臺灣新北地方法院刑事判決 107年度金訴字第10號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊巧兒
選任辯護人 鄭佑祥律師
吳玲華律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（105 年度
偵字第33582 號），本院依簡式審判程序判決如下：
主 文
楊巧兒共同犯期貨交易法第一百一十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑伍月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。扣案之業務追蹤表壹冊沒收之。
事 實
一、楊巧兒明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可取得期 貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟與真實姓名年籍不詳 、綽號「阿達」（亦有稱「小達」）之成年男子共同基於非 法經營期貨交易業務之犯意聯絡，自民國103 年6 月間起， 依「阿達」之指示，利用「阿達」所提供位於新北市○○區 ○○路0 段00號9 樓之1 之租用辦公處所及其內設備，負責 依「阿達」所提供之客戶資料，撥打電話招攬新客戶從事地 下期貨交易，待確認客戶開戶後，再將客戶名單傳送予「阿 達」，由「阿達」負責管理帳務損益及為客戶操作電腦下單 ，而楊巧兒每月開發客戶數量達10名，即可獲得新臺幣（下 同）3,000 元至5,000 元不等之獎金，每多1 名客戶則可再 獲得500 元獎金。其等提供非法期貨交易業務之交易方式係 仿照合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價 指數期貨（下稱臺股期貨）」交易時間暨方式，以臺股期貨 為交易標的，接受電話下單進行交易，交易以「口」為單位 ，每次下單上限為2 至3 口，並以臺股期貨指數每升降1 點 為200 元結算損益，再利用較合法期貨商更為低廉之手續費 為誘因，對外招攬楊錦提、蔡惠育、吳瓏、樂慧明、李明宗 、楊秀美等客戶下單，惟實際上，「阿達」並未將客戶之買 賣下單至任何合法之期貨交易市場，僅以當日臺股期貨漲跌 多寡乘以口數倍率作為結算損益之依據，亦即，若客戶下單 買「多」（即指數上漲），而所購買臺股期貨之指數確實上 漲，則以客戶下單買入時與當日收盤時之該期貨指數差額點 數乘以200 元，計算客戶每口賺得之款項，反之，倘所購買 臺股期貨之指數事實上係下跌，則以同上方式計算客戶每口 損失之款項；若客戶下單買「空」（即指數下跌），而所購
買臺股期貨之指數確實下跌，則以客戶下單買入時與當日收 盤時之該指數期貨差額點數乘以200 元，計算客戶每口賺得 之款項，反之，倘所購買臺股期貨之指數事實上係上漲，則 以同上方式計算客戶每口損失之款項，並於每週五對匯損益 之款項，楊巧兒即以此方式與「阿達」共同非法經營地下期 貨交易業務以營利。迄於105 年6 月29日上午8 時50分許， 經法務部調查局臺北市調查處持本院核發之搜索票，前住上 址執行搜索，當場扣得期貨交易規則1 冊及楊巧兒開發客戶 所登載之業務追蹤表1 冊等物，始查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告楊巧兒所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之 陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告 及辯護人之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式 審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院準備程序暨審判程序均供承不諱 ，復經證人陳彥霖、林焜隆於調查局詢問時及偵查中證述明 確，且據證人楊錦提、蔡惠育、吳瓏、樂慧明、李明宗、楊 秀美於調查局詢問時證述明確，且有本院105 年聲搜字第13 92號搜索票暨附件1 份、法務部調查局臺北市調查處搜索扣 押筆錄及扣押物品目錄表各1 件、台灣加權指數期貨200 交 易規則4 份、扣案編號20-3及編號20-6之業務追蹤表2 冊附 卷可稽，足認被告自白確與事實相符，堪值採信。是本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。三、論罪科刑
㈠按期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險， 確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其 成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業 務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分 支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀 期貨交易法第56條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從 事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第112 條第3 款（ 按：此為修法前之條項）所定之擅自經營期貨交易業務，係 指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而 言。又因「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之 地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射 倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之臺指期貨交易 ，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有
實物交易。但期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提 供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利 。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能 與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇 能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然 係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期 貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振 ，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲 暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥 然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替 代。又臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期 貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第10條、第15 條第1 項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合 。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合。」「期貨 商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先 收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日 結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託 人之保證金帳戶餘額。」然此係針對合法經營臺灣期貨交易 所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺 股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨 ，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方 式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指 數期貨契約交易（最高法院96年度臺上字第1675號、98年度 臺上字第5277號、102 年度臺上字第1255號判決意旨參照） 。
