臺灣新北地方法院民事判決 106年度簡上字第448號
上 訴 人 趙茂東
訴訟代理人 莊賀元律師
張世柱律師
被上訴人 石至堯
訴訟代理人 王永茂律師
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國106年
11月16日本院板橋簡易庭106年度板簡字第1546號第一審判決提
起上訴，經本院於107年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠兩造於民國106年4月25日於鈞院成立調解（鈞院106年度審 附民移調字第196號調解筆錄；下稱系爭調解筆錄），惟被 上訴人違反系爭調解筆錄第四條之約定，應依第六條之約定 ，給付上訴人懲罰性違約金新臺幣（下同）50萬元： 1.兩造前因妨害名譽案件涉訟，於106年4月25日在鈞院刑事庭 成立調解，並經鈞院作成系爭調解筆錄，其中第四條約定： 「原告（即本件被上訴人）日後經營「藝心」畫室、被告（ 即本件上訴人）日後經營「藝林」畫室，兩造互不相干，且 不得再公開引述他造名義或批評他造，做為經營說明。」； 第六條約定：「任一造違反調解內容時，應賠償他造新台幣 50萬元之懲罰性違約金。」。不論係探求兩造立約時之真意 、調解成立之目的或基於衡平原則，皆可推知「調解成立前 已引述他方名義或批評他造，調解成立後仍不刪去」仍屬系 爭調解條款第四條約定範圍內。
2.被上訴人於簽訂系爭調解筆錄後，竟仍在其管理經營「藝心 美術教育機構」之臉書專頁及部落格內，多方引述被上訴人 經營「藝林畫室」之名義作為經營的說明。上訴人已於106 年5月22日至民間公證人處，請公證人上網列印相關資料並 作成公證書（原證2）。在前開網路資料中，被上訴人在其 「藝心美術教育機構」的臉書專業中「動態」欄位有記載「 藝心畫室延續藝林畫室在新板特區20幾年的歷史」等語，此 外，並有多幀兒童上課照片是穿著「藝林兒童美術」的衣服 ，顯然已經引用了上訴人「藝林」的名義作為經營的說明。 3.被上訴人辯稱前述網頁資料等，是於系爭調解筆錄作成前就 存在，此點上訴人並不爭執。但是在系爭調解筆錄成立之後 ，被上訴人就有義務要把這些內容移除，不能再加以使用。
這是兩造達成調解的真意，也是當然的解釋。而且，關於臉 書、臉書粉絲頁或者是部落格，都是個人就可以操作，被上 訴人移除上開網頁上的資料，沒有任何技術上的困難。被上 訴人卻繼續留著這些內容在網路上，作為其「藝心」畫室的 宣傳，顯然已經違反了系爭調解筆錄第四條之約定，自應賠 償上訴人懲罰性違約金50萬元及法定遲延利息。 ㈡被上訴人遲至數月後始移除系爭網頁內容，顯然違反系爭調 解筆錄第四條之約定，故原判決認被上訴人已盡到移除系爭 網頁內容之義務，並無違約云云，有所違誤：
1.為證明被上訴人違反系爭調解筆錄第四條約定，上訴人於原 審業已提出原證2之公證書以實其說。又其中原證2公證書第 6頁、第7頁、第10至23頁、第25頁、第27頁、第29頁、第31 頁、第33頁、第35頁、第37頁、第39頁皆為臉書頁面，而任 一使用者於臉書張貼文章或圖片後，皆可輕易進行編輯甚至 刪除貼文（操作方法：按下貼文右上角「…」符號後，將出 現「編輯貼文」、「刪除」等選項，使用者即可依自己想法 按下選項進行編輯或刪除貼文），且自被上訴人個人臉書頁 面公開資訊，可知其至遲於100年起使用臉書，是被上訴人 自不能對上述編輯或刪除功能諉為不知。從而，原判決採信 被上訴人辯稱應委由專業工程師方能更新系爭網頁云云，顯 然違反經驗法則而有違誤。
