臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴字第505號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 彭義鈞
選任辯護人 胡宗典律師（法扶律師）
被 告 楊韋承
指定辯護人 陳偉民律師
上列被告等因強盜等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第
00000 號），本院判決如下：
主 文
彭義鈞犯共同攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之玩具手槍壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元及金項鍊玖條均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。又犯共同行使變造特種文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
楊韋承犯共同攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之玩具手槍壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯共同行使變造特種文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、彭義鈞、楊韋承及謝旻翰（所涉強盜及偽造文書犯行業經臺 灣高等法院於民國105 年7 月21日以105 年度上訴字第1288 號判決，並於105 年8 月15日確定在案）於104 年12月8 日 前1 、2 個星期間某日，在彭義鈞位於新竹縣○○市○○○ 路000 號3 樓之租屋處，彭義鈞稱位於新竹市○○路0 段00 0號處之金祥興銀樓（起訴書誤載為新祥興銀樓）之老闆很 有錢，可作為強盜取財之對象，而因彭義鈞有另案經諭知緩 刑在案及楊韋承不敢犯案等原因，是以要求謝旻翰單獨進入 該銀樓佯裝要購買金飾贈送母親，趁老闆不注意之際拿槍出 來，致老闆不敢反抗時即可順利強盜財物等語，彭義鈞並提 議先行前往現場勘查，楊韋承及謝旻翰均無意見，彭義鈞、 楊韋承及謝旻翰即共同基於意圖為自己不法之所有之加重強 盜之犯意聯絡，彭義鈞、楊韋承及謝旻翰即於104年12月8日 前3日共同搭乘由楊韋承所駕駛車牌號碼000-0000號自用小 客車一起前往位於上址之金祥興銀樓附近勘查，再於10 4年 12月7日由楊韋承駕駛前揭自用小客車搭載彭義鈞前往、謝 旻翰則自行騎乘機車前往之方式，第二度共同至位於上址之 金祥興銀樓附近勘查。此外，彭義鈞於104年12月8日前幾日 之某時許，在不詳地點，向謝旻翰告知事後如為警查獲，需 由謝旻翰一人承擔，扛下罪責等語，謝旻翰基於與彭義鈞係
朋友關係，亦同意配合。彭義鈞、楊韋承及謝旻翰為避免犯 案後遭警方追緝，復另行起意，並共同基於行使變造特種文 書之犯意聯絡及行為分擔，於104年12月7日在新竹市經國橋 下某處，由楊韋承以雙面膠黏貼之方式，將為不知情之謝旻 翰母親張秋櫻所有原車牌號碼000-000號重型機車之車牌號 碼變造為889-KON號。彭義鈞另於104年12月8日前不詳時間 及地點，交予謝旻翰客觀上足以對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性，足堪作為兇器使用，且外觀與真槍相 似之金屬製玩具手槍1支（未扣案，尚無證據足資認定係屬 槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之槍枝），作為強 盜取財之工具。彭義鈞、楊韋承及謝旻翰即於104年12月8日 13時許，由楊韋承駕駛前開車牌號碼000-00 00號自用小客 車，搭載彭義鈞及謝旻翰，自新竹縣○○市○○○路000號 出發，先至新竹市經國橋下某處，彭義鈞及楊韋承在該處等 候，謝旻翰即單獨自該處騎乘上揭原車牌號碼為339-KCN號 但業經變造為車牌號碼000-000號之重型機車自該處出發， 行駛於道路上而行使該變造之特種文書即車牌，欲前往位於 上址之金祥興銀樓，足生損害於公路監理機關管理機車牌照 之正確性。謝旻翰抵達後，於同日15時許進入位於上址之金 祥興銀樓，店內僅有葉啟森1人顧店，謝旻翰先佯稱欲購買 黃金飾品贈與母親以鬆懈葉啟森心防，待確認店內確實僅有 葉啟森1人後，謝旻翰即手持預先備妥由彭義鈞所交付前揭 客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 ，足堪作為兇器使用且外觀與真槍相似之金屬製玩具手槍1 支，指向葉啟森，向葉啟森喝令：「趴下！