臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第73號
原 告 斌銓營造股份有限公司
法定代理人 陳主得
訴訟代理人 林明正律師
複 代理 人 朱峻賢律師
被 告 新北市三重區公所
法定代理人 劉來通
訴訟代理人 林振煌律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國107 年5 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止。」、「第168 條、第169 條第1 項及第 170 條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。」、「 第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明。」、「聲明承受訴訟，應提出書狀 於受訴法院，由法院送達於他造。」民事訴訟法第170 條、 第173 條前段、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。 查被告之法定代理人原為楊義德，嗣於民國104 年6 月15日 變更為劉來通，並於同年8 月18日劉來通具狀聲明承受訴訟 一節，此有民事承受訴訟聲明狀（見本院卷㈠第149 至151 頁）可證，是合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、緣原告乃被告關於「本市開元活動中心新建工程」工程案（ 下稱系爭工程）之得標廠商，兩造於民國99年12月20日簽訂 工程契約書（下稱系爭工程契約），約定總價預定為新臺幣 （下同）34,350,000元，開工日期為100 年3 月9 日，履約 期間則為開工後180 日曆天完工。孰料，原告工程施作中， 因迭次發生施工圖說與實際發包項目不符，而應追加、變更 設計等應展延工期之情事發生，致系爭工程於102 年5 月20 日始為竣工，經被告以系爭工程未於預定之100 年9 月5 日 完工而逾期607 天為由，扣除依結算總價35,822,063元之百 分之二十計算之逾期違約金7,164,412 元。然原告就系爭工 程之逾期既不可歸責，則被告自應依約就結算總價全數給付
，惟被告扣除逾期違約金7,164,412 元未予給付，原告自得 依法請求被告給付承攬報酬。又原告就上開金額曾委由律師 發函催告被告依約給付，並經被告於103 年10月23日收訖， 惟被告並未給付，則原告自得依法請求依法定利率計算之遲 延利息。
㈡、依系爭工程契約第7 條第3 項第1 款第3 、4 、5 約定：因 辦理變更設計或增加工程數量、被告應辦事項未即時辦妥及 由被告自辦或被告之其他廠商承包本契約相關工程之延誤而 影響履約進度者，應展延履約期限，而不應計入逾期日數之 事由，而系爭工程有以下事由發生，非可歸責於原告：１、監造單位馮月忠建築師事務所未依系爭工程建照加註事項附 表所列，提供辦理放樣手續所需之電力給、水、消防核准圖 說、基地鑑界及水利局核可資料（雨水泞留設施之位置、結 構、廠商及設備型錄資料）等資料，故原告於100 年5 月9 日函請監造單位提供，但直到100 年9 月8 日方獲得水利局 之核准文件，以致同年10月13日方取得新北市政府之放樣核 准，則自100 年5 月9 日至100 年9 月8 日共122 日，因被 告履行輔助人之監造單位應辦事項未即時辦妥，自不應計入 逾期日數內，而應予扣除。
