臺灣新北地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第48號
107年5月10日辯論終結
原 告 東森得易購股份有限公司
代 表 人 廖尚文
訴訟代理人 蕭棋云律師
陳立怡律師
林沛彤律師
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
訴訟代理人 王永震
廖禾茜
譚長安
上列當事人間因醫療法事件，原告不服衛生福利部107 年3 月6
日衛部法字第1060036445號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
本件原告係不服行政機關所為新臺幣（下同）40萬元以下罰 鍰處分涉訟（本件裁處罰鍰金額為5 萬元），依行政訴訟法 第229 條第2 項第2 款規定，應適用同法第2 編第2 章規定 之簡易訴訟程序。
貳、實體部分：
一、事實概要：
緣高雄市政府衛生局查獲非醫療機構之訴外人翎頤國際股份 有限公司（下稱翎頤公司）委託同非醫療機構之原告，於民 國（下同）106 年7 月15日22時34分至42分、7 月16日15時 至15時20分，在原告所屬有線電視頻道（東森購物3 臺）刊 播「凡爾賽光皮秒瞬效無瑕拉皮專案」醫療廣告（下或稱系 爭醫療廣告），內容述及「……凡爾賽專業醫美……保證專 科醫師操作……買：2 次光皮秒雷射……再送：300 條音波 拉皮……」等涉及暗示或影射醫療業務詞句，該局認翎頤公 司已違反醫療法第84條規定，爰依同法第104 條之規定，以 106 年9 月29日高市衛醫字第10637306700 號行政裁處書予 以予裁處罰鍰10萬元，並將上開情事函知被告所屬衛生局， 經被告審認原告與翎頤公司係故意共同實施違反行政法上義 務之行為（違反醫療法第84條），爰依醫療法第104 條及行 政罰法第14條第1 項、第18條第1 項等規定，以106 年12月
8 日新北府衛醫字第1062411603號裁處書（下稱原處分）， 處原告5 萬元罰鍰。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向 本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）具「媒介」性質之傳播媒體，與作為「內容提供者」之廠 商，性質、責任本即迥然，被告即原處分機關曲解醫療法 第84條之規範行為主體，混淆傳播媒介與廣告事業主為一 體，實有違憲法上「廣電自由」保障傳播媒體精神，且原 告並非醫療法第84條之規範主體，原處分認事用法殊有違 誤：
1、按「言論自由為民主憲政之基礎。廣播電視係人民表達思 想與言論之重要媒體，可藉以反映公意強化民主，啟迪新 知，促進文化、道德、經濟等各方面之發展，其以廣播及 電視方式表達言論之自由，為憲法第十一條所保障之範圍 。」，釋字第364 號解釋理由書可資參照。
2、次按「廣告兼具意見表達之性質，屬於憲法第十一條所保 障之言論範疇。」、「言論自由在於保障資訊之自由流通 ，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。化粧品廣告 係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的 ，具商業上意見表達之性質。商業言論所提供之訊息，內 容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而 有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第十 一條言論自由之保障。」，釋字第744 號解釋文及其解釋 理由書可資參照。
