臺灣新竹地方法院民事判決 106年度訴字第459號
原 告 葉鴻輝
葉鴻漢
共 同
訴訟代理人 洪順玉律師
被 告 葉春桃
葉牡丹
共 同
訴訟代理人 李國盛律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國107 年4 月
19日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將附表所示不動產上之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告葉春桃負擔二分之一，餘由被告葉牡丹負擔。 事實及理由
一、原告主張：被告葉春桃、葉牡丹（下稱被告2 人）均為原告 葉鴻輝、葉鴻漢（下稱原告2 人）之姑姑，兩造及訴外人吳 葉枝梅（原告2 人之姑姑）、葉甘味（原告2 人之姑姑）、 葉婉柔（原告2 人之姊妹）於民國95年7 月10日簽立遺產分 割協議書後，葉甘味以辦理繼承登記為由，分別向原告2 人 拿取印鑑章，詎料，葉甘味卻未經原告2 人同意下，擅自用 原告2 人的印鑑章，將原告2 人所繼承如附表所示之不動產 設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱上開最高限額抵押 權）予被告2 人，原告2 人並不知道要為上開最高限額抵押 權設定，而兩造間無任何債權債務關係，且兩造所簽立之遺 產分割協議書中，亦無原告2 人須將繼承如附表所示之不動 產設定上開最高限額抵押權予被告2 人。為此，爰依民法第 767 條第1 項中段之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：如 主文第1 項所示。
二、被告則以：由於訴外人即原告2 人之祖父葉蘇生前就是住在 附表編號5 所示之建物內，且為了將來處理附表所示之不動 產方便，被告2 人同意就附表所示之不動產由原告2 人辦理 繼承登記，被告2 人與葉婉柔、吳葉枝梅、葉甘味不辦理繼 承登記，但是原告2 人應連帶補償被告2 人及吳葉枝梅、葉 甘味每人新臺幣（下同）150 萬元，共計600 萬元，由於原 告2 人一時無法支付，乃同意將附表所示之不動產，設定上 開最高限額抵押權予被告2 人，原告2 人既有親自向戶政事 務所申請印鑑證明，並交付予證人即代書王應盛辦理上開最 高限額抵押權設定登記，而證人王應盛就附表所示之不動產 的分割繼承登記送件與最高限額抵押權設定登記是同時送件
、同時登記完畢，甚且，原告2 人又於98年10月13日，為了 貸款將附表所示之不動產辦理信託及設定登記予訴外人北大 科技管理顧問有限公司，並於99年9 月20日清償後，辦理塗 銷信託登記，基於上開原因，原告2 人豈有不知道上開最高 限額抵押權設定之理？豈有未合意之可能？等語置辯，並聲 明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院訴字卷第104 頁）㈠、葉蘇於95年1 月29日死亡，其繼承人有吳葉枝梅、葉甘味、 被告2 人，以及因訴外人葉榮州先於葉蘇死亡，而代位繼承 之葉婉柔及原告2 人。
㈡、因上開繼承事件，由證人王應盛製作遺產分割協議書，並有 各該繼承人印章蓋在該協議書上。
㈢、原告2 人於95年8 月7 日（登記日期）以分割繼承為登記原 因，登記為附表所示不動產之所有權人，其等應有部分則如 附表所示。
㈣、原告2 人就附表所示不動產之應有部分，於95年8 月7 日（ 登記日期）均經設定最高限額抵押權，設定內容如附表所示 。
四、本件原告2 人主張，兩造就上開最高限額抵押權設定並無合 意，且亦無所擔保之債權，原告2 人得請求被告2 人將上開 最高限額抵押權登記予以塗銷等語，為被告2 人所否認，並 以上開情詞置辯，是本件之爭點為：兩造間就附表所示之不 動產有無上開最高限額抵押權設定之合意？上開最高限額抵 押權所擔保之債權是否存在？原告2 人依民法第767 條第1 項中段，請求塗銷上開最高限額抵押權登記，有無理由（見 本院訴字卷第169 頁）？茲分述如下：
㈠、兩造間就附表所示之不動產有無上開最高限額抵押權設定之 合意？
１、證人葉甘味於本院審理時陳稱：葉蘇死亡時，因為葉榮州早 逝，所以不動產部分就給原告2 人，其他人分現金；當時證 人王應盛、被告2 人、吳葉枝梅都在場，有協議好，附表所 示之不動產辦理分割繼承予原告2 人，但是因為怕原告2 人 還小受騙，所以設定最高限額抵押權予被告2 人，這是假設 定，等原告2 人長大到30多歲以後就要還給原告2 人，我們 當場也有講清楚，就設定最高限額抵押權予被告2 人，我跟 吳葉枝梅不用設定，原告2 人沒有在場，要設定最高限額抵 押權予被告2 人一事，我沒有跟原告2 人講，原告2 人也不 知道要設定最高限額抵押權一事等語（見本院訴字卷第104 至105 頁）。證人王應盛於本院審理時證稱：被告2 人怕房 子被原告2 人隨便處理掉，所以做了設定最高限額抵押權，