㈡核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1 項而應依同法第 112 條第5 項第3 款規定處罰之非法經營期貨交易業務罪。 （按：期貨交易法第112 條雖於105 年11月9 日修正公布， 並自同年月11日生效，惟被告所犯之未經許可經營期貨交易 業務罪，則僅有條項之調整，構成要件及刑度均未變更，故 法律修正並無有利或不利被告之情形，爰逕行適用裁判時即 修正後之期貨交易法第112 條第5 項第3 款規定論處）。被 告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿達」之成年男子就上開非 法經營期貨交易業務犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論 以共同正犯。又期貨交易法第56條第1 項規定「非期貨商除 本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務， 係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性 質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為單純一罪（ 最高法院92年度臺上字第4820號判決意旨參照）；刑事法若 干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立
法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上 所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者即是（最高法院95年度臺上字第1079號判 決意旨參照），是以，被告自103 年6 月間起迄至105 年6 月29日遭法務部調查局臺北市調查處查獲為止，反覆經營期 貨交易業務，係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為 ，應論以「集合犯」之包括一罪。
㈢爰審酌被告前因共同經營地下簽賭站案件，經本院（原名臺 灣板橋地方法院）以95年度簡字第2788號判處有期徒刑3 月 ，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，緩刑2 年確定，惟 其在緩刑期間內另犯他案，致上開緩刑遭臺灣臺北地方法院 以96年度撤緩字第90號裁定撤銷確定，嗣於97年3 月19日易 科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在 卷足憑，詎其已有類似之地下經濟犯罪前科紀錄，並經執行 完畢，仍無視法律之禁制規範，因貪圖不正利益，未經許可 非法經營地下期貨交易業務，非但助長社會投機風氣，亦影 響正常期貨市場之發展及金融秩序，行為應予非難，惟念及 其僅係單純受「阿達」之指示對外招攬客戶，尚非主謀之人 ，且所賺取獎金之數額非鉅，並未從前揭犯罪謀得暴利，加 以其終知坦承犯行，正視己過，頗有悔意，態度尚屬良好， 兼衡其高職肄業之智識程度（參卷附被告調查筆錄教育程度 欄之記載）、從事直銷且家境小康之生活狀況（參卷附被告 調查筆錄職業欄與家庭及經濟狀況欄之記載），暨其犯罪動 機、目的、手段、從事非法期貨交易業務之期間等一切情狀 ，量處如主文所示之刑。
㈣末查，被告因前述故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，於 97年3 月19日易科罰金執行完畢後，5 年以內未曾再因故意 犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此觀卷附臺灣高院被告前 案紀錄表之記載即明，其因受迫於扶養3 名幼女之經濟壓力 ，一時短於思慮，致罹刑章，犯罪後已坦認犯行，尚具悔意 ，復考量被告僅係依指示從事開發新客戶之工作，犯罪情節 及犯罪所獲利益均較輕，足認其經此次偵審程序及科刑宣告 後，當能知所警惕，信無再犯之虞，且鑑於短期自由刑之流 弊，本院認對於被告所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第2 款規定，併諭知緩刑3 年，用啟自新。 惟為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並為使其從中
深切記取教訓及強化其法治之觀念，敦促其確實惕勵改過， 避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2 項第5 款規定，諭知被 告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務 ，並依刑法第93條第1 項第2 款規定諭知於緩刑期間付保護 管束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行 負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款 之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此 敘明。
四、沒收部分
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2 條第2 項定有明文，而刑法關於沒收之規定，已於10 4 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，故本案 關於沒收部分，即應適用裁判時即修正後之刑法規定論處。 次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得 以估算認定之；宣告前開沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活 條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2 項前段 、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第1 項前段 、第2 項分別定有明文。又共同正犯間犯罪所得之沒收、追 徵，應就各人所實際分得之數額為之，至於共同正犯各人有 無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷 證資料及調查所得認定之，此為最高法院最近一致之見解。 ㈡查扣案編號20-6所示之業務追蹤表1 冊，係被告為開發客戶 所登載之簿冊，業據其於本院審理時供陳屬實，即屬供本案 非法經營期貨交易業務犯罪所用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。至其餘扣案物品，另據被告供稱： 房子不是我租的，我是從103 年間開始在這裡打電話時，才 幫「阿達」付房租，那些東西不知道「阿達」是從哪裡取得 的，我在開發客戶時幾乎沒有用到電腦和傳真機等語，已否 認該等物品屬其所有，亦無證據足資證明係共犯「阿達」所 有之物，甚至部分物品未供本案犯罪之用，故均不予宣告沒 收。
㈢次查，被告依「阿達」之指示對外招攬新客戶從事非法期貨 交易，乃約定每月開發客戶數量達10名，可獲得「阿達」發 給3,000 元至5,000 元不等之獎金，每多1 名客戶則可再獲 得500 元獎金，業如前述，是其因犯本案非法經營期貨交易
業務罪所獲得實際支配之經濟上利益，即為其自103 年6 月 間起至105 年6 月29日遭法務部調查局臺北市調查處查獲為 止從事招攬客戶業務期間所得之獎金。而被告於本院審理時 供稱：基本上1 個月平均大約可以賺5,000 元至10,000元等 語，又陳稱：這段時間我有時候會到親戚那邊幫忙或做直銷 ，都不是固定的正職，我有幫我父親投資儲蓄險，也會從中 抽一點，我有3 個小孩要養，2 個小孩是跟前夫生的，我現 在的老公不會幫我付這麼多這2 個小孩的學費，而且我先生 是做油漆的，薪水也不高等語，足見其在本案犯罪期間，並 未穩定就業，亦無固定收入，僅有兼職所得之獎金或抽佣， 且被告每月自「阿達」領得之獎金最多只有10,000元，縱加 計其餘兼職可得之零星收入，誠然僅屬一般薪資水準，復斟 酌其一家之生活狀況及經濟收入，顯然上開獎金於支領後用 以支應家計開銷，已花費殆罄，如遽以宣告沒收或追徵，其 將來於執行程序中，即須籌措資金或另以其財產抵納，勢將 影響其家庭成員之最低限度生活，洵有過苛之虞，是被告所 領得之前揭獎金部分，應符合刑法第38條之2 第2 項所定「 維持受宣告人生活條件之必要」之情形，依該條項之規定， 爰不予宣告沒收或追徵，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 項、第299 條第1 項前段，期貨交易法第56條第1 項、第112 條第5 項第3 款，刑法第11條、第2 條第2 項、第28條、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
刑事第十七庭 法 官 王瑜玲
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 吳進安
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第56條
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條
違反第106 條、第107 條，或第108 條第1 項之規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1 項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1 項規定募集期貨信託基金。