3、復按【（四）本件被告雖引衛生署100 年11月25日衛署醫 字第1000081933號函釋：『所詢團購網站平臺提供醫療機 構以團購網名義公開販售療程及諮詢券等團購優惠訊息， 其刊登之療程雖未見優惠及誇大用詞，然依一般社會通念 ，團購即應有較一般價格便宜或特惠等涵義，應已違反前 開公告（按：指衛生署94年3 月17日衛署醫字第09402030 47號函『公告醫療法第61條第1 項規定所稱以不正當方法 招攬病人之行為態樣及其罰則』）第1 點第1 款『公開宣 稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、 醫療服務，或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形 。』之情形。」、「另於網際網路刊登醫療廣告，應符合 本署99年2 月4 日衛署醫字第0990260337號公告之『醫療 機構網際網路資訊管理辦法』規定，至團購網刊登診所機 構名稱、診療項目、醫美課程及療程金額等，已違反醫療 法第84條規定」，而認為原告以「網路團購方式」行銷「 醫療機構相關療程」行為屬實，已違反醫療法第84條規定
，而依同法裁處12萬元罰鍰。惟如前所述，醫療法第84條 規定僅在規定為醫療廣告之主體，而非醫療廣告之內容及 方式，原告既僅係受託刊登本件8 則醫療廣告以營取廣告 收益，而非招徠不特定人至其營業處所消費，自非醫療法 第84條之規範對象，至於原告受託刊登之醫療廣告內容或 方式是否合乎醫療法之相關規定而應予裁罰，乃屬另一問 題。而依如附表所示之醫療廣告，其內容形式上不僅未能 符合醫療法第85條第1 項規定，且確實有以散播優惠訊息 之方式以招徠不特定人前往醫美診所醫療，而有違反醫療 法第86條第1 項第7 款「以其他不正當方式為宣傳」之情 形（由於本法已就醫療廣告設立專章規範，是醫療法第61 條第1 項規定：「醫療機構，不得以中央主管機關公告禁 止之不正當方法，招攬病人」，其所稱「不正當方法」， 解釋上應不包括醫療廣告。相同見解可參見本法立法當時 ，時任衛生署長施純仁於立法院之答詢紀錄。http ://li s .ly .gov .tw/ttscgi/lgimg?@0000000;0002;0008）， 是原告受託刊登上開違反醫療法相關規定之廣告，尚非不 得依相關規定予以裁罰，並視具體情形審酌有無行政罰法 第14條第2 項或第3 項規定之適用。從而，前開衛生署 100 年11月25日衛署醫字第1000081933號函釋所指「團購 網刊登診所機構名稱、診療項目、醫美課程及療程金額等 ，已違反醫療法第84條規定」部分，本院認與醫療法規範 意旨不符，爰不予適用。五、綜上所述，原處分適用醫療 法第84條規定裁罰原告，於法尚有違誤，訴願決定未予糾 正，亦有未合。原告固非執上開理由訴請撤銷，惟原處分 確有違法之處，仍應由本院撤銷，由被告另為適法之處分 。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴 訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之 必要，併予敘明。】，臺灣臺北地方法院101 年度簡字第 8 號行政訴訟判決可資參照。
4、另按【（一）、原告是否為醫療法第84條之規範對象：原 告主張其受亞洲公司委託刊登系爭廣告，非醫療法第84條 之規範對象，則本件首應探究醫療法第84條之規範對象是 否包含「接受刊播之傳播媒體」，次則審究原告是否為單 純接受刊播之傳播媒體。查：1.參諸醫療法第2 條、第9 條分別就「醫療機構」、「醫療廣告」予以定義，「醫療 機構」係指「供醫師執行醫療業務之機構」，包含醫療法 第3 條之公立醫療機構（即由政府機關、公營事業機構或 公立學校所設立之醫療機構）及第4 條之私立醫療機構（ 即由醫師設立之醫療機構）；「醫療廣告」則指「利用傳