２、系爭工程之建築工程中假設工程第3 項挖填土方整地，係屬 主體結構之土方工程，原經監造單位依鑽探報告及計算基地 內土方平衡不須運棄，故未編列土方運棄及棄土證明費用， 且原預定土方回填部分，亦因實際開挖結果（磚塊及廢棄物 ）與鑽探報告（黃棕色粉土質砂，砂質粉土互層）不同，而 無法回填使用；又有施工項目與施工圖說不符，而有多數漏 列項目之情形。由於土方未棄運將導致無法申報放樣勘驗， 且漏列項目部分未行施作，將影響原告工程項目之施作，故 原告遂於100 年5 月及7 月間多次發函監造單位及被告要求 辦理追加工項，惟被告遲至101 年4 月5 日，方進行工程漏 列項目會勘，監造單位則遲至101 年6 月1 日，方建議追加 工項並變更設計，另行發包後由訴外人東竑營造有限公司（ 下稱東竑公司）101 年8 月22日得標，102 年3 月1 日完工 ，以致於此段期間原告均因無法申報勘驗，而不能依法令繼 續施工，又因漏列項目部分未行施作，影響原告工程項目之 施作（舉例而言，漏列之「1F行動不便廁所及2-3F茶水間牆 砌1/2B紅磚」項目完成後，原告方能施作水電配管，粉刷牆 面、作防水、內牆磁磚等），故自100 年5 月9 日起至102 年3 月1 日止，因辦理變更設計或增加工程數量而延滯。３、承上，因原告需待東竑公司追加部分相關項目先行完工後方 得施作，故原告受影響之項目，於東竑公司追加部分完工後
，尚須90工作天方得全部完工，並因被告有關工期遲延之計 算，係以原告開工日計至實際竣工日，然後述受影響項目， 於東竑公司追加部分施作完成前，均無法施作，故無論係10 0 年11月11日組立三樓模板前、101 年5 月4 日至東竑公司 101 年8 月31日開工期間或東竑公司101 年8 月31日至102 年3 月1 日施工期間，後述受影響項目均無法施作而停工。⑴、東竑公司施作之項次一「新增項目」之1 「雨水回收池挖土 方及廢棄土運棄」影響原告項次一「建築工程」之（九）「 雨水回收處理設備」、（三）「裝修工程」之6 「植草磚」 至12「地坪洗石子」等七項及項次二「水電設備工程」之（ 二）「電器設備及管線工程」：參東竑公司工程結算書所附 全區配置圖（圖號：A1-02-01，附件1 ），雨水回收池及廢 棄土堆置位置分別為粉紅色筆框列之區域，而原告公司受影 響項目項次一「建築工程」之（九）「雨水回收處理設備」 所應施作之雨水回收池結構體等，自均需「雨水回收池挖土 方」後方能於該區域施作；另項次二「水電設備工程」之（ 二）「電器設備及管線工程」，亦須雨水回收池相關電動閥 （九-8）、電磁閥（九-9）施作完成後，方能為電路之配管 ；至於原告受影響項目（三）「裝修工程」之6 「植草磚」 至12「地坪洗石子」等七項，施作位置即為前開廢棄土堆置 位置，自須先由東竑公司施作「廢棄土運棄」清空後，原告 方得施作。
⑵、東竑公司施作之項次一「新增項目」之2 「抽水馬達3 馬力 （含工料）」影響原告項次二「水電設備工程」之（二）「 電器設備及管線工程」：參東竑公司工程結算書所附施工照 片（附件2 ），蓋抽水馬達之施作位置即於雨水回收池內， 則自須由東竑公司施作完成後，原告方能施作項次二「水電 設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」，為電路之配 管。
⑶、東竑公司施作之項次一「新增項目」之3 「抽水明溝與鍍鋅 蓋板」、4 「30∮高壓水泥涵管埋設」、5 「預鑄陰井60*6 0*70」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」 之12「地坪洗石子」、16「外牆1 ：3 水泥砂漿粉刷洗2 分 宜蘭石勾縫分格」至18「外牆1 ：3 水泥砂漿粉刷疊砌安山 岩」等四項及項次二「水電設備工程」之（五）「給排水衛 生設備工程」之3 「汙排水配管及附屬設備工程」：參東竑 公司工程結算書所附全區配置圖，分別以藍色、綠色及橘色 標示之部分，而需東竑公司先行施作水溝、涵管埋設等項目 ，原告方能施作其項次二「水電設備工程」之（五）「給排 水衛生設備工程」之3 「汙排水配管及附屬設備工程」，而
為汙排水配管；再參東竑公司工程結算書所附施工照片，需 等東竑公司施作完成上開項目後，原告方能確定其高度以配 合施作週邊之項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之 12「地坪洗石子」、16「外牆1 ：3 水泥砂漿粉刷洗2 分宜 蘭石勾縫分格」至18「外牆1 ：3 水泥砂漿粉刷疊砌安山岩 」等四項；且如由原告先行施作上開項目（例如地坪洗石子 ），則東竑公司施作排水明溝時既需挖土施作完成後回填， 勢必損及原告施作之項目，故原告施作之項目工序上確實應 後於東竑公司施作之項目。