我記得是承諾如果原告2 人都一直有保存房子下來，且後來 成家立業，被告2 人就承諾會塗銷最高限額抵押權，是被告 2 人、吳葉枝梅及證人葉甘味告訴我，我才會協助辦理最高 限額抵押權設定登記；設定最高限額抵押權時，原告2 人均 不在場，我覺得證人葉甘味會告訴原告2 人等語（見本院訴 字卷第133 頁、第138 頁），互核上開2 位證人之證詞，佐 以遺產分割協議書上並未提及要於附表所示之不動產設定上 開最高限額抵押權，有該協議書1 份在卷可憑（見本院竹司 調字卷第9 頁），足認原告2 人在被告2 人及吳葉枝梅、葉 甘味討論設定上開最高限額抵押權予被告2 人時並不在場， 其等事前亦不知悉要設定上開最高限額抵押權，事後葉甘味 或證人王應盛均未告知原告2 人要為上開最高限額抵押權之 設定，自難僅以原告2 人有申請印鑑證明並交付之，或是證 人王應盛就附表所示之不動產的分割繼承登記送件與最高限 額抵押權設定登記是同時送件、同時登記完畢，即遽認兩造 間就上開最高限額抵押權已有設定之合意，兩造就該抵押權 設定並無合意，應可認定。
２、至被告2 人以證人葉甘味曾為原告2 人向訴外人葉祥成借款 擔任連帶保證人，其與原告2 人間具有利害關係，進而指摘 證人葉甘味所言不實，然被告2 人並未舉證說明何以證人葉 甘味與原告2 人僅因有連帶保證關係，即會於本案中為不實 陳述，更有甚者，依照被告2 人上開所述，證人葉甘味與被 告2 人、吳葉枝梅均分別對於原告2 人有150 萬元之債權， 兩造方為上開最高限額抵押權之設定，此一主張若真屬實， 證人葉甘味大可於本院審理時為如此之陳述，其後尚得向原 告2 人請求150 萬元，然其並未為之，則被告2 人以上詞指 摘證人葉甘味之證言，無非係其等個人臆測，其等以此否定 證人葉甘味所言之憑信性，難認有據。
３、又被告2 人以證人王應盛對於原告2 人是否為得利一方等相 關問題，均閃爍其詞、迴避問題、不正面回答，且其到庭作 證時，證人葉甘味亦一同到庭，則2 人確有相當的利害關係 ，而有勾串、掩護之情，以及證人王應盛就某些細節與證人 葉甘味有截然不同說法或與事實不符，而指摘證人王應盛所 言不實，然證人王應盛就原告2 人是否為得利一方，係以原 告2 人繼承如附表所示之不動產為依據，不論其後有無設定 最高限額抵押權，均未影響其認定，此乃證人王應盛所為個 人主觀之陳述，至於原告2 人是否知悉設定最高限額抵押權 一事，證人王應盛仍以原告2 人為得利一方回覆，然綜觀其 前後證詞，或許是因證人王應盛並未當面與原告2 人確認是 否知悉如附表所示之不動產要設定上開最高限額抵押權，而
在其後同樣問題，改以此回應，然並不表示證人王應盛其餘 證詞均缺乏憑信性。再者，證人王應盛於作證該日，證人葉 甘味亦有到場，但無法僅以此即推論其等有勾串、掩護之情 ，而被告2 人亦未提出其他證據以實其說，則自難以其等同 日到場，即遽認證人王應盛於本院所為證詞均缺乏憑信性。 此外，證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合結果 ，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物 之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證 人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一 事物之見聞而有不同之證述，特別是在證人毫無預期之狀態 下所發生之事件，其等既非特意等待事情發生，對於事情之 細節更可能會因時間之經過而淡忘，本難期待證人於事後司 法程序之證述中，得以分毫不差地拼湊事件過程之全貌，故 其就事件細節之記憶已因時間經過而逐漸淡忘，而發生部分 與事實不符或與其他證人所述不一之情形，尚非違反事理之 常。上開最高限額抵押權設定時間距今已逾10年，且在證人 王應盛製作遺產分割協議書時，兩造或吳葉枝梅、葉甘味、 葉婉柔均未提及要為上開最高限額抵押權之設定，證人王應 盛對於要為該設定，本不在其預期範圍內，自不能以證人王 應盛就此事件過程之細節部分與事實不符或與證人葉甘味陳 述不一，遽認其所有之證述均係屬虛偽，而不具有憑信性， 法院自可依照證人王應盛所述，綜合其他證據資料為評價。 綜上所述，被告2 人以上詞指摘證人王應盛之證言，無非均 為其等個人臆測，其等以此否定證人王應盛所言之憑信性， 難認有據。
４、再者，被告2 人主張，原告2 人於98年10月13日，為了貸款 將附表所示之不動產辦理信託及設定登記予北大科技管理顧 問有限公司，並於99年9 月20日清償後，辦理塗銷信託登記 ，原告2 人豈有不知道該抵押權設定之理。然而，原告2 人 是否因為上開登記即已知悉有上開最高限額抵押權之設定， 尚有疑義。縱然，原告2 人於為上開信託登記時即知悉有上 開最高限額抵押權存在，然不能僅以其等從該時起至起訴時 之近10年時間未積極主張自己的權利，即可推論兩造早於95 年間，便有設定上開最高限額抵押權之合意。是被告2 人之 主張，亦難採信。
㈡、上開最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？１、抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權 並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人得 請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權 之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登