播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為 目的之行為」。是以，無論醫療機構或非醫療機構為醫療 廣告，必係利用傳播媒體或其他方法為之，此由醫療法第 85條第2 項前段規定「利用廣播、電視之醫療廣告，在前 項內容範圍內，得以口語化方式為之」，更可見廣播、電 視媒體等傳播媒體僅係醫療機構或非醫療機構利用以刊播 、製作醫療廣告之媒介。若要求傳播媒體於刊播前，必須 就所有委託刊播廣告者之身分及廣告內容進行事前審查， 無異係要求不具各項領域專業之傳播媒體必須熟稔所有行 政管制規範，扮演媒體警察之角色，不僅有礙傳播資訊之 傳布，更嚴重箝制其他委託刊播者之言論自由，故應認醫 療法第84條管制之對象不包含傳播媒體在內。被告雖辯稱 本院及臺北高等行政法院數件判決均認為傳播媒體亦屬該 條之規範主體云云，惟憲法第80條明定法官依據法律獨立 審判，被告援引之上開實務見解既非判例，不具有實質上 拘束力，本院自不受上開見解之拘朿，仍得本於個人確信 ，表示不同見解。2.本件森森公司與亞洲公司於104 年5 月20日簽立供應商合作契約書，約定亞洲公司提供商品或 服務，委託森森公司於電視及其他媒體或通路代為行銷， 有森森公司供應商合作契約書1 份為憑。而觀諸該合作契 約書第1 條之雙方合作主旨，載明森森公司與亞洲公司同 意由亞洲公司負責商品、服務及相關宣傳素材之提供與授 權，森森公司負責製作相關之節目及廣告，第12條第3 項 並約定：「乙方（即森森公司）或與其簽約之系統臺播送 或刊登『標的商品』廣告，因該廣告內容宣稱療效、誇張 、廣告不實或與主管機關核定內容不符而違反法令（包括 但不限於消費者保護法、公平交易法、化妝品衛生管理條 例、食品衛生管理法等）之規定，概由甲方（即亞洲公司 ）自負法律責任，如致乙方或與其簽約之系統臺直接或間 接受主管機關處分、罰鍰者，乙方得逕自應付甲方款項中 扣抵…」，足見森森公司依其與亞洲公司之私法上契約， 亦不負審查亞洲公司委託製作商品廣告之合法性義務，堪 認與森森公司合併而存續之原告係單純接受刊播之傳播媒 體，依上開說明，原告自非醫療法第84條之規範對象，至 臻明灼。3.基上，原告為單純接受亞洲公司刊播之傳播媒 體，並非醫療法第84條之規範對象，就系爭廣告而言，僅 利用傳播媒體為醫療廣告之亞洲公司應受醫療法第84條之 規範。】，臺灣臺北地方法院106 年度簡字第111 號行政 訴訟判決可資參照。
5、又按「按違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，受委
刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告 之行為人。本案應參酌一切事證後，本於職權認定之。」 ，行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函可 資參照。
6、經查，依前揭釋字第364 號解釋理由書意旨，廣電自由係 指承載資訊之管道有自由流通不受防阻之狀態，為憲法第 11條言論（表見）自由之一部，復為一種機構性、制度性 保障之權利；屬於傳播媒介的持有人，包括法人及廣義新 聞從業之自然人，基於作為電視頻道業者之地位，亦享有 廣電自由中之「刊播自由」，即發行刊物或經營電視的自 由、有免於事前檢查的自由、免受政府、媒介所有人及外 界干預之自由。媒體基於「媒介」之本質，具傳播能力廣 泛之特性，為確保其能提供多元資訊、促進資訊充分流通 、滿足人民知的權利、維持民主多元社會正常發展，立法 者不得率爾以事前限制方式侵犯，應採取最大限度包容， 以避免產生寒蟬效應，阻礙資訊傳遞造成資訊壟斷。然事 涉重大公益而有必要性者，在透過合憲審查下，立法者得 透過立法特別規範，如公平交易法第21條第4 項以及消費 者保護法第23條，係專門針對「廣告媒體業」、「刊登或 報導廣告之媒體經營者」而為特別處罰規範。依此，足證 立法者關於媒體業者與其他一般事業，基於傳播媒體之特 性，係異其主體而為特別規範。
7、次查，依前揭釋字第744 號解釋文及其解釋理由書意旨， 宣示商業言論所提供之訊息，有助於消費者做出適當的經 濟抉擇，此利益較之其他言論（如政治性言論）直接且實 際，且私人自由抉擇係自由市場經濟所不可或缺，商業性 言論受憲法言論自由之保障，與其他領域之言論應無二致 ，同受憲法第11條言論自由之保障。是以機關適用法律應 注意探求憲法之目的，不得恣意擴張法律之界線，侵害傳 播媒體之言論自由，動輒容忍行政機關、司法機關以行政 罰或刑罰手段予以裁罰。