⑷、東竑公司施作之項次一「新增項目」之7 「1F行動不便廁所 及2-3F茶水間牆砌1/2B紅磚」影響原告項次一「建築工程」 之（三）「裝修工程」之1 「1:3 水泥砂漿面貼60*60 拋光 石英磚」、2 「1:3 水泥砂漿面貼20*20 止滑石英磚」、15 「牆面1 ：2 防水粉光防水膜貼布貼20*30 面磚」、24「防 水鋁板天花」、25「窗簾盒」及項次二「水電設備工程」之 （五）「給排水衛生設備工程」之2 「給水系統配管及附屬 設備工程」、3 「汙排水配管及附屬設備工程」：參東竑公 司工程結算書所附一至三層、屋頂層平面圖（圖號：A2-0 1 -01 、A2-02-01）橘色筆框列之區域，及東竑公司工程結算 書所附施工照片，則如東竑公司上開項目未先施作完成，原 告自無法施作項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之 1 「1:3 水泥砂漿面貼60*60 拋光石英磚」、2 「1:3 水泥 砂漿面貼20*20 止滑石英磚」、15「牆面1 ：2 防水粉光防 水膜貼布貼20*30 面磚」、24「防水鋁板天花」、25「窗簾 盒」等貼磚或天花板裝設等，且如原告先行施作磚牆範圍外 牆面之貼磚等，亦會因東竑公司上開項目之施作而受破壞， 故原告施作之項目工序上確實應後於東竑公司施作之項目。⑸、東竑公司施作之項次一「新增項目」之8 「管道間9M/M矽酸 鈣板隔間」影響原告項次二「水電設備工程」之（六）「消 防設備工程」：參東竑公司工程結算書所附一至三層平面圖 藍色筆標示之區域，由於原告項次二「水電設備工程」之（ 六）「消防設備工程」係施作於管道間內外（包括內部管線 及外部消防箱連結），故東竑公司上開管道間隔間未先施作 完成，原告即無法施作「消防設備工程」。
⑹、東竑公司施作之項次一「新增項目」之12「屋頂管道排氣墩 砌1/2B磚加鋁百葉」影響原告項次一「建築工程」之（三） 「裝修工程」之12「地坪洗石子」、27「仿木欄杆」、28「 仿木遮陽板」：參東竑公司工程結算書所附屋頂層平面圖粉 紅色筆標示之區域，及東竑公司工程結算書所附施工照片， 由於原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之12「
地坪洗石子」、27「仿木欄杆」、28「仿木遮陽板」係施作 於屋頂管道排氣墩上，故東竑公司上開項目如未先施作完成 ，原告即無法施作「地坪洗石子」等項目。
⑺、東竑公司施作之項次一「新增項目」之14「2 ' *2 '及2'* 4 ' 礦纖天花」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝 修工程」之13「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、 14「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」、（八）「視 聽工程」及項次二「水電設備工程」之（六）「消防設備工 程」3 「緊急廣播設備系統工程」、5 「排煙設備工程」、 項次三「空調設備工程」：參東竑公司工程結算書所附一至 三層平面圖黃色筆斜紋標示之區域，及東竑公司工程結算書 所附施工照片，則如原告先行施作項次一「建築工程」之（ 三）「裝修工程」之13「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷環保乳 膠漆」、14「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」，則 東竑公司施作天花板時，勢必污損原告施作之牆面刷漆，故 原告施作之項目工序上確實應後於東竑公司施作之項目；另 原告項次一「建築工程」之（八）「視聽工程」及項次二「 水電設備工程」之（六）「消防設備工程」3 「緊急廣播設 備系統工程」、5 「排煙設備工程」、項次三「空調設備工 程」等項目均係施作於天花板內，故東竑公司上開項目如未 先施作完成，原告即無法施作「視聽工程」等項目。