查、審理時均坦 承不諱( 見偵24018 卷一第54頁反面至55頁，偵24018 卷二 第218 頁反面，訴字卷三第134 頁反面，本院104 年度訴字 第84號卷五〈下稱訴字卷五〉第135 頁反面至136 頁) ，核 與證人劉明乾於警詢及偵查中證述情節相符( 見偵24018 卷 一第299 至300 頁，偵24018 卷二第231 至232 頁) ，並有 被告張志安於附表三所示時間使用之0000000000行動電話通 聯譯文、本院103 監字第000570號、103 聲監續000649號通 訊監察書在卷可憑( 見他3187卷第138 頁，聲羈卷第24至25 頁、第27至28頁) ，足認被告張志安之任意性自白與事實相 符，洵堪採信。是本案事證明確，被告張志安如附表三所示 犯行足堪認定，應依法論科。
四、認定被告張志成犯罪事實所憑之證據及理由： 附表四所示之犯罪事實，業據被告張志成於偵查及本院審理 時均坦承不諱（見偵24018 卷三第200 頁，訴字卷一第149 頁反面，訴字卷五第137 頁反面），核與證人李建興於偵查 中所證之情節相符（見偵24018 卷三第116 頁、第191 頁） ，並有被告張志成於附表四所示時間所使用之0000000000行 動電話通聯譯文、本院103 監字第000570號、103 聲監續00 0000號通訊監察書在卷可憑( 見他3187卷第138 頁，聲羈卷 第24至25頁、第27至28頁) 。是本案事證明確，被告張志成 如附表四所示犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告林志敏就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前，非法持有第 一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因 之高度行為所吸收。其所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰之。
二、核被告朱志彬就附表二編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號4 所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪。其販賣毒品前，非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。其所犯數罪 ，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
三、核被告張志安就附表三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪。其販賣毒品前，非法持有第二 級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲 基安非他命之高度行為所吸收。次按聯絡毒品買賣、交付毒
品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件 行為。若有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同 販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商， 及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心 行為（最高法院102 年度台上字第4118號、101 年度台上字 第5333號判決意旨參照）。被告張志安與蘇啟發，就附表三 所載之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、核被告張志成就附表四所為，係犯毒品危害防制條例第8 條 第1 項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓海洛因而持有海洛因之 低度行為，應為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪 。
五、刑之加重減輕
（一）被告林志敏部分：
1、被告林志敏前①於97年間因贓物、逃脫等案件，經 本院以98年度審簡字第388 號、第384 號判決分別 判處有期徒刑4 月（減為2 月）、有期徒刑4 月， 應執行有期徒刑5 月確定；②於98年間，因施用毒 品案件經本院以98年度桃簡第1389號判決判處有期 徒刑3 月確定；③於98年間因違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經本院以99年度審訴緝字第107 號判 決判處有期徒刑3 月，併科罰金新臺幣10,000元確 定；④於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年 度壢簡字第2635號判決判處有期徒刑4 月確定。上 揭③罪刑之有期徒刑部分及④罪刑，嗣經本院以10 0 年度聲字第2051號裁定定應執行刑有期徒刑6 月 確定。⑤於98年間因贓物案件，經本院以99年度壢 簡字第1104號判決判處有期徒刑5 月確定。上開① ②⑤各罪刑，嗣經本院以99年度聲字第4607號裁定 定應執行刑有期徒刑11月確定。⑥於99年間因施用 毒品案件，經本院以99年度審訴字第2401號判決分 別判處有期徒刑6 月、5 月，應執行有期徒刑9 月 確定後，與上揭應執行刑有期徒刑6 月、11月及③ 罪刑之罰金易服勞役10日接續執行，在101 年7 月 27日縮短刑期執行完畢等情，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後 ，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為 累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加 重外，餘應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 2、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂
