臺灣新竹地方法院刑事判決 107年度訴緝字第5號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 徐裕棠
選任辯護人 法律扶助基金會劉育志律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第6869號、第8383號），本院判決如下：
主 文
徐裕棠犯如附表各編號主文罪名及宣告刑暨沒收欄所示之罪，均累犯，所處之刑及沒收之物均如附表各編號主文罪名及宣告刑暨沒收欄所載。應執行有期徒刑捌年捌月。
事 實
一、徐裕棠前於民國98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度 竹東簡字第83號判決判處有期徒刑6月確定，並於98年7月28 日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。
二、徐裕棠明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第 2條第2項第1款、第2款所規範之第一級毒品、第二級毒品， 非經許可，不得持有、販賣，竟基於共同販賣第一級、第二 級毒品以營利之犯意聯絡，由朱武盛、林錦華與徐裕棠、邱 俊銘以如附表編號1至3所示之電話聯絡後，於如附表編號 1 至 3所示之時間、地點，以如附表編號1至3所示之數量、金 額，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予朱 武盛、林錦華，並由邱俊銘交付毒品予朱武盛、林錦華後收 取價金，再將收取之價金交付予徐裕棠之方式，以牟取不法 利益。
三、嗣經警方長期監聽蕭明坤等人使用之門號，並於100年7月14 日申請搜索票、拘票同步執行，於新竹縣○○鎮○○路00號 星辰小吃店查獲蕭明坤等人，並於100年7月14日15時30分許 ，於莊文山承租之新竹縣○○市○○路00號 4樓租屋處，當 場查獲林錦華、楊志淇、陳建中、邱俊銘等人，並於楊志淇 、陳建中身上搜出海洛因毒品，始循線查知上情。四、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告之供述，被告及其辯護人均未主張係以不正方法取 得或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認 被告於警詢及偵訊時之供述，均屬出於自由意識之陳述，無 何任意性之瑕疵可指，應均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定 有明文。經查，本件認定事實所引用之人證，在本院準備程 序時，被告及其辯護人就證據能力一節均表示無意見（本院 卷第58頁），並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院 審酌上開證人於警詢中之陳述，依其陳述作成時之情況並無 不適當，且非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形 ，依前開規定，自得為證據；次按，本案認定事實所引用之 文書證據與證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得 作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得， 亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行 證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故 前揭各該證據，亦均得採為證據，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告徐裕棠就上開事實於警詢、偵查中及本院準備程序 及審理時均坦承不諱（1895號他卷第13頁、第48頁、本院卷 第54頁至第55頁、第83頁），核與共犯邱俊銘於警詢、偵查 中供述大致相符（961號他卷第198頁至第201頁、第219頁、 6869號偵卷㈡第35頁至第39頁、第66頁至第67頁），並經證 人即購毒者朱武盛、林錦華於警詢、偵查中證述綦詳（6869 號偵卷㈡第151頁至第156頁、第187頁至第188頁、第 209頁 至第210頁、第221頁），並有通訊監察譯文附卷可稽（6869 號偵卷㈡第40頁至第41頁、第43頁至第44頁、第51頁），足 認被告前開具任意性之自白與事實相符，堪信屬實。㈡、按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利 之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價 差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計 算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮 取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降 低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然 行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無 悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴
、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。況被告於本院準 備程序自承：我的部分是賺差價，販賣 1次海洛因或甲基安 非他命可以賺販賣金額的4分之1左右，成本4分之3等語（本 院卷第55頁），可見被告確有藉販賣上開毒品，從中取利之 意圖及事實甚明。
㈢、從而，被告上開販賣第一級、第二級毒品之任意性自白核與 事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法 論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠、論罪：
