臺灣新竹地方法院民事判決 106年度勞訴字第48號
原 告 蘇宏基
被 告 富邦綜合證券股份有限公司
法定代理人 史綱
訴訟代理人 林文鵬律師
朱慧倫律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年4月9
日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面
(一)聲明
1、確認原告與被告間之僱傭關係存在，被告應回復原告原職。 2、被告應自民國106年2月25日起至原告復職之日止，按月於每 月10日給付原告新臺幣4萬6千元，並自各應給付日之翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3、訴訟費用由被告負擔。
(二)陳述
1、原告自民國（下同）83年1月1日起即任職於華信證券股份有 限公司新竹分公司（以下簡稱華信證券），擔任證券營業員 。89年09月01日，被告公司合併華信證券，原告在勞動條件 不變之情形下，繼續留在原單位工作，為被告公司提供勞務 服務，原告與被告公司間之勞僱關係無縫接軌。原告自83年 任職迄今，足見原告之工作能力及工作態度應係受被告公司 所肯定認可。
2、被告公司於106年2月24日突然以台北光武郵局第000327號存 證信函向原告為資遣之通知，並於函中表示係以原告之工作 表現未達被告公司之績效考核標準，故依勞動基準法第11條 第5款規定，終止兩造間之勞動契約云云。原告於獲函後立 即以口頭方式向被告公司之直屬長官表達無法接受被告公司 所為之資遣行為，並願繼續為被告公司提供勞務。詎原告所 任職單位除將原告所使用之一切電腦設備搬離停用外，並要 原告立即交出所有保管文件及資料，同時禁止原告再行進入 被告公司使用相關設備。
3、原告於106年3月1日親自至新竹市政府勞資關係科，請求勞 資爭議調解恢復僱傭關係，並於同年３月7日以新竹武昌郵 局第000367號存証信函向被告公司表達不同意對原告所為之 資遣行為，並告知係被告公司不同意原告繼續提供勞務，而
非原告不願意繼續為被告公司提供勞務。106年3月16日新竹 市政府召開協調會，會中因兩造無法達成共識，導致調解不 成立。
4、被告公司所主張之績效評核準則，係被告公司於合併華信證 券後，於102年8月10日由富邦金融控股股份有限公司董事會 所片面自行訂定，並非屬勞資雙方所約定之工作規則。又依 績效評核準則第七條「績效等第分配原則」，其所訂定之績 效等第竟有比例分配及名額上限，顯見該績效之評核標並非 真實反應勞方之工作能力與態度，而僅係資方控制勞方之工 具，甚至成為壓迫之工具。且依前條第2項之末段規定，證 券分公司營業員並不適用前開績效評核準則，原告既為被告 公司所屬新竹華信分公司之證券營業員，本不適用前開績效 評核準則，詎被告公司竟以前開績效評核準則將原告之考績 評核為乙等，再以勞動基準法第11條第5款「不能勝任工作 」之理由將原告資遣，足見被告公司對原告所為之資遣行為 並不合法。
5、按勞動基準法第11條第5款所謂「不能勝任工作」，不僅指 勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工 作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意 願做」。且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手 段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱 最後手段性原則」。查原告任職20餘年來，被告公司從未向 原告表示原告客觀上之學識、品行、能力、身心狀況或主觀 上履行勞務給付義務之忠誠度有何不能勝任工作之情形。如 今，竟以被告本不該適用之績效評核準則對原告進行考核， 況且該績效評核準則亦非真實反應勞方之工作能力與態度， 僅係資方片面對勞工所為之恣意判斷而非公平及公正之評核 。被告公司據此不公平且不合法之評核結果，主張原告已有 「不能勝任工作」之情形而將原告予資遣，揆諸前揭說明， 被告公司對原告所為之資遣行為，顯不合法，故雙方之僱傭 關係仍應存在。
二、被告方面
(一)聲明
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
(二)陳述:
1、原告104年度及105年度連續二年績效評核結果均為乙等，被 告富邦證券公司依「工作規則」第44條第1項第5款第1目、 第2目之6及「績效評核準則」第7條第5項規定，以勞動基準 法第11條第5款規定不能勝任工作為由，終止兩造間之勞動