2.姑不論被上訴人得輕易自行編輯或刪除系爭網頁違反系爭調 解筆錄第四條之相關內容，已如前述。查經詢市場上網頁設 計製作約15至30個工作天（何況本件所涉係「網頁更新」， 所需耗費時間應更為短暫），而縱認被上訴人主張系爭網頁 更新委由專業工程師需為是（假設語氣，上訴人仍否認之） ），惟自兩造成立調解時起至被上訴人稱系爭網頁更新日（ 即106年8月6日）已逾約4個月，而超過前開所述30個工作天 甚多，是難認被上訴人係於合理時間內移除系爭網頁內容。 3.況上訴人固不否認被上訴人業已移除系爭網頁內容，惟觀諸 上證1之公證書，可知直至106年10月12日被上訴人在其個人 臉書頁面仍有多方引述上訴人所經營藝林畫室之名義以作為 經營說明（此可參上證1公證書第7頁、第10頁、第12頁、第 14頁），益證被上訴人未依誠信履行系爭調解筆錄第四條約 定之情。
㈢倘被上訴人之辯解為有理由，僅要引述藝林畫室名義之經營 說明存在於系爭調解筆錄簽署之前，調解成立後仍得繼續使 用以對外招攬、宣傳（假設語氣，上訴人仍否認之），惟此 竟符紛爭一次解決及雙方調解成立之目的（即各自經營、互 不相干）？又果若此，豈非要求上訴人對被上訴人繼續使用
藝林畫室名義作為經營說明乙節，僅能恆久容忍而默不作聲 ？上訴人又何必與被上訴人成立系爭調解筆錄？ ㈣上訴人所經營藝林美術語文短期補習班，平均每兩個月之營 業額為307,500元，而其暑假期間即7、8月之平均營業額為 922,500元：
1.姑不論由上證一公證書，可知直至106年10月12日被上訴人 在其個人臉書頁面仍有多方引述上訴人所經營藝林畫室之名 義以作為經營說明（此可參照上證一公證書第7頁、第10頁 、第12頁、第14頁），縱依被上訴人更新、移除系爭網頁日 即106年8月6日以降，藝林美術平均每兩個月之營業額為307 ,500元（蓋因被上訴人更新、移除系爭網頁後，藝林美術10 6年9、10月營業額為270,000元，而藝林美術106年11、12月 營業額為345,000元，故藝林美術平均每兩個月之營業額為 307,500元。
2.另由藝林美術106年5、6月營業額為125,000元、106年7、8 月營業額為437,000元觀之，暑假期間即7、8月營業額約為 平日營業額之3倍。是暑假期間即7、8月之平均營業額為922 ,500元
㈤上訴人因被上訴人違反系爭調解筆錄第4條約定，致其受有 668,000元之損害：
姑不論由上證一公證書，可知直至106年10月12日被上訴人 在其個人臉書頁面仍有多方引述上訴人所經營藝林畫室之名 義以作為經營說明，縱自兩造簽立系爭調解筆錄即106年4月 25日起，迄被上訴人更新、移除系爭網頁日即106年8月6日 間，因被上訴人違反系爭調解筆錄第4條約定，導致上訴人 所經營之藝林美術於106年5月至8月之營業額與前述相較仍 有減損，且上訴人因此受有損害，又其損害額說明如下： 1.查藝林美術106年5、6月營業額與平均每兩個月營業額之差 額為182,500元（計算式：307,500－125,000＝182,500）。 2.另查藝林美術106年7、8月營業額與7、8月平均營業額之差 額為485,500元（922,500－437,000＝485,500）。 3.是以，藝林美術於106年5月至8月之營業額減損共計668,000 元（計算式：182,500＋485,500＝668,000），故上訴人因 被上訴人違反系爭調解筆錄第4條約定，致其受有668,000元 之損害。
㈥被上訴人既違反系爭調解條款第四條約定，依最高法院83年 度台上字第2879號判決要旨，上訴人不待舉證證明其所受損 害係因債務不履行所致及損害額之多寡，皆得依系爭調解筆 錄第六條請求，且上訴人如有損害時，除懲罰性違約金50萬 元外，更得請求其他損害賠償，故被上訴人以上訴人未舉證
說明損害額、因果關係等為由抗辯云云，並不可採。二、被上訴人則抗辯：