「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情， 客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍 失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品 之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供 應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條 例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期 徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處 ，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案 裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法 院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。經查， 被告林志敏所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪 部分，販賣次數共2 次，各次販賣之海洛因之價格 尚屬低微，販毒獲利非鉅，所犯情節應與專門大量 販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異， 與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、 使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害顯然較 低，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從 與前開大量販賣毒品之惡行有所區隔，是其犯罪情 狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕 ，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，有情輕法重之 憾，本院斟酌及此，爰就被告林志敏上開所犯之販 賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定予以酌量減 輕其刑，其刑有加減部分，並依法先加後減之( 法 定刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕之)。
（二）被告朱志彬部分：
1、被告朱志彬①前於95年間因施用毒品案件，經本院 以95年度桃簡字第1432號判決，判處有期徒刑4 月 確定；②於同年間次因違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件，經本院以95年度訴字第1167號判決，判處有 期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣100,000 元確定 ；③於同年間復因竊盜案件，經本院以95年度桃簡 字第1863號判決，判處有期徒刑4 月確定；④⑤⑥ 於同年間又因竊盜等案件，經本院以96年度易字第 657 號判決，分別判處有期徒刑3 月（共4 罪，④ 案）、4 月（⑤案）、7 月（⑥案），並定其應執 行刑為有期徒刑1 年9 月確定；⑦⑧於同年間再因 公共危險、過失傷害等案件，經本院以96年度交訴
字第2 號判決，分別判處有期徒刑8 月（⑦案）、 4 月（⑧案），並定其應執行刑為有期徒刑10月確 定；⑨⑩⑪於同年間繼因竊盜等案件，經本院以96 年度審易字第420 號判決，分別判處有期徒刑8 月 （共4 罪，⑨案）、4 月（⑩案）、3 月（共2 罪 ，⑪案），各減其宣告刑2 分之1 ，並定其應執行 刑為有期徒刑1 年8 月，上訴後，經臺灣高等法院 以96年度上易字第420 號判決，判處上訴駁回確定 ，上開①③⑦⑧案經本院以96年度聲減字第2427號 裁定，各減其宣告刑2 分之1 ，並與不得減刑之② 案定其應執行刑為有期徒刑3 年11月確定後，前揭 ④⑤⑥案再經本院以96年度聲減字第5751號裁定， 各減其宣告刑2 分之1 ，並就減刑後之④案與已減 刑之①③⑦⑧案及不得減刑之②案定其應執行刑為 有期徒刑4 年3 月（下稱「應執行刑A 」）；就減 刑後之⑤⑥案定其應執行刑為有期徒刑4 月又15日 （下稱「應執行刑B 」）確定，前開「應執行刑A 」、「應執行刑B 」與⑨⑩⑪案應執行刑入監接續 執行後，於100 年4 月14日假釋出監，所餘刑期交 付保護管束，已於102 年1 月20日依行刑累進處遇 條例之規定縮短刑期後假釋期滿，未經撤銷假釋， 其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢 後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得 加重外，餘應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑 。
2、被告朱志彬就附表二編號2 至4 犯行部分，於偵查 及審判中均自白犯行，是應依毒品危害防制條例第 17條第2 項規定，減輕其刑。其刑有加減部分，並 依法先加後減之。
3、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂 「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情， 客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍 失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品 之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供 應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條
例就販賣第一級、第二級毒品罪所定最輕本刑分別 為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至 當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788 號判決意旨參照）。經查，被告朱志彬所犯如附表 二編號1 、4 所示之販賣第二級、第一級毒品部分 ，販賣之甲基安非他命、海洛因價格尚屬低微，販 毒獲利非鉅，所犯情節應與專門大量販賣毒品之所 謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或 利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流 通社會之情形相較，所生危害顯然較低，若就被告 朱志彬所犯附表二編號1 部分，倘亦處以7 年以上 有期徒刑；附表二編號4 部分，固符合毒品危害防 制條例第17條第2 項減刑規定，仍須處以15年以上 有期徒刑，不免過苛，且無從與前開大量販賣毒品 之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度 刑，猶嫌過重，有情輕法重之憾，本院斟酌及此，