⑻、東竑公司施作之項次一「新增項目」之15「花台砌百歲磚H ：50CM」、16「人行道鋪高壓水泥磚」、17「1F植栽美化工 程（含工料）」影響原告項次一「建築工程」之（三）「裝 修工程」之之6 「植草磚」至12「地坪洗石子」等七項及項 次二「水電設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」之 11「台電配電場引進管工程」、（五）「給排水衛生設備工 程」之3 「汙排水配管及附屬設備工程」：參東竑公司工程 結算書所附全區配置圖，分別以黃色塗色、藍色塗色及綠色 塗色之部分，再參東竑公司工程結算書所附施工照片，需等 東竑公司施作完成上開項目後，原告方能確定其高度以配合 施作週邊之項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」之之 6 「植草磚」至12「地坪洗石子」等七項；至於原告項次二 「水電設備工程」之（二）「電器設備及管線工程」之11「 台電配電場引進管工程」、（五）「給排水衛生設備工程」 之3 「汙排水配管及附屬設備工程」，則因施工區域與東竑 公司施作上開項目區域重疊，且分別亦受東竑公司其他施作 項目影響（「台電配電場引進管工程」受東竑公司「台電配 電場所及自行車停車場（37㎡）」項目影響、「汙排水配管 及附屬設備工程」受東竑公司「排水明溝與鍍鋅蓋板」等項
目影響），故無法先行施作，需等東竑公司施作完成上開項 目。
⑼、東竑公司施作之項次一「新增項目」之18「多功能教室210k g/c㎡ 混凝鋪築加鋪防燄地毯」影響原告項次一「建築工程 」之（三）「裝修工程」之1 「1:3 水泥砂漿面貼60*60 拋 光石英磚」、13「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」 、14「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」、（四）「 門窗工程」：參東竑公司工程結算書所附三層平面圖綠色塗 色之區域，及東竑公司工程結算書所附施工照片，由於東竑 公司施作上開項目時，需於地板鋪築混凝土，則於東竑公司 施作完成前，原告項次一「建築工程」之（三）「裝修工程 」之1 「1:3 水泥砂漿面貼60*60 拋光石英磚」無法於地板 貼磚，且縱先施作項次一「建築工程」之（三）「裝修工程 」之13「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、14「牆 面1 ：3 水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」及項次一「建築工程 」之（四）「門窗工程」，亦將因東竑公司之施作而損害或 污損，故原告施作之項目工序上確實應後於東竑公司施作之 項目。
⑽、東竑公司施作之項次一「新增項目」之19「2F親子閱覽室矽 酸鈣板隔間加開二樘固定玻璃窗」影響原告項次一「建築工 程」之（三）「裝修工程」之13「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光 刷環保乳膠漆」、14「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷油性水泥 漆」、（四）「門窗工程」之31「10D （200*220 ）不鏽鋼 門」：參東竑公司工程結算書所附二層平面圖粉紅色筆標示 之區域，及東竑公司工程結算書所附施工照片（附件10）， 縱原告先行施作項次一「建築工程」之（三）「裝修工程」 之13「牆面1 ：3 水泥砂漿粉光刷環保乳膠漆」、14「牆面 1 ：3 水泥砂漿粉光刷油性水泥漆」，亦將因東竑公司之施 作而損害或污損；至於原告施作項目項次一「建築工程」之 （四）「門窗工程」之31「10D （200*220 ）不鏽鋼門」施 作位置亦於上開區域，自須東竑公司施作隔間完成後，原告 方得裝設。