8、復查，探求醫療法之規範體系，本件裁罰係以醫療法第84 條：「非醫療機構，不得為醫療廣告。」為裁罰基礎，惟 細繹醫療法第9 條之規定「本法所稱醫療廣告，係指利用 傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療 為目的之行為。」、醫療法第85條之規定「利用廣播、電 視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之 。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」， 足見醫療廣告必係利用傳播媒體或其他方法為之，傳播媒 體僅為醫療廣告之媒介之一，無論醫療機構或非醫療機構
，傳播媒體乃作為其資訊傳遞之工具，而非資訊傳遞之主 體，則醫療法第84條規範之醫療廣告行為主體，自無包含 作為資訊傳遞工具之傳播媒體，前揭見解同為上開臺灣臺 北地方法院101 年度簡字第8 號、106 年度簡字第111 號 行政訴訟判決所採納，是屬有據，至為灼然。
9、再查，被告混淆行為主體與廣告媒介之角色，恣意擴張醫 療法法律之適用，不顧法規之體系性規範，捨合憲性解釋 ，強加法律所無之責任於傳播媒體，嚴重阻礙傳播媒體於 經濟活動上之權能，箝制資訊流動之言論自由，醫療法固 有其規範目的與公益性，然亦不容無所分際侵害傳播媒體 之社會角色與權利，被告不究明醫療法第84條之適用主體 及規範目的，逕對原告為裁處，顯有違誤。
10、況查，依上開行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第8405 4044號函意旨，違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象 ，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫 療廣告之行為人，確已明顯排除受委刊之媒體、受僱人、 受託人為醫療廣告之行為人，益徵被告所為之裁罰性行政 處分，實屬不當，殆無疑義。
11、又查，被告之中央上級主管機關衛生福利部亦知醫療法84 條之規範主體確有區分，故早於105 年年底表示準備提出 醫療法修正案，將購物頻道業者納入裁罰範圍。時至今日 醫療法仍未對此做出修正，足見傳播業者實尚未納入醫療 法規範醫療廣告之裁處對象，被告所為之裁罰顯無法源依 據。再者，於釋字第744 號作成後，被告之裁罰正當性更 存疑慮，蓋其若將購物頻道列為「共犯」，豈非變相加諸 電視頻道業者事前審查義務？導致傳播媒體必須熟稔所有 行政管制規範，扮演媒體警察之角色，大開憲法商業性言 論自由保障之倒車，顯與當代言論自由、商業性言論保障 有違。
12、職是，具「媒介」性質之傳播媒體，與作為「內容提供者 」之廠商，性質、責任迥然，被告即原處分機關曲解醫療 法第84條之規範行為主體，混淆傳播媒介與廣告事業主為 一體，實有違憲法上「廣電自由」保障傳播媒體精神，況 原告並非醫療法第84條之規範主體，此亦為被告之中央上 級主管機關衛生福利部所肯認，被告所為之行政處分，認 事用法確有違誤 ，彰彰甚明。
（二）被告所認定之醫療法第84條規範方式，實踐上亦顯違醫療 法之論理解釋，與行政法上禁止恣意原則有違： 1、按「『禁止恣意原則』為平等原則延伸之次原則，指行政 機關於相同之事情應為相同處理，不同之事情應為不同之
處理，為行政決定時，對當事人有利或不利之事證，除有 充分、適當的理由外，應一律注意；又適用其他有關法令 之規定，自須符合法律事實與法令構成要件該當之法令適 用基本方法要求，始有客觀法令適用之可言，否則即難謂 無違反行政法上禁止恣意原則之虞」，最高行政法院89年 度判字第935 號判決之意旨可資參照。