契約，自屬有據，被告富邦證券公司於87年3月1日訂立「工 作規則」，報請主管機關臺北市政府勞工局核備後並公開揭 示之，而「工作規則」歷經數次修訂後，被告富邦證券公司 於105年1月29日再次修訂「工作規則」，並經主管機關臺北 市政府勞動局於105年3月8日以北市勞資字第10534620200號 函予以核備在案，被告富邦證券公司亦於公司內部網站上公 布，員工均可透過電子佈告欄隨時查悉「工作規則」內容， 則依前開說明，被告富邦證券公司所訂立「工作規則」中有 關勞工「考勤、請假、獎懲及升遷」、「受僱、解僱、資遣 、離職及退休」之規定，自係勞資雙方權利義務之來源，而 須為兩造所遵循。
2、依被告富邦證券公司「工作規則」第43條規定：「本公司員 工之考核分為試用人員之考核與正式人員之考核。本公司為 激勵士氣，確保工作精進，每年定期舉辦員工考核，作為升 遷、調薪、分配獎金之依據。」、第44條第1項第5款第2目 之6規定：「本公司所屬機構全部或部分有下列情事之一者 ，得經預告終止勞動契約並發給資遣費：五、符合下列情形 之一者，即屬對所擔任之工作確不能勝任：（六）員工年度 績效考核考列丙等或連續二年考列乙等者。」，原告就其任 職工作期間之表現，因確有不佳之情形，直屬主管即新竹華 信分公司協理湯竣宇依原告平時工作表現予以評斷，將原告 104年度及105年度連續二年度考績皆評為乙等，此乃係部門 主管之人事管理權，法院不得擅加否定。況且，原告於遭被 告富邦證券公司資遣前，就其104年度及105年度考績均為乙 等之評核結果，並未表示異議，甚至於104年度績效評核結 果列入乙等時，亦依「績效評核準則」第9條規定進行績效 改善行動，是原告於進行訴訟後，再質疑該二年度之考績， 自不足採。
3、又原告104年度及105年度之績效評核結果均為乙等，依「工 作規則」第44條第1項第5款第2目之6及「績效評核準則」第 7條第5項規定即屬不能勝任工作，且原告104年度及105年度 之績效評核結果，在被告富邦證券公司新竹華信分公司所有 營業員間排名墊底，尤有甚者，原告主觀上工作態度消極、 怠惰敷衍、欠缺團隊與敬業精神，客觀上亦有未盡職務之疏 失，績效下滑，無法達到正常標準，顯不能勝任工作:(1）被告富邦證券公司分公司前後檯（即營業員）工作時間為上 午8：00至下午16：30，若須於工作時間外出，應依出勤管 理辦法規定辦理，不得不假外出，而依被告富邦證券公司「 出勤管理辦法」第7條第3項規定：「如因公務外出可於當日 往返辦公處所而免予請領差旅費者，應先報告直屬主管與其
職務代理人，註明外出地點及預定返回時間，經核准後始得 公出。」；惟原告於任職期間，經常不假外出，於104年因 不假外出經被告富邦證券公司記過處分後，原告仍不思悔改 ，繼續不假外出，甚至在被告富邦證券公司新竹華信分公司 營業台主管柯秋鈺於105年10月18日下午4：45，寄送予原告 之「請配合公司扣客時間，不可不假外出」電子郵件載明「 下午時間，也是公司規定的重要扣客期間，請您下午要留在 公司扣客。提醒您，依公司出缺勤規定，不得不假外出，請 配合下午扣客時間，留在公司扣客，謝謝！」後，原告仍置 若罔聞，繼續不假外出。
（2)再被告富邦證券公司一再宣導並協助員工取得信託、財富管 理、產險、壽險、高級業務員等相關證照，惟原告不但自己 拒絕考取相關證照，更煽動其他員工不要考取證照，嚴重挑 釁及紊亂公司秩序；原告於83年1月1日任職被告富邦證券公 司新竹華信分公司，是時證券公司主要業務為證券及期貨業 務，嗣主管機關逐漸開放證券公司得承做之業務，被告富邦 證券公司亦於103年經主管機關核准開辦財富管理信託業務 ，而為因應商場上之競爭與公司之生存，公司之業務自非一 成不變，理當會隨時修正業務方向，原告既係於83年就職， 對證券公司之業務發展自無不知悉之理，且應隨時配合公司 要求調整，另自102年復徵證券交易所得稅後，台股大盤成 交量急凍，故被告富邦證券公司為配合公司業務發展方向並 增加營業員收入，一再宣導並協助員工取得信託、財富管理 、產險、壽險、高級業務員等相關證照。被告富邦證券公司 一再宣導考取證照相關事宜，除於月會上宣導外，亦以電子 郵件通知員工，惟原告均置之不理。
4、原告無心工作，表現散漫，更將重心轉注於其在外開設之昇 冠加油站公司，且未經請假擅自外出，經被告富邦證券公司 予以記過處分後仍未改善，甚或無故不參與新竹華信分公司 內部早會，又非但以消極方式抵制考取證照，更煽動其他員 工不要考取證照，已如前述，則原告不但不具有執行其職務 應具備之相關證照，且其主觀上亦顯無忠誠履行提供勞務之 意，故原告確有勞動基準法第11條第5款所稱之不能勝任工作 之情形，實已昭昭明甚。被告富邦證券公司既因原告之不忠 誠履行義務，致無法透過勞動契約達成其客觀上合理之經濟 目的，則難認被告富邦證券公司尚有其他適當之工作可供安 置原告，蓋所有工作職位，均須勞工忠誠確實履行勞務給付 義務，被告富邦證券公司已無合理期待原告改善之可能性， 始予以資遣，故被告富邦證券公司終止兩造間勞動契約，並 無違反法令之情。