（11）東竑公司施作之項次一「新增項目」之20「台電配電場所 及自行車停車場（37㎡）」影響原告申請變更配電場所及 施作配電箱及管線，並向台電公司申請檢核，以為後續之 申請送電。參東竑公司工程結算書所附全區配置圖，以橘 色塗色之部分，東竑公司上開配電場所施作完成後，原告 方能申請變更配電場所及施作項次二「水電設備工程」之 （二）「電器設備及管線工程」之11「台電配電場引進管 工程」，並向台電公司申請檢核，以為後續之申請送電。
４、至於原告上開受影響項目之天數，並無法個別計算之，因各 受影響項目係散佈於各施工區域，且即使東竑公司若干追加 項目先行施作完成，原告個別受影響項目仍無法即刻接續施 作，需待東竑公司完工驗收後移交工地予原告，原告方能施 作，故應該整體計算影響天數，由於被告就有關工期遲延之 計算，係以原告開工日計至實際竣工日，則自原告開工日之 100 年5 月9 日至東竑公司施工完成之102 年3 月1 日間， 原告受影響項目既無法施作，無論受影響項目數目若干，受 影響無法施作之天數，均為此期間之天數（約661 天）。５、於東竑公司施工期間，原告縱有施作其餘未受影響工項，然 被告有關完工之認定，係以所有工項完成為憑，於東竑公司 施作部分完工前，原告受影響工項雖無法施作，然被告仍不 斷累計工期，以致方有逾期高達607 天之情形，豈可因之反 謂不影響原告之施工？至於土方處理之部分，系爭工程之原 建照有土方運棄之部分，故本由原告向新北市工務局申請土 方運棄聯單在案，惟因系爭工程並未含土方運棄之工項已如 前述，故於被告遲未同意追加之情形下，以致原告申請之聯 單失效；其後追加土方運棄之工項由東竑公司施作時，本應 由東竑公司自行再行申請土方運棄聯單，然因法規之限制無 法由東竑公司為之，故乃由原告代東竑公司為申請，惟該部 分仍由東竑公司施作處理，原告僅出具名義，因此該證明書 雖係載原告之名義，惟實則係由東竑公司辦理，並無被告所 稱原告處理自己之土方運棄。
㈢、至於被告所列所謂「原告施工遲誤相關文件」部分：１、工期計算一覽表記載逾期607 天、趕工計劃書記載進度落後 原因係可歸責於原告之原因云云。惟查，前者僅客觀記載逾 期之天數，然逾期是否可歸責於原告，仍應視逾期原因為何 資以判斷，非謂有逾期即認原告有遲延責任；至於後者，被 證5 趕工計劃書係經監造單位馮月忠建築師事務所審查方能 提出，本案原告主張之影響工程進度因素即監造單位應辦事 項未即時辦妥、原經監造單位依鑽探報告及計算基地內土方 平衡不須運棄，故未編列土方運棄及棄土證明費用及施工項 目與施工圖說不符，而有多數漏列項目等因素，均與監造單 位之責任有關，其自不容原告提出；且此趕工計劃書係101 年2 月7 日提出，時點上亦未涵蓋101 年6 月1 日系爭工程 追加工項並變更設計，另行發包予東竑公司之影響工程進度 事由，已如前述。
２、如前所述，縱有進度落後之情形，然仍非可逕認係原告之遲 延責任。
３、雨水回收池結構計算書圖，應係設計單位之責任，原告僅施
工者，並無提出計算書圖之責，且前亦已反映有此問題（「 因標單僅列400 噸雨水回收池結構體一項，並無設計圖及詳 細施工圖位置，更無水利局審核之文件可供參考，本工程基 地內又無可容納400 噸雨水回收池之位置，無奈僅就本工程 範圍外另尋可容納400 噸雨水回收池之廣闊幅地〈此本設計 單位之工作〉並代為測量位置及設計繪製施工圖及結構計算 」）。
４、東竑公司之工期檢討說明，內容尚非實在：⑴、因土方運棄期間會有污染之問題，故原告公司之圍籬需待土 方運棄完成後方得拆除，而土方運棄項目係由東竑公司施作 ，仍受東竑公司施作項目之影響。
⑵、原告就雨水回收池僅負責雨水回收池之結構體，東竑公司方 負責「雨水回收池挖土方及廢棄土運棄」項目，應係東竑公 司自身需負責將雨水回收池覆土。
⑶、殘障坡道部分，原告施作工項中並無「殘障坡道」乙項，而 如被告所指係坡道之貼磚者，則前已言及，東竑公司施作之 項次一「新增項目」之15「花台砌百歲磚H ：50CM」、16「 人行道鋪高壓水泥磚」、17「1F植栽美化工程（含工料）」 ，原告需等東竑公司施作完成上開項目後，方能確定其高度 以配合施作週邊之項次一「建築工程」之（三）「裝修工程 」之之6 「植草磚」至12「地坪洗石子」等七項，其中11「 亂石組合磚」即指坡道之貼磚部分，故係受東竑公司施作工 項影響之項目。