2、次按法律解釋中之論理解釋，係指法律解釋不拘泥文字表 現之形式，而是斟酌社會生活目的及探討立法目的所作之 解釋。其主要方法在依據法律條文在法律體系上之地位， 闡明其規範意旨，俾使法條與法條相互間、法條內各項、 款間相互補充其意義，組成一完整、順暢、無衝突之規定 。其範圍有擴張解釋及限縮解釋二者，限縮解釋是指法律 條文過於廣泛，非將之限縮不足以說明立法者真意時，即 應將之縮小範圍。
3、經查，醫療法第84條第1 項規定：「非醫療機構，不得為 醫療廣告」，就文義而論，由於其行為主體涵義過廣，若 無限制，裁罰恐將失之過寬。舉例而言，如報章雜誌社擔 任傳播媒體之媒介角色，若逕依醫療法第84條之文義觀之 ，縱醫療機構委託報章雜誌社刊登醫療廣告，甚或該雜誌 社為醫療機構所有亦無法免於「非醫療機構不得為醫療廣 告」之規範，仍為觸法，蓋報章雜誌社究非醫療機構；又 或從事醫療業務之自然人亦不得為廣告，蓋因自然人並不 該當於「機構」。以上，若皆違反醫療法第84條，顯非立 法者本意；況對於裁罰或課予人民義務、限制人民權利的 法律規定，基於例外從嚴原則，應從狹義解釋。故行政機 關為行政處分時自應探求事務之本質，按具體情形為適當 之處理，不等者若等同視之亦為違法之行政行為，基於符 合社會生活實際狀況，必須就醫療法第84條主體「非醫療 機構」之範圍予以目的性限縮，主體應限縮為「不得從事 醫療行為，而欲為醫療行為之主體」，並限縮規範行為為 「不具醫療機構身分之主體為自己之計算而利用傳播媒體 或其他方法，以達招徠患者醫療之目的」，自不包含作為 廣告方式之傳播媒體，方為適法。
4、末查，若將不提供實際內容之媒體，與實際提供言論內容 之當事人同為言論內容負責，不啻逼迫媒體進行事前審查 之義務，業如前述。而電視媒體，至少就原告（購物臺） 之情形，每天須接受多家廠商託播商品並提供服務，若需 對廠商逐項為內容審查，不僅於法無據，恐將造成傳播媒 體自我設限之弊，亦與前揭釋字第364 號解釋理由書中體 現「資訊充分流通、滿足人民知的權利、維持民主多元社
會正常發展之目的」相悖，遑論其他每日刊登各類廣告之 平面報章雜誌、網路平臺。被告擅將醫療法第84條規範主 體擴張之結果，不僅適用悖於常理，違反法規規範體系、 目的，違背憲法之意旨，亦不符實踐上之論理。 5、職是，被告所認定之醫療法第84條規範方式，實踐上亦顯 違醫療法之論理解釋，與行政法上禁止恣意原則有悖，被 告即原處分機關所為之行政處分確有違誤，並違反行政法 上禁止恣意原則。
（三）退萬步言，縱認原告為醫療法第84條之規範主體（此為假 設語氣，惟原告否認之），原告與翎頤公司間，所簽立之 商品寄售契約書第12條第3 項免責條款，即係原告殊無故 意之佐證，原告顯非行政罰法第14條第1 項之共同行為人 ：
1、按「行政罰法第14條第1 項所稱『故意共同實施』，係指 違反行政法上義務構成要件之事實或結果係由2 以上行為 人故意共同完成者而言，故主觀上以行為人出於故意為必 要，即主觀上有互相利用他方行為作為己用之意；客觀上 須有共同實施之行為，即義務主體與義務主體以外之第三 人外部之共同完成違反行政法上義務行為（本部97年4 月 9 日法律字第0970004843號函參照）」，法務部法律字笫 00000000000號函釋可資參照。
2、次按「（二）、原告是否為行政罰法第14條第1 項之共同 行為人：按故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依 其行為情節之輕重，分別處罰之；前項情形，因身分或其 他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或 特定關係者，仍處罰之，行政罰法第14條第1 、2 項分別 定有明文。是行政機關依行政罰法第14條第1 項規定，對 共同違反行政法上義務之行為人為裁罰，自應以行為人主 觀上均具有故意為前提。