不要動」等語， 並作勢欲射擊，以此強暴方式致使葉啟森不能抗拒，而任由 謝旻翰取走放置於店內之現金新臺幣（下同）13萬元及金項 鍊9條（價值約25萬元）等物。謝旻翰得手後，旋即騎乘上 揭原車牌號碼為339-KC N號但業經變造為車牌號碼000 -000 號之重型機車離去，並返回新竹市經國橋下該處，與斯時仍 在該處等候之彭義鈞及楊韋承會合，謝旻翰將所強盜取得之 前開現金13萬元及金項鍊9條等物均交予彭義鈞，彭義鈞再 從中取出現金6萬元交予謝旻翰後，謝旻翰即騎乘上揭原車 牌號碼為339-KCN號但業經變造為車牌號碼000-000號之重型 機車離去，楊韋承則駕駛前開車牌號碼000-0000號自用小客 車並搭載彭義鈞離去。嗣因葉啟森報警偵辦，因而為警循線 查獲上情。
二、案經葉啟森訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及 第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當 事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞 證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈 有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），除被告彭義鈞及楊韋承暨渠等之辯護人等 均對於證人即共犯謝旻翰於105 年7 月1 日之警詢時供述 之證據能力予以爭執外（詳下述），其餘亦屬傳聞證據部 分，檢察官、被告等及辯護人等於本院準備程序及審判期 日中，均表示並無意見，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲 明異議（見訴字第505 號卷一第119 、226 頁、卷二第13 1 至150 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚 無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證 據資料均有證據能力。
（二）次按證人即共犯謝旻翰於105 年7 月1 日警詢時所為陳述 部分（見偵字第12483 號卷第182 、183 頁），屬被告彭 義鈞及楊韋承以外之人於審判外之陳述，被告等及渠等辯 護人等均否認此部分之證據能力（見訴字第505 號卷一第 119 、226 頁），且查無刑事訴訟法第159 條之2 、第15 9 條之3 、第159 條之5 得為證據之例外情形，應認為證 人即共犯謝旻翰於105 年7 月1 日警詢時之陳述無證據能 力。
（三）至本判決下列所引用之非供述證據等，被告彭義鈞及楊韋 承暨渠等之辯護人等均不爭執，且均無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日提示予檢察官、被告等及辯護人等辨識而為合 法調查，自均得作為本判決之證據。
二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告彭義鈞及楊韋承固均不否認有於前揭時地，由被 告楊韋承駕駛車牌號碼000-0000號自小客車搭載被告彭義 鈞及證人謝旻翰一同至新竹市經國橋下處，證人謝旻翰隨 即離開，被告彭義鈞及楊韋承即在該處等候，之後證人謝 旻翰有再返回新竹市經國橋下該處，有交付被告彭義鈞財 物後，被告彭義鈞及楊韋承即駕車離開，證人謝旻翰亦離 開該處等情，惟均矢口否認有何與證人謝旻翰共同為行使 變造特種文書犯行及共同為加重強盜犯行，被告彭義鈞辯 稱：那天是謝旻翰叫我和楊韋承在新竹市經國陸橋下處等 他，說可以拿錢還我，後來過了約30分鐘，謝旻翰就從同 一個方向回來，坐上楊韋承開的自用小客車之後座，拿了 5000元還我，那是他之前欠我的錢，之後謝旻翰就下車走 路離開，我們也離開了，其他的事情我都不曉得，也沒有 參與。後來我有去看守所跟謝旻翰會面，講的那些話只是 在安慰謝旻翰，關心他而已云云。被告楊韋承則辯稱：那 天我開車載彭義鈞及謝旻翰一起出門，開到新竹市經國路 橋下，謝旻翰就叫我們在那邊等他，他就離開了，沒有說 要去哪裡，過了大概半個小時，謝旻翰就回來，坐上我開 的車的後座，把錢還給彭義鈞，然後我跟彭義鈞就離開， 謝旻翰也騎車離開。後來是警察來找我們時，我才知道謝 旻翰去搶銀樓的事云云。
（二）經查：