⑷、消防檢查未完成部分，因設計錯誤原建照內並無天花板之設 計，以致新北市消防局無法審驗通過，而該部分即東竑公司 應施作之項次一「新增項目」之14「2 '*2 ' 及2 '*4 ' 礦 纖天花」部分，故該部分並非原告之責任，反係於東竑公司 上開項目先施作完成前，原告因項次一「建築工程」之（八 ）「視聽工程」及項次二「水電設備工程」之（六）「消防 設備工程」3 「緊急廣播設備系統工程」、5 「排煙設備工 程」、項次三「空調設備工程」等項目均係施作於天花板內 而無法施作，已如前述。
㈣、併聲明：
１、被告應給付原告7,164,412 元，暨自民國103 年10月24日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、原告製作結算書所附之「工期計算一覽表」已經承認逾期：１、上開工期計算一覽表，記載逾期607 日，不計工期17日，此
乃原告製作之文件，可見結算當時雙方對於逾期天數並無爭 議，原告事後方編造事實、無理爭執，顯無可採。２、事實上，原告監造單位馮月忠建築師101 年4 月25日函要求 原告將材料送審或材料送審不合格，應儘速送審或修正送審 資料；101 年6 月1 日函亦催促原告進場施作，否則將辦理 解約，同樣可證原告嚴重遲延。
３、此外，原告之財務調度有問題，也是導致原告遲遲無法依約 履行，以致遲延而遭罰款之重要原因，此有原告100 年11月 3 日函可證。系爭契約預定完工日為100 年9 月5 日，但原 告已逾預定完工日，100 年11月3 日只僅完成全部工程41.6 6%，可見當時原告因自身財務問題，方導致遲遲無法履約， 根本與被告無關。
㈡、原告製作101 年2 月7 日「趕工計劃書」記載「進度落後原 因：1.基礎鋼筋材料經實驗室判定為不合格，經結構技師評 估改閃以致落後。2.100.10.14 新北市政府查核小組查核， 因三樓柱鋼筋續接器有疑異致工期落後」可知：１、100 年11月11日工程已經進行至三樓，原告所謂100 年5 月 9 日至102 年3 月1 日影響工程進度、應予扣除云云，根本 與事實不符。
２、原告自己所寫的二項原因，都是可歸責於原告之事實所導致 。尤其是第一項，因工程一開始所用之鋼筋材料不合格，故 花費甚多時間改善，甚至到101 年2 月7 日已經逾越預定完 工日仍未改善，此與原告所謂水利局核准文件、土方棄運等 等根本毫無關係。
㈢、系爭工程之督導紀錄可證明原告所指之事項不影響施工： 原告所謂水利局核准文件、土方棄運、放樣、變更設計等等 與系爭工程進度根本毫無關係，此從相關督導紀錄之記載及 照片可知。因此，原告所謂100 年5 月9 日至100 年9 月8 日間之122 日因水利局核准函之故應予扣除，及因另外發包 土方棄運無法繼續施工，故100 年5 月9 日至102 年3 月1 日之期間應予扣除云云、根本與事實不符，亦不影響工程進 度。且系爭契約預定完工日為100 年9 月5 日，而依新北市 政府工務局101 年10月9 日函文之記載，新北市工務局會勘 日期為101 年9 月19日（已逾期），當時施工進度已經達屋 頂版施工完成，可證所謂棄土云云，根本與原告之遲延無關 。東竑公司之施工期間為101 年8 月31日至102 年1 月25日 ，工期178 天，豈可能影響原告無法施作之天數為661 天？ 且東竑公司施工期間，原告仍繼續施工，並未主張東竑公司 之工項導致其無法施工而申請停工，亦可證東竑公司之工項 不影響原告施工。
㈣、原告土方完成處理自101 年10月16日至101 年10月18日，而 原告預定完工日為100 年9 月5 日，既然原告在土方處理開 始前已經逾完工期限，亦可證土方問題根本與原告能否如期 完工無關。
㈤、原告施工遲誤相關文件如下：