本件依森森公司與亞洲公司簽立 之供應商合作契約書第12條第3 項約定，森森公司並無審 查系爭廣告內容合法性之義務，業如前述，森森公司復無 審查系爭廣告是否合法之專業能力，要難認與森森公司合 併而存續之原告主觀上有何違反醫療法第84條之故意，揆 諸上開說明，原告自未與亞洲公司故意共同實施違反行政 法上義務之行為。又原告於105 年6 月1 日，在其所屬東 森購物1 臺有線電視頻道播放與系爭廣告內容完全相同之 廣告，經被告於105 年11月11日以北市衛醫護字第000000 00000 號裁處書對原告裁處罰鍰乙節，固有本院106 年度 簡字第112 號判決1 份在卷為憑，惟本件原告刊登系爭廣 告之時間為105 年7 月8 日，係在被告就原告所為105 年
6 月1 日刊登廣告之事實裁罰前，亦難認原告刊登本件系 爭廣告時，主觀上已明知其違反行政法上之義務而具有故 意，被告自不得依前開行政罰法第14條第1 項規定對原告 裁罰。」，臺灣臺北地方法院106 年度簡字第111 號行政 訴訟判決可資參照。
3、經查，原告作為全臺規模首屈一指之電視購物頻道，營業 模式為現場直播全年無休，24小時全天候接受消費者訂單 ，所經手之合作廠商及上檔之商品一天以數百計，自無可 能也無義務對合作廠商所提出之商品適法性逐一審查，僅 能於不違反廣播電視法等廣電三法下，盡量為原告能力所 及之審查，合先敘明。
4、次查，原告未免掛一漏萬，也為確實釐清責任歸屬，故於 與翎頤公司所簽訂之商品寄售契約書中，明確記載雙方間 之權利義務，其中第12條第3 項記載「乙方（即原告）或 與其簽約之系統臺播送或刊登『標的商品』廣告，因該廣 告內容宣稱療效、誇大、廣告不實或與主管機關核定內容 不符而違反法令…，概由甲方（即翎頤公司）自負法律責 任，如致乙方或與其簽約之系統臺直接或間接受主管機關 處分、罰鍰者，乙方得逕自應付甲方款項中扣抵，如有不 足，甲方應於乙方通知後三日內繳付該罰鍰金額。…」。 可知原告並不介入翎頤公司之商品、服務及相關宣傳素材 ，僅就電視行銷部分負責播送，此為責任歸屬（免責）條 款，目的在於確立雙方應負責任，從而釐清若違約事由發 生時之責任歸屬，此類條款在各式民事契約關係內，俯拾 即是。且依上開臺灣臺北地方法院106 年度簡字第111 號 行政訴訟判決意旨，原告並無審查系爭廣告內容合法性之 義務，要難認原告主觀上有何違反醫療法第84條之故意。 5、復查，同依上開臺灣臺北地方法院106 年度簡字第111 號 行政訴訟判決意旨，本件原告刊登系爭廣告之時間為106 年7 月15日，係在被告就原告刊登廣告之事實裁罰前（10 6 年12月8 日），亦難認原告刊登本件系爭廣告時，主觀 上已明知其違反行政法上之義務而具有故意，被告自不得 依前開行政罰法第14條第1 項規定對原告裁罰，是為顯然 。
6、職是，依上開法務部法律字笫00000000000 號函釋及臺灣 臺北地方法院106 年度簡字第111 號行政訴訟判決意旨， 縱認原告為醫療法第84條之規範主體（此為假設語氣，惟 原告否認之），原告與翎頤公司間，所簽立之商品寄售契 約書第12條第3 項免責條款，即係原告殊無任何故意之佐 證，原告顯非行政罰法第14條第1 項之共同行為人，彰彰
甚明。
（四）綜上所述，被告即原處分機關所裁罰之理由、適用之標準 ，難謂合於醫療法之體系與規範目的，亦已違反行政法上 禁止恣意原則，並與憲法之意旨相悖，亦與司法實務上之 認定扞格。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分，均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則答辯：
（一）原告就翎頤公司係屬非醫療機構，且其所委託刊播之廣告 內容要屬醫療廣告乙節應屬知悉，竟仍與翎頤公司居於共 同合作關係之地位，由翎頤公司提供廣告內容之素材，再 由原告負責製播系爭醫療廣告以行銷，共同招徠不特定人 前來購買系爭醫療廣告標售之療程，最終藉此共同獲取系 爭廣告之銷售利益。是以，原告與翎頤公司顯係故意共同 實施違反行政法上義務為醫療廣告行為至明，被告依醫療 法第84條之規定及同法第104 條規定，以原處分裁處原告 5 萬元，於法有據，合先敘明：