１、按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款、第2款所規範之第一級毒品、第二級毒品，非經許可 ，不得持有、販賣。而被告如附表編號 1所示之行為，係以 一販賣行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係一行為觸 犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一 重處斷論以販賣第一級毒品罪，是核被告如附表編號1至3所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪。被告各次為販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為 ，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告與共犯 邱俊銘間就上開 3次販賣第一級毒品罪，有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。再被告所犯上開 3次販賣第一級 毒品罪，犯意各別，行為互殊，犯罪時間、地點亦均不同， 均應予分論併罰。另被告有如事實欄一所載之前科紀錄，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之 執行完畢後， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均 為累犯，除販賣第一級、第二級毒品罪法定本刑死刑、無期 徒刑部分不得加重外，應均依刑法第47條第 1項之規定，加 重其刑。
２、刑之減輕事由：
⑴、按毒品危害防制條例第17條第 2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被告就 上開如附表編號1至3所示之販賣第一級、第二級毒品犯行， 於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷，揆諸首揭規定，自均 有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用，應均依法減 輕其刑，被告有上開刑之加重與減輕情形，應先加後減之。⑵、次按，刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行 使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、 環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69 年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時 ，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以 引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此 有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。經查，被 告所為如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品海洛因犯行部 分，數量非鉅且對象僅有1、2人，顯非販賣第一級毒品之大 、中盤毒販可比擬，相較於販賣第一級毒品法定刑非死刑即 為無期徒刑之嚴峻，認縱依毒品危害防制條例第17條第 2項 之規定減輕其刑後仍嫌過重，故依刑法第59條規定，就被告 如附表編號1至3所示之販賣第一級毒品海洛因犯行部分，均 酌量減輕其刑，並遞減之。
㈡、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品及禁藥輕則戕 害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安， 是販賣毒品為法所不許，竟仍販賣毒品，助長施用毒品之惡 習，足認惡性非輕，惟考量被告於偵審時均能全部自白，尚 見悔意，又所為販賣毒品者，惡性情節較諸大盤毒梟者稍輕 ，兼衡被告自述目前離婚、入監前與母親、弟弟同住，曾從 事搭蓋鷹架之工作，及其高中畢業之教育程度，勉持之經濟 狀況，暨其行為時之犯罪手段、所生損害等一切情狀，就被 告各次販賣毒品之犯行，分別量處如附表編號1至3之主文罪 名及宣告刑暨沒收欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所 示，至檢察官於起訴時雖對此部分具體求刑請求定應執行有 期徒刑20年，惟考量本案共犯邱俊銘部分業經本院以 100年 度訴字第 276號判決判處應執行有期徒刑8年6月確定，其與 被告為共犯關係，兩人犯罪情節大致相仿，再考量上揭各情 ，認起訴書上開所請，似嫌過重，附此敘明。
三、沒收：
㈠、按被告行為後， 104年12月30日、105年6月22日修正公布之 刑法業於 105年7月1日施行，本次修法確認沒收為刑法所定 刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非刑罰（ 從刑），自無罪刑法定原則之適用與適用行為時法之必然性 ，亦與禁止溯及既往原則無關（刑法第 2條修正理由參照） ，且修正施行後刑法第2條第2項並明定「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」，而該條項乃規範犯罪 行為人行為後，關於沒收、非拘束人身自由保安處分之法律
變更所生新舊法律適用之準據法，其條文雖經修正，惟尚無 新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應逕行適用裁判時之 現行刑法相關規定，核先敘明。
㈡、次查，關於刑法修正後與其他法律關於沒收間之適用關係， 依增訂刑法施行法第10條之3第2項規定「 105年7月1日前施 行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用」，是就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法 」之原則，即相關特別法於 105年7月1日刑法沒收章施行之 日起均失卻效力，而應優先適用修正後刑法，僅於刑法沒收 章施行「後」，其他法律就沒收方面另有特別規定者，始依 刑法第11條但書規定「但其他法律有特別規定者，不在此限 」，而依「特別法優於普通法」之原則，優先適用各該其他 法律特別規定。