１、原告製作工程結算書內所附之工期計算一覽表記載逾期607 日，不計工期17日，而前開趕工計劃書記載「進度落後原因 」乃可歸責任於原告之原因，根本與東竑公司無關。２、新北市政府100 年10月19日北府工採字第1001002061號函， 系爭工程查核紀錄，預定進度100%，但實際僅有31.9% 。３、被告101 年1 月13日重工字第1012020300號函，系爭工程進 度及品質檢討會議，要求原告提送趕工計劃及續接器問題改 善等，核與趕工計劃書「進度落後原因」前開記載之事項相 符，可證該等遲延乃可歸責於原告之事實所致。４、新北市政府101 年3 月28日北府工品字第1013052433號函， 系爭工程查核紀錄，預定進度100%，但實際僅有60% 。５、馮月忠建築師事務所101 年10月19日忠總工（101 ）字第10 1901號函，原告101 年10月19日方提送雨水回收池結構計算 書圖，而預定完工日為100 年9 月5 日，是於原告未提交雨 水回收池結構計算書之前，原告已違約，與東竑公司何干？６、依東竑公司工期間檢討說明，東竑公司施作項目因原告負責 施工之工項未完成而無法施作，亦可證原告所述不實。㈥、又原告稱「雨水回收池挖土方及廢棄土運棄」部分為要徑作 業云云，然從101 年3 月20日檢視紀錄表之照片可知，當時 結構體已經完成，尚未清運之廢棄土堆放置一旁，根本不影 響施工。且「督導紀錄一覽表」，100 年11月22日三樓模板 完成、101 年3 月15日已經在進行一樓內牆粉刷。況原告10 1 年10月19日方送「雨水回收池結構計算書」審查，當時結 構體亦已完成，甚至已經安裝鋁門窗玻璃，可證原告所謂回 收池土方及廢土清運屬於要徑云云，完全不實在。㈦、併聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其係被告關於系爭工程之得標廠商，兩造於99年12 月20日簽訂系爭工程契約，並約定總價預定為34,350,000元 ，開工日期為100 年3 月9 日，預定竣工日期100 年9 月5 日，履約期間則為開工後180 日曆天完工，惟於102 年5 月 20日為實際竣工，嗣於結算時，經被告以系爭工程未於預定
之100 年9 月5 日完工而逾期607 天為由，扣除依結算總價 35,822,063元之百分之二十計算之逾期違約金7,164,412 元 ；系爭工程曾因追加工程項目而辦理第一次變更設計，另發 包由東竑公司於101 年8 月22日得標、101 年8 月31日開工 、102 年3 月1 日實際竣工等情，並提出系爭契約、系爭工 程結算驗收證明書、東竑公司施作之工程結算驗收證明書為 證（見本院卷㈠第10至42、90頁），且為被告所不爭執（見 本院卷㈡第53頁反面），是原告主張前開事實，洵堪認定屬 實。
㈡、原告主張系爭工程有以下因不可歸責於原告事由而應展期履 約期限：１、100 年5 月9 日至100 年9 月8 日共122 日， 因監造單位有應辦事項未即時辦妥，亦即未依系爭工程建照 加註事項附表所列，提供辦理放樣手續所需之電力給、水、 消防核准圖說、基地鑑界及水利局核可資料（雨水泞留設施 之位置、結構、廠商及設備型錄資料）等資料，故原告於 100 年5 月9 日函請監造單位提供，但直到100 年9 月8 日 方獲得水利局之核准文件，以致於同年10月13日方取得新北 市政府之放樣核准，則自100 年5 月9 日至100 年9 月8 日 共122 日之時間，係因被告履行輔助人之監造單位應辦事項 未即時辦妥，自不應計入逾期日數內，而應予扣除；２、自 100 年5 月9 日起至102 年3 月1 日止，因施工項目與施工 圖說不符而有多數漏列項目，及系爭工程中假設工程第3 項 挖填土方整地，係屬主體結構之土方工程，原經監造單位依 鑽探報告及計算基地內土方平衡不須運棄，故未編列土方運 棄及棄土證明費用，致辦理前開變更設計而另發包東竑公司 施作並於102 年3 月1 日完工，故原告就系爭工程前開期間 之日數既不可歸責，被告自應依約就結算總價全數給付，惟 被告扣除逾期違約金7,164,412 元未予給付，原告自得依法 請求被告給付承攬報酬等語，為被告否認，並以前詞置辯。 是以，本件爭點厥為：原告主張有前開不可歸責於原告之事 由而應展延履約期限，是否有理由？苟有理由者，被告得自 工程款中扣除逾期違約金之日數暨金額若干？茲分別論述如 下。