１、證人即共犯謝旻翰有於前揭時地以如事實欄所述強暴方式 致使告訴人葉啟森不能抗拒，而任由證人謝旻翰取走放置 於店內之現金13萬元及金項鍊9 條（價值約25萬元）等物 等情，業據證人即共犯謝旻翰於警詢、偵訊及法院審理時 均坦承不諱（見偵字第12483 號卷第13至15、141 至147 、訴字第46號卷第28、47頁、上訴字第1288號卷第78頁） ，且經告訴人葉啟森於警詢及偵訊時證述明確（見偵字第 00000 號卷第30至32、35至38、166 、167 頁），並有監 視器翻拍照片27幀、贓物認領保管單1 份、新竹市政府警 察局第二分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、 新竹市政府警察局搜索扣押筆錄1 份及扣押物品目錄表1 份在卷可佐（見偵字第12483 號卷第44、45、48至50、52 至67、96至104 、163 頁），且有另案扣押之安全帽1 頂 、眼鏡1 副、背包1 個、車牌號碼000-000 號重型機車車 牌1 面可資佐證。而證人即共犯謝旻翰亦因犯有行使變造 特種文書犯行及攜帶兇器強盜犯行，業經本院於105 年3 月31日以105 年度訴字第46號刑事判決分別判處有期徒刑
2 月及7 年2 月，再經臺灣高等法院於107 年7 月21日以 105 年度上訴字第1288號刑事判決撤銷原攜帶兇器強盜犯 行部分，改判處有期徒刑7 年，其餘上訴駁回，於105 年 8 月15日確定在案，有前揭案號之刑事判決2 份及證人謝 旻翰之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足佐（見訴 字第505 號卷一第29、45至56頁），是此部分事實堪以認 定。
２、次查，證人即共犯謝旻翰於105 年7 月27日偵訊時已證述 ：金祥興銀樓的強盜案是彭義鈞規劃的，一開始是彭義鈞 先提議的，是在案發之前的1 、2 個禮拜，我們是在彭義 鈞科大一路的租屋處講的，當時有我、彭義鈞及楊韋承在 場，彭義鈞說他以前有在金祥興銀樓賣金子過，老闆很有 錢，叫我進去假裝要買金項鍊送媽媽，趁老闆不注意拿槍 出來說要搶劫。當時我跟楊韋承都沒有意見。彭義鈞提議 時就是要我去下手，因為他說他有緩刑在，而楊韋承不敢 做。彭義鈞還有提議要去勘查，作案的前3 天是楊韋承開 車載我跟彭義鈞去，沒有進店裡；作案的前1 天是我騎車 ，彭義鈞跟楊韋承開車，他們是在外面，我自己去店裡面 勘查，有跟老闆娘對話。彭義鈞開始提議要搶金祥興銀樓 時，楊韋承就有跟著一起參與，不過他都只是在旁邊聽， 搶之前，彭義鈞提議要作假車牌，由他指使，楊韋承有幫 我作假車牌，都是彭義鈞出主意，我跟楊韋承配合。案發 當天下午1 點多，由楊韋承開車，載我跟彭義鈞，從彭義 鈞科大一路178 號住處出發，有先到新竹市經國路橋下， 牽我的機車，我就騎機車去金祥興銀樓強盜，彭義鈞跟楊 韋承在經國橋下等我，我到金祥興銀樓強盜完後到經國橋 下跟他們會合，把身上強盜的錢都交給彭義鈞，彭義鈞說 怎麼只有搶這些，就要我再去市區搶，我後面沒有再去搶 ，然後彭義鈞就拿6 萬元給我，要我去楊梅找他的乾妹妹 租1 個房子逃亡。金鍊子及其餘的現金都在彭義鈞那裡， 我不曉得楊韋承分到多少錢。我之前說會找金祥興銀樓是 我自己選定的話是因為彭義鈞跟楊韋承要我這樣講。彭義 鈞在搶的前幾天就開始跟我說1 個人關總比3 個人關好， 所以在強盜的前幾天我就已經知道被抓到的話，彭義鈞要 我自己扛下來，因為是朋友，我就配合。我作案的槍枝是 彭義鈞的，作案的方法是彭義鈞教的，去銀樓強盜要拿槍 出來讓老闆不敢反抗，也是彭義鈞教我的，是在搶的2 、 3 天時，當時楊韋承也有在旁邊，他沒有表示意見。我沒 有欠彭義鈞的錢，之前會這樣說是因為彭義鈞叫我這樣講 。彭義鈞對於這個案子都有詳細的計畫。這些都是事實等
語明確（見偵字第12483 號卷第190 至192 頁），雖證人 謝旻翰於本院審理時更易前詞而證述：楊韋承沒有幫我作 假車牌，彭義鈞跟楊韋承也沒有跟我共謀搶銀樓，本案從 頭到尾都是我1 人的意思，自己行動。會於107 年7 月27 日偵訊時這樣講是想要減刑才陷害彭義鈞跟楊韋承，當時 我想說這樣講，有人分擔責任，刑責會比較輕等語在卷（ 見訴字第505 號卷一第278 、279 頁），然依證人謝旻翰 前揭於105 年7 月27日偵訊時所為證述內容，即屬有3 人 共同參與攜帶兇器之加重強盜犯行，犯罪情節更屬嚴重， 又豈會有如證人謝旻翰於本院審理時所證述因認如陷害被 告彭義鈞跟楊韋承即會使自己所犯加重強盜之犯行刑期減 輕之情形？是以證人謝旻翰於本院審理時翻異前詞而為證 述內容實不可採，自應認證人謝旻翰於105 年7 月27日偵 訊時所為證述內容應可採信。