1、原告對於翎頤公司係屬非醫療機構，且其所委託刊播之廣 告內容亦屬醫療廣告乙節已有所知悉：
⑴按醫療法第2 條之規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫 師執行醫療業務之機構。」，經查翎頤公司旗下並未經營 醫療事業相關項目，且於106 年9 月29日業經高雄市政府 衛生局裁罰在案，又醫療機構者多有特定名稱用語，如： 醫院、診所等，翎頤公司係「股份有限公司」，按一般社 會通常觀念，均應知悉其與「醫院、診所」者有莫大之差 別，顯係非醫療機構，此應屬公知事實毋待舉證。 ⑵次按衛生福利部106 年7 月25日衛部醫字第1061665774號 書函暨所附系爭醫療廣告之擷取圖片及臺北市政府衛生局 106 年8 月30日北市衛醫字第10637046401 號函暨所附系 爭醫療廣告之擷取圖片，查其內容載有「…凡爾賽專業醫 美保證專科醫師操作…」、「…買：2 次光皮秒雷射再送 ：300 條音波拉皮…」、「醫美首席…」等之詞句，既已 明示該廣告所標售之療程係「專業醫美」且「保證專科醫 師操作」，可知系爭廣告內容自屬醫療廣告，無庸贅言。 ⑶末按原告與翎頤公司所簽訂之商品寄售契約，其於第一條 合作主旨載有：「甲乙雙方同意，由甲方（即翎頤公司） 負責商品、服務及相關宣傳素材…之提供與授權，乙方（ 即原告）負責製作相關之節目即（或）廣告．．．」等雙 方權利義務，可知系爭醫療廣告雖係翎頤公司提供主要素
材，然仍係由原告負責就該素材進行節目製播，再將製播 完成之影像於電視臺上播送以行銷，亦即前揭擷圖之內容 乃由原告所製作，是以原告自已知悉系爭廣告內容乃係涉 及醫療行為之醫療廣告，殊難想像原告對此毫無所悉。 ⑷綜上，既系爭醫療廣告係由原告所製作，其就本件廣告屬 醫療廣告，且委託刊播之業者係非醫療機構（翎頤公司） 乙節，自屬知悉。
2、原告對於協助非醫療機構刊播醫療廣告將違反醫療法第84 條乙節亦已知悉：
⑴查，原告早於105 年7 月22日、105 年11月11日、105 年 11月16日及105 年11月18日分別經臺北市政府衛生局以北 市衛醫護字第10538087201 號裁處書、北市衛醫護字第00 000000000 號裁處書、北市衛醫護字第10542392101 號裁 處書及北市衛醫護字第10539049101 號裁處書以原告違反 醫療法第84條而裁罰在案，此分別有臺灣臺北地方法院10 5 年度簡字第394 號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院10 6 年度簡字第112 號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院10 6 年度簡字第113 號行政訴訟判決、臺灣臺北地方法院10 6 年度簡字第111 號行政訴訟判決可資參照。 ⑵就上述判例，原告違法行為早於105 年7 月22日即明知其 協助非醫療機構製播醫療廣告之行為將涉違反醫療法第84 條之規定，惟原告仍持續違犯該規定，甚至虛言於106 年 7 月15日製作宣播本件系爭廣告時主觀上並不知悉其行為 將違反行政法上義務，原告所言顯係虛妄。
3、原告不得執其與翎頤公司間約定之免責條款，作為免受醫 療法第84條規範之依據，且不可逕謂原告即因此不具有故 意：
⑴按私法契約具有債之相對性，亦即契約所生之權利義務， 僅在契約當事人間有其效力，系爭債之關係僅發生於特定 當事人之間，不得執此向第三人主張其權利，或因此而免 責。
⑵次按「廣播、電視節目內容，不得有下列情形之一：一、 違反法律強制或禁止規定。…。」及「廣播電視事業播送 依法應經目的事業主管機關核准之廣告內容時，應先取得 目的事業主管機關核准之證明文件，始得播送。」，廣播 電視法第21條第1 款及第34條定有明文。