㈠上訴人本來經營「藝林美術語文短期補習班」，在102年間 ，被上訴人的合夥人戴宛蓁與上訴人簽訂「店面頂讓合約書 」，以90萬元之代價取得店面、藝林美術教育機構之招牌及 店內所有器具。被上訴人本來就是可以使用「藝林」的名義 來經營兒童美術補習班。後來因租約到期，被上訴人無法在 原址經營，才遷址，並重新以「藝心畫室」立案。但上訴人 竟然在104年間，在臉書社群網頁中，對被上訴人為非法的 指摘，因而犯涉妨害名譽的罪名，經檢察官提起公訴﹝臺灣 新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）105年度偵字第141 78號﹞。上訴人因此才找被上訴人和解，兩造商議之後，才 簽立系爭調解筆錄。
㈡依系爭調解筆錄第五條所載：「在本調解成立後，藝心畫室 經營者不得再使用『藝林畫室』、『藝林美術』、『Yilin Art』及商標圖樣對外招攬、宣傳，被告（即本件上訴人） 同意原告（即本件被上訴人）或藝心畫室經營者於調解前之 使用不為其他主張或請求賠償。」。因此，被上訴人在簽立 系爭調解筆錄之前，如果有使用到「藝林」的名稱或商標等 等，上訴人本來就同意不能作其主張或要被上訴人賠償。 ㈢上訴人本件提出來的原證2之網頁資料，確實是被上訴人「 藝心」這邊所張貼的沒錯。但是這些資料上網的日期都在系 爭調解筆錄簽訂之前。系爭調解筆錄並沒有約定被上訴人之 前在網路上使用「藝林」的相關資料要如何處理，被上訴人 並沒有義務要把這些資料移除，只要被上訴人沒有「再使用 」的行為，就算沒有移除那些資料，也不會違反系爭調解筆 錄的內容。
㈣況且，被上訴人在上訴人簽立調解筆錄之後，也是要一些時 間來處理「藝心畫室」後續的經營，相關的網頁資料，也是 委託工程師來更新。上訴人起訴所指的相關內容，已經在10 6年8月6日因被上訴人更新網頁內容而全部移除了，現在在 網路上也看不到這些資料。
㈤系爭調解筆錄並未約定「調解成立前藝心畫室網頁已使用藝 林畫室字樣之內容」究竟如何處理，更未約定前述內容應移 除之時限，故上訴人之主張應屬無據：
1.系爭調解筆錄，兩造並未就「調解成立前藝心卻室網頁已使 用藝林畫室字樣之內容」究竟如何處理為約定，更未約定被 上訴人應於何時之前移除前述資料。基此，自無上訴人所謂 被上訴人「未按調解筆錄履行」之情事。
2.按契約之當事人間就達成意思合致之範圍有爭議時，依民事
訴訟法第277條前段規定，應由主張有利於己事實之一造負 舉證責任。上訴人並未舉證證明其所主張之被上訴人於「調 解成立前已引述他造名義，調解後如未移除即屬違約」，屬 於兩造達成調解之範圍，復未提出證據證明「石至堯依照調 解筆錄約定應於何時移除而未移除」，則依最高法院96年台 上字第286號判決意旨，上訴人主張被上訴人違反調解內容 云云，自屬無憑。
㈥上訴人於調解成立後，迄今從未通知被上訴人需移除「調解 成立前，藝心畫室網頁或石至堯個人臉書已使用藝林晝室字 樣之內容」，卻於調解成立後未滿一月，即逕請求公證人就 前述內容作成公證書，據為原起訴之證據使用，甚至於106 年10月26日第一審辯論終結前，即於106年10月12日再度就 被上訴人個人臉書於103年5月、8月間使用藝林畫室字樣之 內容作成公證書後，據為提起上訴之上證1使用，顯然不具 備誠實信用：
1.兩造既未在系爭調解筆錄中約定「調解成立前藝心畫室網頁 已使用藝林晝室字樣之內容」究竟如何處理，更未約定前述 內容應移除之時限，則上訴人如認為石至堯有移除前述內容 之必要，理應先行通知被上訴人移除。詎上訴人捨此不為， 反而在調解成立後未滿一個月，即前往公證人處將前述內容 作成公證書，並據為起訴請求被上訴人給付違約金50萬元之 用，顯悖誠實信用，自非合理。
2.上證1之公證書作成時間係在106年10月12日，在本件106年 10月26日第一審辯論終結日之前。上訴人於第一審辯論終結 前，亦未提出上證1之公證書所指涉之被上訴人個人臉書內 容要求移除，反而是在第一審遭到敗訴判決後，始提出作為 上訴之證據，同違誠實信用。