３、又查，證人謝旻翰因有為前揭加重強盜案件，遂經檢察官 於104 年12月11日向本院聲請羈押，經本院於同日以其涉 犯加重強盜罪之犯罪嫌疑重大，且有事實足認有逃亡之虞 ，及所犯為最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪，並有羈押 之必要，裁定自104 年12月11日起予以羈押。其後，被告 彭義鈞跟楊韋承分別於104 年12月15日、104 年12月22日 、104 年12月29日一起前往法務部矯正署新竹看守所與證 人謝旻翰會面；被告彭義鈞則另單獨於105 年1 月12日前 往法務部矯正署新竹看守所與證人謝旻翰會面；又被告楊 韋承亦另單獨於105 年2 月7 日及105 年2 月22日前往法 務部矯正署新竹看守所與證人謝旻翰會面等情，有法務部 矯正署新竹看守所106 年8 月17日竹所戒字第1060001131 0 號函1 份及所附接見資料1 份在卷足稽（見訴字第505 號卷一第353 至356 頁）。觀諸被告彭義鈞跟楊韋承與證 人謝旻翰於各次會面之時所談及：「嗯。你小心，以後是 帥哥了啦」、「沒什麼…度過。對啊…你就是以後出來就 好好做事情，工作什麼的都會安排」、「我這幾天也都他 媽的睡不好…怕你他媽的…會不會…老二越來越小不會大 」、「那你假如都已經像是…在派出所你都已經坦承了所 有都已經就是…都合理了…就是很簡單，也都沒有其他人 的事情了，不可能會刁難啦，現在就是等開庭結案，就這 樣。」、「啊你應該2 月初會交啦…交啦，應該還會再開 一次庭」、「交保我會處理，不管多少錢我都會幫你弄」 、「再忍耐一下，多少錢100 萬我也幫你弄…堂堂男子漢 忍就過了，一定會讓你出來」、「啊多少錢我就答應你的 ，多少錢我都會去幫你弄」、「再忍耐一下，我們在外面
也很努力」、「兄弟要一輩子，起起落落有好有壞要一起 承擔」、「團結就是力量，我們現在為什麼這麼早在外面 忙這些事情？也就是因為我怕你交保的錢不夠」、「然後 大家都在努力要弄錢」、「要等你交保」、「我有辦法， 應該也不會太高啦，對啊，幾十萬」、「不用，我出就好 ，我有辦法。啊你就不用擔心這個」、「我能做的我一定 要做」、「我已經要怎麼樣要把你帶出來」、「現在這官 司不是你要打那個選項，你要打什麼？就是沒有要打什麼 ，就是等它流程跑完，也沒有要…說它開庭打官司也沒有 要打什麼」、「你要打什麼？你跟我講」、「你現在就是 要乖乖的，不要給主管去罵」、「盡量都不要啦，對啊順 利2 月初過年以前就會回來了」、「唉，不會講。你自己 這邊…堅持啊」、「不然會很複…」、「我會想辦法幫你 弄錢」等情，業經本院當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附 卷足憑（見訴字第505 號卷二第59、70、85、87至90、10 0 、103 、104 頁），顯見被告彭義鈞及楊韋承確多次前 往法務部矯正署新竹看守所與證人謝旻翰會面，且於會面 時極力安撫證人謝旻翰之情緒，並允諾將代為籌措交保金 額，讓其能順利交保，以及日後會替其尋找工作機會等， 被告彭義鈞跟楊韋承斯時如此善待證人謝旻翰，益徵證人 謝旻翰前揭所證述其起初確有為替被告彭義鈞跟楊韋承承 擔，而欲自己1 人扛下加重強盜犯行之刑責等情為真實。 ４、又查證人謝旻翰於如事實欄所述時地強盜取得告訴人葉啟 森所有金項鍊及現金等財物後，旋即騎乘上揭原車牌號碼 為339-KCN 號但業經變造為車牌號碼000-000 號之重型機 車，返回新竹市經國橋下該處，與斯時仍在該處等候之彭 義鈞及楊韋承會合等情，為被告彭義鈞及楊韋承所不否認 ，雖被告彭義鈞辯稱：是因為謝旻翰之前欠我的錢未還， 叫我在那裡等他，他來之後有拿5000元還我云云，然證人 謝旻翰之前並未向被告彭義鈞借錢一節，已為證人謝旻翰 於105 年7 月27日偵訊時證述甚明，已如前述，且縱證人 謝旻翰真欲還錢予被告彭義鈞，亦僅需再與被告彭義鈞聯 繫後，約定至雙方均方便之地點見面並交付款項即可，被 告彭義鈞及楊韋承又何有必要特意在新竹市經國橋下等待 證人謝旻翰？是以被告彭義鈞及楊韋承所為辯解實難採信 。
５、再查，被告彭義鈞嗣於105年1月21日持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈而為強盜犯行，犯有刑 法第330條第1項之加重強盜罪，經檢察官聲請羈押，而經 本院於105年1月22日裁定准予羈押，再經本院於105年8月
31日以105年度訴字第117號判處被告彭義鈞犯攜帶兇器強 盜罪，處有期徒刑7年6月，於105年9月22日撤回上訴因而 確定等情，有前開案號之刑事判決1份及被告彭義鈞之臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參（見訴字第505號 卷一第64至74頁、卷二第187、188頁），觀諸被告彭義鈞 所為上揭攜帶兇器強盜案件，其於作案之前先借車輛，改 變車身顏色，又先行前往該地點勘查地形，於作案當日， 亦係持可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈 ，進入銀樓內，持該槍枝指向被害人即該銀樓老闆，致使 被害人不能抗拒，因而強盜財物等情，均和證人謝旻翰所 為本案之犯罪手法如出一轍，顯見被告彭義鈞確有能夠取 得槍枝子彈之管道，更徵證人謝旻翰於105年7月27日偵訊 時所為證述內容確屬實情。