5、又被告富邦證券公司於106年2月25日起終止與原告間之勞動 契約後，已依勞動基準法相關規定，於106年3月15日給付原 告資遣費803,634元、預告工資45,726元、未休假工資35,973 元、勞保／健保／團保及勞退自提溢付款1,424元等，共計 886,757元，若法院認為兩造僱傭契約仍存在，爰就原告主 張之金額予以抵銷之。
三、兩造不爭執事項
（一）原告自83年1月1日起任職於華信證券股份有限公司新竹分 公司，擔任證券營業員，於89年9月1日被告合併華信證券 股份有限公司。
（二）被告於106年2月24日以存證信函通知依勞動基準法第11條 第5款不能勝任工作為由資遣原告。
四、兩造爭點
1、原告是否存在勞動基準法第11條第5款對於所擔任之工作有 不能勝任之情事？
2、兩造間之僱傭關係是否合法終止？
五、得心證之理由
(一)按雇主必於其使用勞動基準法所賦予保護雇主之各種手段後 ，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，此乃解僱最後手 段性原則。是勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能 完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任 工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞 工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍 拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故 意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形， 綜合判斷之，以昭公允。至工作上偶爾疏忽，乃人情之常， 工作品質之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作品 質低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞基法第 11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件， 尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽，或工作品 質比工作同仁低落，遽認不能勝任工作而准雇主終止勞動契 約（最高法院95年度臺上391號判決意旨參照）。又按勞基 法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工 適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信 原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之 意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段 性原則」（最高法院101年度台上字第366號判決意旨參照） 。故雇主於告知勞工被解僱事由後，亦無由再任意增列或羅 織該事由未及之其他事實，據為解僱之事由，否則即有違誠 信原則，亦不符解僱最後手段性原則。
(二)原告確有不能勝任工作之情形，被告終止勞動契約應屬合法 ，兩造間自106年2月25日起，已無僱傭關係存在1、被告主張原告104年度及105年度連續二年績效評核結果均為 乙等之情，業據提出原告104、105年度之員工績效管理表為 證，細究被告公司之「績效評核準則」第6條第1項規定：「 員工個人績效評核內容分為個人目標及職場行為二類::」、 同條第3項規定：「評核主管應於規定期間內確實依所屬員工 績效表現評核其成績，詳填『員工績效管理表』，並依其表 現執行『員工績效品質提升計劃表』或『員工發展計劃表』 之內容。」，第7條第1項規定：「年度個人目標與職場行為 項目之得分經加權後加總即為績效得分，並依受評者所屬評 核團體中之排序群組為單位，依績效總分高低進行排序，分 配各受評者之等第。」、同條第3項規定：「管理者及非管理 者兩評核團體之績效等第及分配比例如下表：：」等情，原 告於任職被告公司期間係擔任證券營業員，屬非管理者業務 職類別，是評核內容及比重為「個人目標80%及職場行為20% 」，其104年度個人目標與職場行為項目之得分經加權後加總 之績效得分為63.06分；105年度個人目標與職場行為項目之 得分經加權後加總之績效得分為51.39分，故原告於104年度 及105年度連續二年度考績均為乙等。