3.上訴人提出上證1公證書第7、10、12、14頁之日期分別為1 03年8月30日、8月26日、5月22日，距今已相當久遠，苟非 特意查找，實難發現。況上開日期屬被上訴人依被證2「店 面頂讓合約書」以「藝林畫室」之名義在原址繼續經營之期 間，亦難認為被上訴人係有意在調解成立後仍以之作為經營 「藝心畫室」之說明。遑論被上訴人個人臉書屬於自己心情 、言論之抒發園地（請參被上證1），並非作營業使用，尤 難因此認為被上訴人有何違約之舉。準此，上訴人請求被上 訴人給付違約金，同屬無據。
㈦上訴人雖稱：因被上訴人違反系爭調解筆錄第四條約定，致 其受有668,000元之損害云云，並提出106年5至6月營業額12 5,000元、7至8月營業額437,000元、9至10月營業額27萬元 、11至12月營業額345,000元為據。然上訴人提出原證2之網
頁資料，自103年10月26日張貼時起已貫穿至106年8月。上 證1之網頁資列，自103年5月22日張貼時起，更貫穿至106年 12月。而由上訴人提出之上開營業額觀之，其營業額呈正面 成長之態勢，故顯難認為上訴人有因為前述網頁之內容而發 生何等損害。再者，兩造於系爭調解筆錄中，並未約定「調 解成立前藝心畫室網頁已使用藝林畫室字樣之內容」究竟如 何處理，更未約定被上訴人應於何時之前移除前述資料。而 於調解成立之後，上訴人亦從未通知被上訴人必須移除「調 解成立前，藝心晝室網頁或石至堯個人臉書已使用藝林畫室 字樣之內容」。因此，被上訴人並非因故意或過失而未移除 前述網頁內容，應無構成系爭調解筆錄第6條約定之「違反 調解內容」可言。又上訴人雖提出如前所述之106年5月至12 月之營業額資料，然每月營業額是否必然固定為若干金額？ 何以可將106年9至10月營業額與11至12月營業額相加後除以 2，即認為藝林美術平均每兩個月之營業額為307,500元？又 何以認為7至8月暑假期間營業額必然為平時營業額3倍，定 為922,500元？凡此，皆未見上訴人舉證以實其說，已非無 疑。何況影響每月營業額多寡之因素甚多，是否必然與被上 訴人有未移除公證書所載之網頁內容相涉，上訴人既未對此 提出證據為證明，自難謂有據。而上訴人復未提出究係依何 證據堪認其所謂平均營業額之差額係因被上訴人所張貼網頁 內容所致。故被上訴人是否移除網頁內容，與上訴人營業額 增減，即無從遽認有因果關係。遑論，上訴人提出之網頁資 料已貫穿至106年12月，而上訴人之營業額自106年5月至12 月間，明顯呈現積極成長趨勢，由此益證被上訴人是否移除 網頁內容與上訴人營業額增減，確實不具任何因果關係。 ㈧綜上所述，被上訴人並沒有違反系爭調解筆錄內容的情形， 上訴人請求被上訴人賠償懲罰性違約金，實屬無理。三、本件上訴人於原審起訴聲明請求被上訴人應給付上訴人50萬 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息。原審判決上訴人全部敗訴。上訴人不服，提起上訴，並 為上訴聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人50 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息。」；被上訴人則聲明：「上訴駁回。」。四、兩造不爭執事項：（見本院簡上字卷第188至189頁） ㈠上訴人本係「藝林美術語文短期補習班」之負責人，於102 年5月27日，將此店面與被上訴人之合夥人戴宛蓁簽立店面 頂讓合約書，被上訴人並以「藝林畫室」之名義繼續經營。 此並有上開「店面頂讓合約書」影本附卷可稽（見原審板簡 字卷第189至191頁）。
㈡被上訴人事後遷址，改名為「藝心畫室」繼續經營兒童美術 補習班業務。