（三）綜上所述，被告彭義鈞及楊韋承所為辯解均無足採信，本 案事證明確，被告彭義鈞及楊韋承所為共同行使變造特種 文書及共同加重強盜犯行均堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之「攜帶兇器」要件，係以 行為人攜帶兇器為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有 危險性之器械均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最 高法院79年度臺上第5253號判例意旨可供參照）；又刑法 第330 條第1 項之加重強盜罪，係以犯強盜罪，而有同法 第321 條第1 項各款情形之一者為其要件。又刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所謂兇器之種類並 無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅 ，具有危險性之兇器均屬之。查共犯謝旻翰為強盜犯行時 所持用之金屬製玩具手槍1 支係金屬製品一節，業據共犯 謝旻翰於另案審理時供陳在卷，是以雖未扣案，然衡諸常 情，既屬於質地堅硬之金屬物品，持之用於攻擊他人，即 足以傷害人之生命、身體，是以該金屬製玩具手槍1 支即 屬在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有 危險性之兇器無訛。
（二）核被告彭義鈞及楊韋承所為均係犯刑法第328 條第1 項之 強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之加重 處罰情形，而均應論以同法第330 條第1 項之加重強盜罪 ，暨犯同法第216 條、第212 條之行使變造特種文書罪。 又被告彭義鈞及楊韋承與共犯謝旻翰就上揭犯行間，具有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告彭義鈞及楊韋
承變造特種文書之低度行為，為其後行使變造特種文書之 高度行為所吸收，均不另論罪。又被告彭義鈞及楊韋承所 為上開2 罪，均犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。（三）爰審酌被告彭義鈞及楊韋承均正值年輕力壯，四肢健全， 不循正途賺取所需，竟共同謀議，為避免為警查獲，先行 使變造車牌，再攜帶兇器強盜他人所有財物，顯見欠缺法 治觀念，造成告訴人葉啟森飽受驚嚇及財產損失，破壞社 會治安，所為實應予以非難，被告等之犯罪動機、情節、 目的、渠等之分工情形、被告彭義鈞分得現金7 萬元及金 項鍊9 條，被告楊韋承並未分得財物、被告等均否認犯行 ，亦未與告訴人葉啟森和解，犯後態度不佳，暨衡酌被告 彭義鈞為國中肄業之智識程度、未婚、單親、有1 兄及1 弟等家庭及生活狀況、被告楊韋承為國中畢業、未婚、單 親、目前與母親、兄嫂及女友一起住、從事裝潢工作等家 庭、生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並均就行使變造特種文書犯行部分諭知如易科罰金之 折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）按被告彭義鈞及楊韋承行為後，刑法於104 年12月30日修 正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38 條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名 ；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正 後刑法第2 條第2 項之規定乃係關於沒收新舊法比較適用 之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕 依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。次 按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項分 別定有明文。又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以 遂行犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於 共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知，最高法院91 年度臺上字第5583號判決要旨足資參照。查未扣案之玩具 手槍1 支為被告彭義鈞所有，交由共犯即證人謝旻翰持以 為本案加重強盜犯行時所用之物，均已如前述，雖未扣案 ，但並無證據證明業已滅失，爰應依修正後刑法第38條第 2 項、第4 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。又另案扣押之原車牌號碼