記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記 ，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人 主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，應由抵押權 人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨 參照）。
２、證人葉甘味於本院審理時陳稱：因為怕原告2 人還小受騙， 所以設定抵押權予被告2 人，是假設定等語（見本院訴字卷 第104 頁）；證人王應盛於本院審理時證稱：當時設定上開 最高限額抵押權是沒有以金錢作為給付，背後沒有債權債務 關係，是被告2 人怕房子被原告2 人隨便處理掉，所以才設 定等語（見本院訴字卷第133 頁），互核上開2 位證人之證 詞，佐以遺產分割協議內容僅提及葉蘇之如附表所示之不動 產以及現金如何繼承分配外，並未有提及原告2 人尚應分別 給付予被告2 人、葉甘味、吳葉枝梅各150 萬元，有遺產分 割協議書1 份為憑（見本院竹司調字卷第9 頁），而被告2 人復無法提出其他證據以證明，其等確實有為上開分別給付 150 萬元之約定，難認上開最高限額抵押權所擔保之債權有 存在過。況且，如認為其等確實有為上述約定，何以上開最 高限額抵押權不是設定予被告2 人、葉甘味、吳葉枝梅？且 即便後2 者表示不用為最高限額抵押權之設定，則被告2 人 之債權僅分別為150 萬元，何以設定至本金最高限額600 萬 元？此超出被告2 人所主張之債權甚多。故被告2 人主張， 上開最高限額抵押權所擔保之債權確實存在乙節，尚不足採 。
㈢、原告2 人依民法第767 條第1 項中段，請求塗銷上開最高限 額抵押權登記，有無理由？
１、所有人對妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第 1 項中段定有明文。又最高限額抵押權為擔保物權，以擔保 之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，事實上將來已確 定不會發生，最高限額抵押權即失所附麗，抵押人自得請求 塗銷。
２、上開最高限額抵押權雖未定期限，然兩造本無設定該最高限 額抵押權之合意，且擔保債權亦未發生，事實上將來已確定 不會發生，已如上述，是原告2 人依民法第767 條第1 項中 段，請求塗銷上開最高限額抵押權登記，自屬有據。㈣、從而，原告2 人依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被 告2 人將附表所示不動產上之抵押權登記予以塗銷，自屬正 當，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌 核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
民事第一庭 法 官 莊仁杰
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
書記官 蔡美如
附表：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐
│編號│ 不 動 產 標 示 │ 抵 押 權 設 定 登 記 內 容 │
├──┼─────────────┼────────────────────────┤
│ 1 │①新竹縣竹北市翰林段5-31地│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所 │
│ │ 號土地（面積：49.95 平方│②登記日期：民國95年8 月7 日 │
│ │ 公尺） │③字號：竹北字第177080號 │
│ │②權利範圍：葉鴻輝34分之1 │④權利人：葉春桃、葉牡丹 │
│ │ 、葉鴻漢34分之1 │⑤債權額比例：上開2 人（下同）均為2 分之1 │
│ │ │⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600 萬元│
│ │ │⑦存續期間：均為不定期限 │
│ │ │⑧清償日期：均為依照各個契約約定 │
│ │ │⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢 │
│ │ │⑩權利標的：均為所有權 │
│ │ │⑪設定權利範圍：均為17分之1 │
│ │ │⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42│
│ │ │ 地號 │
│ │ │⑬共同擔保建號：均為翰林段690 建號 │
├──┼─────────────┼────────────────────────┤