2、而有關原告應配合公司業務發展之個人目標部分，被告公司 一再宣導並協助員工取得信託、財富管理、產險、壽險、高 級業務員等相關證照之情，此從被告公司於104年5月14日寄 送予原告之「2015下半年財富管理業務人員訓練班開始報名 」電子郵件載明「因分公司即將開辦財管信託業務，總公司 對於財富管理證照的考照率要求100%。附檔為104年下半年財 富管理資格訓練班次時間表及相關報名表，請您依附檔開課 之班次時間，選定日期班次後告知經辦蔡玲玲以利彙整報名 。謝謝！」；於105年9月30日寄送予原告之「請您先考壽險 執照」電子郵件載明「蘇大哥您好，昨天的區部月會中有提 到，明年度，公司要全面轉型，對於理財收入的重視度，會 較今年高出很多很多根據昨日開會知道的公司營運方向，明 年度，公司對壽險的重視度會更高！二週前，與協理一起和 您訪談時，協理也曾拜託您要考執照蘇大哥，請您在今年， 務必先考壽險的執照，其他的財富管理相關執照，再陸續報 考。壽險的報名班次很多，如果您要報名，可以和我或是玲 玲說，我們可以幫您報考唷其他的證照，可以等壽險的執照 考到之後，再報考」等語；被告公司新竹分公司之營業員組 長亦每月進行營業員訪談，多次向原告宣導考取相關證照事 宜，此於104年4月起至105年3月之經理人訪談表備註欄記載
「4/22請組長向蘇員宣導總公司要求財管考照率，並請其儘 速報名上課考照」等語；迄至105年6月起至106年2月止，營 業台主管訪談表備註欄亦記載「要求蘇員儘速取得財富管理 及信託證照」等語，惟原告對於被告公司多次宣導考取證照 相關事宜置若罔聞，顯然原告就被告公司就營業員所安排及 未來應推動之業務及自我提昇之考照要求，主觀上確有「能 為而不為」、「可以做而無意願做」之意，自堪認原告確有 違反忠誠履行勞務給付義務，應屬不能勝任工作。3、原告於上開服務期間，自104至105年連續2年績效考核為乙， 復因於輔導考照期間，消極不配合，經被告公司多次宣導、 告知及要求均不予理會，顯然被告已無從期待採取解僱以外 之手段繼續與原告間之勞動契約。被告公司所為確已符合勞 基法第11條第5款規定之情形，則被告於106年2月24日以台北 光武郵局第000327號存證信函通知原告於106年2月25日終止 勞動契約，並於106年2月24日送達原告，自屬合法，兩造間 之僱傭契約自於106年2月25日終止。至於被告雖未於終止勞 動契約前30日預告之，然依據勞動基準法第16條第3項規定， 被告既已依法給付原告預告期間之工資，此為原告所不爭執 ，自無礙被告終止勞動契之效力。
4、另原告雖主張被告係因其擔任勞資爭議會議之勞方代表並提 案爭取調整薪資制度故遭被告無由解僱云云，惟為被告所否 認，此外，原告僅片面提出勞資會議紀錄，復未能舉證以實 其說，故認其主張殊無足取。
(三)兩造自106年2月25日起已無僱傭關係存在，業如前述，則原 告主張兩造間僱傭關係存在，被告應回復原告原職；被告並 應自民國106年2月25日起至原告復職之日止，按月於每月10 日給付原告新臺幣4萬6千元，並自各應給付日之翌日起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬無據。六、綜上所述，原告之請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應回 復原告原職；被告並應自民國106年2月25日起至原告復職之 日止，按月於每月10日給付原告新臺幣4萬6千元，並自各應 給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 均為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 予逐一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無有理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
民事勞工法庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 4 日
書記官 鄧雪怡
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