㈢、而為因應前述刑法修正沒收為獨立之法律效果，及修正後刑 法與其他法律關於沒收間之適用關係，並使相關毒品與犯罪 工具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，且擴大 沒收範圍，使犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、 第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於 犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關毒品犯罪之發生 ，另為防範犯毒品危害防制條例第 4條之罪所使用之水、陸 、空交通工具，再供毒品犯罪使用，毒品危害防制條例第18 條、第19條已於105年6月22日分別公布修正為「查獲之第一 、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒 品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均 沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬 。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由 法務部會同衛生福利部定之」（毒品危害防制條例第18條） 、「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。犯第 4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒 收之」（毒品危害防制條例第19條），並均自 105年7月1日 施行，揆諸上開說明，毒品危害防制條例第18條、第19條既 為配合新刑法沒收章之施行而同時修正，即均屬刑法第11條 但書所定應優先適用之「其他法律特別規定」，且參照修正 施行後刑法第2條第2項之規定，是法院就違反毒品危害防制 條例刑事犯罪之毒品、器具、特定罪名所用之物及所使用之 交通工具，應逕以裁判時之現行毒品危害防制條例第18條、 第19條規定為斷。
㈣、未扣案之被告所有持用裝置門號0000000000、0000000000、
0000000000之行動電話及 SIM卡，均已滅失，業據被告自述 在卷（本院卷第84頁），為免日後執行困難，爰不予沒收。 至被告販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪所得分別如附表 編號1至3所示，且均已實際收訖交易款項，業經被告於本院 審理時供承不諱（本院卷第83頁），該等款項雖未扣案，仍 應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，並於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第 2項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官楊仲萍到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏
法 官 江宜穎
法 官 楊數盈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 1 日
書記官 林宜亭
附錄本案論罪科刑所犯法條：
毒品危害防制條例第 4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│購毒者│交易時間│交易地點│交易數量及金│聯絡電話 │主文罪名及宣│
│ │ │（民國）│ │額（新臺幣）│ │告刑暨沒收 │
├──┼───┼────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│1 │朱武盛│100年4月│新竹縣境│0.6 公克之海│0000000000│徐裕棠共同販│
│ │林錦華│29日14時│國道三號│洛因（ 3千元│（朱武盛）│賣第一級毒品│
│ │ │46分許通│芎林交流│）及 5公克之│與00000000│，累犯，處有│
│ │ │話完畢後│道之麗園│甲基安非他命│10（徐裕棠│期徒刑捌年。│
│ │ │ │汽車旅館│（1萬元） │和邱俊銘共│未扣案之販賣│
│ │ │ │附近 │ │同持用） │毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹萬參仟元│
│ │ │ │ │ │ │沒收，於全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收或不宜執行│
│ │ │ │ │ │ │沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │其價額。 │
├──┼───┼────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│2 │朱武盛│100年5月│新竹縣境│1.875 公克之│0000000000│徐裕棠共同販│
│ │ │30日17時│國道三號│海洛因（ 1萬│（朱武盛）│賣第一級毒品│
│ │ │許 │芎林交流│元） │與00000000│，累犯，處有│
│ │ │ │道高速公│ │13（徐裕棠│期徒刑柒年拾│
│ │ │ │路橋下 │ │和邱俊銘共│月。 │
│ │ │ │ │ │同持用） │未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │ │毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹萬元沒收│
│ │ │ │ │ │ │，於全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
├──┼───┼────┼────┼──────┼─────┼──────┤
│3 │朱武盛│100年6月│桃園縣中│1.875 公克之│0000000000│徐裕棠共同販│
│ │ │6日13時 │壢市壢新│海洛因（ 9千│（朱武盛）│賣第一級毒品│
│ │ │許 │醫院附近│元） │與00000000│，累犯，處有│
│ │ │ │馬路邊 │ │13、098328│期徒刑柒年拾│
│ │ │ │ │ │6936（徐裕│月。 │
│ │ │ │ │ │棠和邱俊銘│未扣案之販賣│
│ │ │ │ │ │共同持用）│毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣玖仟元沒收│
│ │ │ │ │ │ │，於全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收或│
│ │ │ │ │ │ │不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │ │時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │額。 │
└──┴───┴────┴────┴──────┴─────┴──────┘