㈢上訴人前因涉犯妨害名譽事件，遭被上訴人提出告訴，經新 北地檢署檢察官提起公訴，於本院刑事庭106年度審易字第4 85號審理中，兩造在106年4月25日成立調解（案號：106年 度審附民移調字第196號），並作成系爭調解筆錄，被上訴 人因而撤回妨害名譽之刑事告訴。並有新北地檢署檢察官10 5年度偵字第14178號起訴書影本、系爭調解筆錄影本附卷可 稽（見原審板簡字卷第193至199頁、第15至16頁）。 ㈣系爭調解筆錄中之調解條款為：「被告（即本件上訴人） 願給付原告（即本件被上訴人）新臺幣（下同）肆拾柒萬貳 仟伍佰元，於民國106年4月27日前一次給付（以銀行為發票 人之支票支付）。被告同意以此調解書對藝心畫室表達道 歉如下：『…（略）。』被告同意將自設藝心粉絲臉書自 網路上除去。原告日後經營『藝心』畫室、被告日後經營 『藝林』畫室，兩造互不相干，且不得再公開引述他造名義 或批評他造，做為經營說明。在本調解成立後，藝心畫室 經營者不得再使用『藝林畫室』、『藝林美術』、『Yilin Art』及商標圖樣對外招攬、宣傳，被告同意原告或藝心畫 室經營者於調解前之使用不為其他主張或請求賠償。任一 造違反調解內容時，應賠償他造新台幣50萬元之懲罰性違約 金。」。
㈤上訴人提出原證2之經公證之網頁內容（下稱系爭網頁內容 ），確實是被上訴人經營「藝心畫室」之相關說明，其內容 也確實提到「藝林畫室」之相關歷史說明及圖片。並有上訴 人所提上開經公證之網頁內容附卷可稽（原證2；見原審板 簡字卷第17至104頁）。
㈥原證2之系爭網頁內容之張貼時間均在106年4月25日兩造成 立系爭調解筆錄之調解之前，但繼續存在至106年8月6日被 上訴人更新網頁之日止。
五、本件爭點及本院之判斷：
上訴人主張：兩造作成系爭調解筆錄之調解後，被上訴人迄 106年8月6日始更新網頁移除原證2之系爭網頁內容，已違反 系爭調解筆錄第四條之約定，應依第六條約定賠償上訴人50 萬元之懲罰性違約金。被上訴人則否認其於106年8月6日以 前，未將原證2之系爭網頁內容移除，有違反系爭調解筆錄 第四條之情事，並以前開情詞為辯。是本件首應審究之爭點 為：系爭調解筆錄第四條約定「…不得再公開引述他造名義 或批評他造，做為經營說明。」之範圍，是否包含被上訴人 應將系爭調解筆錄成立前所張貼之系爭網頁內容予以移除？
經查：
㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，為民法第98條所規定。而所謂探求當事人之真意，如 兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實 、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人 所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則 涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合 公平正義。此有最高法院96年度台上字第286號裁判要旨可 參。
㈡查本件兩造之所以於106年4月25日作成系爭調解筆錄之調解 ，係源於上訴人因涉犯妨害名譽事件，經被上訴人於105年5 月5日具狀向新北地檢署提出刑事告訴，其告訴意旨略以： 上訴人原為「藝林美術語文短期補習班」之負責人，並以「 藝林美術教育機構」為招牌名稱於新北市板橋區營業。嗣於 102年5月27日，上訴人與被上訴人之合夥人戴宛蓁簽立「店 面頂讓合約書」，約明上訴人同意以90萬元將店面名稱（即 藝林美術語文短期補習班）、招牌（即藝林美術教育機構） 與店內一切上訴人所有之器具頂讓給被上訴人，被上訴人即 以藝林美術教育機構從事補習班業務，至103年10月1日另更 名為「藝心畫室」，經新北市政府教社字第1032134656號核 准立案（藝心畫室），並遷於新北市○○區○○路00號營業 ，且於103年10月2日於藝心補習班之官網公告週知。