㈢、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。則本件原告主張有不可 歸責於己之事由而應展延履約期限一節，既為被告否認，故 應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。
㈣、原告主張有前開不可歸責於原告之事由而應展延履約期限， 是否有理由？
１、原告主張監造單位未依系爭工程建照加註事項附表所列，提
供辦理放樣手續所需之電力給、水、消防核准圖說、基地鑑 界及水利局核可資料（雨水泞留設施之位置、結構、廠商及 設備型錄資料）等資料，經原告於100 年5 月9 日函請監造 單位提供，但直到100 年9 月8 日方獲得水利局之核准文件 等情，並提出建造執照暨加註事項附表、原告100 年5 月9 日函文（本院卷㈠第43至45頁）為憑，堪予認定屬實。又原 告主張因直到100 年9 月8 日方獲得水利局之核准文件，以 致於同年10月13日方取得新北市政府之放樣核准，則自100 年5 月9 日至100 年9 月8 日共122 日，因被告履行輔助人 之監造單位應辦事項未即時辦妥，自不應計入逾期日數內， 而應予扣除一節，然參酌督導記錄一覽表（見本院卷㈠第11 8 頁至第118 頁反面），原告亦不否認該表所載之內容（見 本院卷㈡第7 至8 頁），可知，原告自100 年5 月9 日至10 0 年9 月8 日期間仍有進場施作系爭工程，並無因未取得水 利局核准而無施作之情事，則縱使系爭工程有因監造單位遲 延給付前開所需文件資料，但礙難認有扣除上開期間而予以 展延之事由。至原告雖提出監造單位即馮月忠建築事務所10 0 年8 月18日函文（見本院卷㈡第66頁）而主張監造單位認 自100 年5 月9 日函文（提供申報放樣勘驗所需之文件）起 至100 年8 月8 日（提送雨水回收設備型號及廠牌資料）止 ，依契約第7 條第3 項非可歸責於原告事由，建議不計工期 92日，期間工地實際施工33日不予另計，故92日-33 日=59 日，懇請同意展延工期59日等語，然監造單位僅係提供前開 建議予被告，但是否同意展延或是否應予展延，本應由被告 認定為之，況承上所述，原告既於前開期間仍有實際進場施 作，尚難認上開事由有影響其實際施工之日數，故前揭馮月 忠建築事務所100 年8 月18日函文，尚不足逕採為有利於原 告之認定。
２、又原告主張有前開變更設計而追加工程，致辦理前開變更設 計而另發包東竑公司施作並於102 年3 月1 日完工，原告工 期受影響而非可歸責於原告部分：
⑴、經本院送請臺灣省土木技師公會鑑定，結果如下：①、原告就系爭工程施作之工程項目是否會受到東竑公司施作之 變更設計項目影響？亦即系爭工程之新增項目是否有原告施 作之項目需待東竑公司施作之項目完成後，方能施作或施作 完成？以及是否有原告104 年11月17日民事準備㈡狀第4 至 8 頁、105 年3 月24日民事準備㈣狀第1 至8 頁所載受影響 之施作項目？
結果：
原告提出東竑公司施作之變更設計，影響其施工項目之新增
工項為：
工項⒈雨水回收池挖土方及廢棄土運棄
工項⒉抽水馬達3 馬力（含工料）
工項⒊抽水明溝與鍍鋅蓋板
工項⒋30ψ南壓水泥涵管埋設
工項⒌預鑄陰井60*60*70
工項⒎1F行動不變廁所及2-3F茶水間磚砌1/2B紅磚 工項⒏管道間9M/M矽酸鈣板隔間
工項⒓屋頂管道排氣墩砌1/2B碑+ 鋁百葉
工項⒕2 ’*2’及2 ’*4’礦纖天花
工項⒖花台石切百歲磚H： 50cm
工項⒗人行道鋪高壓水泥磚
工項⒘1F植栽美化工程（含工料）
工項⒙多功能教室210kg/c㎡ 混凝鋪築加鋪防焰地毯 工項⒚2F親子閱覽室矽酸詞板隔間加開二樘固定玻璃窗 工項⒛台電配電場所及自行車道停車場（37㎡）。 上述東竑公司施作之變更設計新增項目，因屬系爭工程第一 次變更設計之新增項目，與原告之施作工程乃存有施工界面 關係。
另由新北法院106 年10月23日檢送系爭工程核定之工程預定
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