⑶末按醫療法第85條第2 項之規定：「利用廣播、電視之醫 療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應 先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准。」。 ⑷依上揭規定，原告受託播送醫療廣告時，本應取得所在地
主管機關之核准文件始得為之，是原告本即具有針對其所 欲刊播之廣告內容為審查之義務自不待言，原告稱僅能盡 量於不違反廣播電視法等廣電三法下，為其力所能及之審 查云云，似有誤會，委非可採。
⑸況查，依據原告與翎頤公司間簽訂之商品寄售契約書所載 有之免責條款：「…因該廣告內容宣稱療效、誇大、廣告 不實或與主管機關核定內容不符而違反法令... 概由甲方 （即翎頤公司）自負法律責任，如致乙方（即原告）或與 其簽約之系統臺直接或間接受主管機關處分、罰鍰者，乙 方得逕自應負甲方款項中扣抵…」等語可知，原告仍有己 方亦可能有受主管機關處分或罰鍰之認知。
⑹且縱渠等有免責條款之約定，仍應就其日後行為之具體情 形單獨觀察，以作適法之認定，非謂原告即絕對不具有主 觀上之故意。蓋若肯認原告此等主張，豈非未來僅需一紙 約定，即可架空醫療法第84條之規範？此與醫療法基於保 障人民生命、身體及健康等立法目的顯然相悖，且亦將衝 擊其他行政法規範，將嚴重影響各該行政秩序之維繫，戕 害人民權益甚重。
⑺再者，原告早於105 年7 月22日即明知其協助非醫療機構 製播醫療廣告之行為將涉違反醫療法第84條之規定，惟原 告仍持續違犯該規定已如前述，可見原告之主張僅係卸責 無稽之詞，要無可取。
⑻綜上，原告不得執其與翎頤公司間約定之免責條款，作為 免受醫療法第84條規範之依據，蓋原告本即具有審查廣告 內容適法性之義務，且不可逕謂原告即因此不具有故意。 4、原告係協助翎頤公司（非醫療機構）刊播醫療廣告，渠等 居於共同合作之關係，由翎頤公司提供廣告內容之素材與 產品，並由原告就該素材製作系爭廣告之影像後，對外利 用電視臺進行播送以行銷，足以招徠不特定人購買系爭廣 告標售之療程，再由原告與翎頤公司就系爭廣告之銷售利 益進行分配，渠等實具有行為分工及事後行為分擔： ⑴原告與翎頤公司約定，由翎頤公司提供廣告內容之素材及 產品，再由原告依該產品及素材製作系爭廣告並播送以行 銷，招徠不特定人購買系爭廣告標售之療程，渠等間具有 行為之分工已如前述。
⑵另據原告與翎頤公司所簽訂之商品寄售契約書，雙方於附 約部分就「銷售獎勵金」及「行銷贊助費」之提撥率約定 如下：「甲方（即翎頤公司）同意每月依本契約書第8 條 第2 項第2 款結算之金額（含稅）固定提撥3%之銷售獎勵 金予乙方（即原告）。」、「乙方將不定期舉辦行銷活動
，…甲方同意該月份依本契約書第8 條第2 項第2 款結算 之金額（含稅）固定提撥2%之行銷贊助費予乙方。」。 ⑶可知原告非但與翎頤公司具有行為分工，尚就系爭醫療廣 告之銷售利益亦有事後行為分擔，並非單純提供平臺供他 人刊登廣告之媒介性質，而係居於共同合作之地位，與翎 頤公司相互分工共同完成違反醫療法第84條規定之行為。 ⑷原告無視醫療法之相關規定，擅自依翎頤公司提供之商品 及授權，負責製作並於所屬購物頻道刊播系爭醫療廣告， 且客觀上該廣告之利益實亦歸屬於原告，渠等間實具有行 為之分工及事後行為分擔。
5、綜上所述，原告對違反醫療法第84條規定之行為，具有主 觀上之故意，且與翎頤公司間具有行為分工及事後行為分 擔，顯係故意共同實施違反行政法上義務之共同行為人， 依行政罰法第14條第1 項，自得分別處罰之： ⑴按行政罰法第14條第1 項規定：「故意共同實施違反行政 法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。 」。
⑵次按「... 其所稱『故意共同實施』，係指違反行政法上 義務構成要件之事實或結果由二以上行為人故意共同完成 者而言，縱使將二以上行為人之行為，分開個別獨立觀察
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