詎上訴 人於頂讓藝林補習班後，乃於新北市○○區○○路0號5樓開 設藝林補習班擔任負責人，並擅以「藝心畫室」為名於Face book社群網站成立粉絲專業，分別於104年12月16日、105年 1月21日於上開網站登載：有詐騙集團自稱「藝林」改名為 「藝心」為不實傳言等文字，足以毀損被上訴人名譽，及於 105年1月23日以手機通訊軟體發送：「藝心網路及網頁以不 實言論已涉及毀謗，請即刻更正並請勿再用藝林畫室及藝林 美術名義混淆視聽」等足以毀損被上訴人名譽之訊息等語， 並提出前開「店面頂讓合約書」影本等件為據。上訴人於該 刑事案件偵查中則抗辯：依前開「店面頂讓合約書」第二條 約定，其讓與藝林畫室經營及使用「藝林」名稱之期間為10 2年6月1日至103年10月1日止，地點僅限於新北市○○區○ ○街0000號1-4樓。惟上開期間屆期後，被上訴人還於網路 上稱「藝林」改名「藝心」，造成其困擾，其始於網路對外 說明等語。被上訴人則否認上訴人上開所辯，並主張：依前 開「店面頂讓合約書」第一條約定，其合夥人戴宛蓁已將包 含店面名稱、招牌、所有器具等整個買斷，其等自得一直使 用「藝林」名稱，只因上址北門街之店面租期只到103年10
月初止，故上訴人於「店面頂讓合約書」第二條同意戴宛蓁 「得」於102年6月1日至103年10月1日於原店址內繼續經營 ，但戴宛蓁必須向房東繳付房租等語。嗣新北地檢署檢察官 調查相關證據後，以上訴人涉犯誹謗罪及涉違反公平交易法 第24條，應依同法第37條第1項處斷，而於106年1月24日以 105年度偵字第14178號起訴書對上訴人提起公訴。兩造因此 於本院刑事庭106年度審易字第485號審理中之106年4月25日 成立系爭調解筆錄之調解，被上訴人並因此於106年4月27日 撤回上開刑事告訴。此經本院調閱上開刑事偵審全卷無訛。 次查，上開「店面頂讓合約書」第一條約定：「店名為：藝 林美術語文短期補習班，招牌名稱為藝林美術教育機構。使 用範圍：新北市○○區○○街00○0號1-4樓。甲方（即上訴 人）同意以新台幣玖拾萬元將店面名稱、招牌與店內一切甲 方所有之器具頂讓給乙方。並同意乙方自民國102年6月1日 起享有自由經營之權利並自負盈虧。…」；第二條則係約定 ：「甲方同意乙方於民國102年6月1日起至民國103年10月1 日止，於原店址新北市○○區○○街00○0號1-4F繼續經營 。惟乙方須於期間內按月向房東簡**支付租金新台幣***元 ，不得遲延。」。且證人戴宛蓁、陳奕儒於上開偵查中均到 庭證稱：上訴人簽立上開「店面頂讓合約書」，係以90萬元 將店名、招牌賣斷，第二條只是約定可於新北市○○區○○ 街00○0號1-4樓繼續經營之期間，因該期間是上訴人向房東 承租該址房屋之租期，雙方並非約定限制使用範圍只有限於 該址才可用藝林之名號等語（見上開偵查卷第110至112頁、 第116至118頁），此部分亦經檢察官載明於上開起訴書。是 可知兩造於上開刑事案件之爭點為：上訴人是否已將「藝林 」之名稱、招牌賣斷與戴宛蓁？被上訴人於103年10月1日以 後繼續使用「藝林」之名稱，是否有不法侵害上訴人權益之 情事？上訴人以網路貼文、手機傳送訊息之方式，指摘「藝 林」改名「藝心」是不實傳言，是詐騙集團等詞，是否構成 前開檢察官起訴之刑事罪責？而兩造於檢察官提起公訴後之 本院刑事庭審理中成立系爭調解筆錄之調解，應係在解決兩 造上開爭點以終止爭執，並終結該刑事訴訟為目的。 ㈢而綜觀系爭調解筆錄之全部調解條款內容，約定上訴人願給 付被上訴人472,500元（第一條），並同意向被上訴人表達 道歉（第二條），及同意將其自設藝心粉絲臉書自網路上除 去（第三條）。惟無任何被上訴人應向上訴人為賠償、道歉 、「移除」調解成立前已張貼之系爭網頁內容之約定。且於 第五條後段更約定上訴人就被上訴人或藝心畫室經營者於調 解前之使用藝林畫室、藝林美術、Yilin Art及商標圖樣對