000-000 號之車牌1 面，並非被告彭義鈞及楊韋承暨共犯 謝旻翰所有，爰不宣告沒收，附此敘明。
（二）復按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項 、第3 項分別定有明文。又按「任何人都不得保有犯罪所 得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於 剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益 ），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對 抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類 似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯 罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上 共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無 犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分 權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟 、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追 徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪 所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於10 4 年8 月11日之104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用 供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解， 最高法院104 年度臺上字第3937號判決意旨可供參照。經 查，共犯即證人謝旻翰自告訴人葉啟森處強盜取得現金13 萬元及金項鍊9 條等物後，先全數交付被告彭義鈞，嗣被 告彭義鈞又將其中6 萬元交予共犯即證人謝旻翰等情，亦 如前述，顯見現金7 萬元及金項鍊9 條等物即屬被告彭義 鈞之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規 定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。又被告楊韋承部分並無證據足資證明其確有 收受共犯即證人謝旻翰強盜所取得之任何財物，亦如前述 ，是其應無犯罪所得，亦對被告彭義鈞及共犯謝旻翰所取 得之財物並無事實上之共同處分權，爰不予宣告沒收及追 徵，亦附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第321條第1項第3款、第330條第1項、第216條、第212條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭維翰提起公訴，侯少卿到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 魏瑞紅
法 官 陳麗芬
法 官 楊惠芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 107 年 6 月 1 日
書記官 李艷蓉
附錄本案論罪法條全文：
刑法第321 條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330 條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第216 條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第212 條：
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。