│ 2 │①新竹縣竹北市翰林段5-32地│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所 │
│ │ 號土地（面積：49.95 平方│②登記日期：民國95年8 月7 日 │
│ │ 公尺） │③字號：竹北字第177080號 │
│ │②權利範圍：葉鴻輝34分之1 │④權利人：葉春桃、葉牡丹 │
│ │ 、葉鴻漢34分之1 │⑤債權額比例：上開2 人（下同）均為2 分之1 │
│ │ │⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600 萬元│
│ │ │⑦存續期間：均為不定期限 │
│ │ │⑧清償日期：均為依照各個契約約定 │
│ │ │⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢 │
│ │ │⑩權利標的：均為所有權 │
│ │ │⑪設定權利範圍：均為17分之1 │
│ │ │⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42│
│ │ │ 地號 │
│ │ │⑬共同擔保建號：均為翰林段690 建號 │
├──┼─────────────┼────────────────────────┤
│ 3 │①新竹縣竹北市翰林段5-35地│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所 │
│ │ 號土地（面積：74.92 平方│②登記日期：民國95年8 月7 日 │
│ │ 公尺） │③字號：竹北字第177080號 │
│ │②權利範圍：葉鴻輝2 分之1 │④權利人：葉春桃、葉牡丹 │
│ │ 、葉鴻漢2 分之1 │⑤債權額比例：上開2 人（下同）均為2 分之1 │
│ │ │⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600 萬元│
│ │ │⑦存續期間：均為不定期限 │
│ │ │⑧清償日期：均為依照各個契約約定 │
│ │ │⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢 │
│ │ │⑩權利標的：均為所有權 │
│ │ │⑪設定權利範圍：均為全部即1 分之1 │
│ │ │⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42│
│ │ │ 地號 │
│ │ │⑬共同擔保建號：均為翰林段690 建號 │
├──┼─────────────┼────────────────────────┤
│ 4 │①新竹縣竹北市翰林段5-42地│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所 │
│ │ 號土地（面積：134.33平方│②登記日期：民國95年8 月7 日 │
│ │ 公尺） │③字號：竹北字第177080號 │
│ │②權利範圍：葉鴻輝34分之1 │④權利人：葉春桃、葉牡丹 │
│ │ 、葉鴻漢34分之1 │⑤債權額比例：上開2 人（下同）均為2 分之1 │
│ │ │⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600 萬元│
│ │ │⑦存續期間：均為不定期限 │
│ │ │⑧清償日期：均為依照各個契約約定 │
│ │ │⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢 │
│ │ │⑩權利標的：均為所有權 │
│ │ │⑪設定權利範圍：均為17分之1 │
│ │ │⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42│
│ │ │ 地號 │
│ │ │⑬共同擔保建號：均為翰林段690 建號 │
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│ 5 │①新竹縣竹北市翰林段690 建│①登記機關：新竹縣竹北市地政事務所 │
│ │ 號建物（門牌號碼新竹縣竹│②登記日期：民國95年8 月7 日 │
│ │ 北市○○路000 號） │③字號：竹北字第177080號 │
│ │②權利範圍：葉鴻漢2 分之1 │④權利人：葉春桃、葉牡丹 │
│ │ 、葉鴻輝2 分之1 │⑤債權額比例：上開2 人（下同）均為2 分之1 │
│ │③總面積：159.32平方公尺 │⑥擔保債權總金額：均為本金最高限額新臺幣600 萬元│
│ │④主要建材：鋼筋混凝土造 │⑦存續期間：均為不定期限 │
│ │ │⑧清償日期：均為依照各個契約約定 │
│ │ │⑨債務人及設定義務人：均為葉鴻輝、葉鴻漢 │
│ │ │⑩權利標的：均為所有權 │
│ │ │⑪設定權利範圍：均為全部即1 分之1 │
│ │ │⑫共同擔保地號：均為翰林段5-31、5-32、5-35、5-42│
│ │ │ 地號 │
│ │ │⑬共同擔保建號：均為翰林段690 建號 │
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