外招攬、宣傳之行為，除不得請求賠償外，並不得「為其他 主張」。顯然系爭調解筆錄第一至三條，以及第五條後段之 約定，係針對前開刑事案件所爭執關於兩造各自於系爭調解 成立前所為之前揭行為是否侵害他方權益所為兩造權利義務 之約定。是依系爭調解所根基之原因事實以及當事人就上開 各條約定所欲之法律效果，可知兩造係認上訴人應就其自設 藝心粉絲臉書並於其上所為系爭指摘之行為，對被上訴人為 道歉、賠償，並移除該網頁；至於被上訴人於系爭調解成立 前使用「藝林」名稱之行為，則並無不法侵害上訴人之權益 ，是被上訴人就此行為本不需對上訴人負擔任何義務，故而 系爭調解條款不但無任何被上訴人應就其系爭「調解前」之 使用行為對上訴人負賠償、道歉、移除網頁義務之具體約定 ，且於第五條後段更明白約明上訴人不得就被上訴人調解前 之使用為賠償之請求及不得為「其他主張」，則此約定所謂 不得為「其他主張」，當然包含上訴人不得請求被上訴人移 除調解前已合法張貼之系爭網頁在內甚明。至於系爭調解筆 錄第四條、第五條前段之約定，依其文義並通觀全部調解條 款意旨，應係指兩造於系爭調解成立以後，不得再有第四條 、第五條前段所約定之「積極作為」而言，並不包含兩造「 未移除」調解前貼文之「不作為」，否則兩造何需於系爭調 解筆錄第三條另就上訴人之移除義務為約定。且如兩造就系 爭調解筆錄第四條、第五條前段約定之真意，有包含兩造未 將調解成立前之貼文予以移除之「不作為」也構成該二條文 所稱之「再公開引述」、「再使用」，則在系爭調解筆錄成 立之下一秒，被上訴人未移除其先前貼文之不作為，當下即 已構成調解內容第四條之違反，而應賠償上訴人50萬元，且 此賠償金額高於系爭調解筆錄第一條約定上訴人應賠償被上 訴人之金額，且有違兩造第五條後段約定之意旨，被上訴人 又豈可能同意為此約定？是此應非被上訴人之真意甚明。再 者，關於上訴人之移除義務，兩造已明白約定於系爭調解筆 錄第三條，如第四條、第五條前段之違反亦包含上訴人「不 移除」之不作為，則上訴人自設藝心粉絲臉書上之貼文在系 爭調解筆錄成立當下亦尚未除去，此為上訴人所自承（見本 院簡上字卷第234頁），則於系爭調解筆錄成立之下一秒， 上訴人自設藝心粉絲臉書尚未移除之「不作為」，豈不是亦 同時構成系爭調解筆錄第四條之違反，而亦應賠償被上訴人 50萬元？此豈有可能為上訴人為此調解約定之真意？ ㈣綜上，探求本件兩造成立系爭調解所根基之原因事實、經濟 目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使 該意思表示發生之法律效果，並本於誠信原則予以斟酌後，
足認兩造就系爭調解筆錄第四條約定「…不得再公開引述他 造名義或批評他造，做為經營說明。」之真意，並不包含被 上訴人應將系爭調解筆錄成立前所張貼之系爭網頁內容予以 移除。
㈤職是，被上訴人於系爭調解筆錄成立後，未將調解前已張貼 之系爭網頁內容移除之不作為，並不構成系爭調解筆錄第四 條之違反，堪以認定。
六、從而，上訴人以被上訴人於系爭調解筆錄成立後，未即將調 解前已張貼之系爭網頁內容移除，係違反系爭調解筆錄第四 條約定為由，依系爭調解筆錄第六條請求被上訴人賠償懲罰 性違約金50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請 亦失所附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其 假執行之聲請，所持理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應 予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 黎文德
法 官 陳翠琪
法 官 黃信樺
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 張珮琪