臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第264號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 林育玄
選任辯護人 曾威凱律師（法扶律師）
被 告 李翊丞
選任辯護人 宋國城律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第4506號、107 年度偵字第8538號），本院判決如下
：
主 文
林育玄共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示含第二級毒品甲基安非他命之咖啡包拾包及其外包裝袋拾個均沒收銷燬。
李翊丞共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表所示含第二級毒品甲基安非他命之咖啡包拾包及其外包裝袋拾個均沒收銷燬。
事 實
一、林育玄與李翊丞均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品；愷他命、硝甲西泮 、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺戊酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品；硝西泮（耐妥眠）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第4 款所列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟意 圖營利，共同基於販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒 品之犯意聯絡，先由李翊丞以新臺幣（下同）1 萬9,000 元 至2 萬元之價格購入如附表所示之毒品咖啡包100 包後，李 翊丞即於民國107 年1 月28日17時至17時30分許，在不詳地 點，以行動電話連結網際網路至通訊軟體微信（WECHAT）， 以暱稱「賣靠北」在「新北大道1 段100 」群組內公開張貼 ：「雙北精選、超夯正版霧金、超夯正版小丑、超夯正版霧 紅、一分錢、一分貨、回頭率超高、帶你到夢幻仙境、優質 精選、優質小姐服務好、不（洗澡圖案）可（鼻子圖案）香 水味濃」等販售如附表所示之毒品咖啡包訊息。經警巡網發 現似在販賣毒品，警方為予查緝，即以帳號登入微信與李翊 丞聯繫，李翊丞即與佯裝買家之警員接洽販賣毒品事宜，雙 方議定以4,000 元之價格，購買如附表所示之毒品咖啡包10 包（另約定200 元運費），並相約在新北市○○區○○路0 段000 號前進行交易。李翊丞旋即聯繫林育玄於新北市大漢 橋下汽、機車道旁見面並交付如附表所示之毒品咖啡包10包 與林育玄，由林育玄前往與佯裝買家之警員交易，待林育玄
於同日20時40分許至前開約定地點交易時，經新北市政府警 察局土城分局警員表明身分加以逮獲，經徵得林育玄之自願 性同意後進行搜索，當場如附表所示之毒品咖啡包10包而未 遂。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭犯罪事實，迭據被告林育玄、李翊丞於警詢、偵查、本 院準備程序及審理中坦承不諱〔見臺灣新北地方法院檢察署 （下稱新北地檢署）107 年度偵字第4506號卷（下稱偵卷一 ）17至19頁、第85至87頁、新北地檢署107 年度偵字第8538 號卷（下稱偵卷二）第4 至6 頁、第109 至111 頁、本院卷 第117 至118 頁、第129 至130 頁、第176 至178 頁〕，且 有新北市政府警察局土城分局警員職務報告、扣押筆錄、扣 押物品目錄表、現場照片暨微信對話記錄在卷可稽（見偵卷 一第9 至10頁、第37頁、第53至71頁），復有扣案如附表所 示之毒品咖啡包10包可資佐證，而上開扣案之咖啡包10包經 送鑑定，分別檢出如附表所示之毒品成分，足認被告2 人上 開任意性自白與事實相符，堪可採信。
二、又被告李翊丞於本院準備程序、審理時自陳：伊用1 萬9,00 0 元至2 萬元之價格購入內含前開第二級毒品、第三級毒品 、第四級毒品咖啡包100 包，若林育玄前往交易毒品成功， 伊就會請林育玄免費施用毒品等語明確（見本院卷第118 頁 、第221 頁），被告林育玄於本院準備程序、審理時均供陳 ：伊負責交付本次毒品咖啡包，可以獲得李翊丞供應愷他命 、安非他命給伊免費施用（見本院卷第129 頁、第221 頁） ，依被告李翊丞所述，買入毒品咖啡包1 包之成本約為200 元，其以4,000 元之價格販賣10包毒品咖啡包與佯裝買家之 警員，即可獲利約2000元，而被告林育玄前往交易毒品即可 獲得被告李翊丞免費供應毒品施用，足見被告李翊丞、林育 玄以前開方式販賣毒品與佯裝買家之警員並從中牟取利益， 其等主觀上均具有營利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明 確，被告2 人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後 ，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再 循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情 形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視 該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之 人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原
本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行， 自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其 犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買 賣，因此販賣者應論以販賣未遂罪。查，被告李翊丞原即 具有販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品之故意， 而以前揭方式對外吸引欲購買愷他命之人，經警佯與被告 李翊丞締結買賣毒品之約定，再由被告林育玄前往交易毒 品，使被告2 人暴露犯罪事證，而佯裝買家之員警實際上 既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，是核 被告2 人所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 2 項、第3 項、第4 項之販賣第二級毒品、第三級毒品、 第四級毒品未遂罪。被告2 人於販賣前而持有如附表所示 之毒品咖啡包之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告2 人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應 依刑法第28條規定論以共同正犯。又被告2 人係同時販賣 如附表所示之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品咖啡 包與佯為買家之警員，係以一行為同時觸犯同條例第4 條 第6 項、第2 項、第3 項、第4 項罪行，依刑法第55條規 定，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
（二）刑之減輕：
1.被告2 人已著手於犯罪行為之實行，因佯裝買家之警員無 購毒真意而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項之規 定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑， 毒品危害防制條例第17條第1 、2 項分別定有明文。再毒 品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有 效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來 源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜 絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍 ，並規定得減免其刑」。是依該條項之立法本旨，毒品危 害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源」，應解釋包 括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分 之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資 料」。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共
同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的 相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調 查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬 之（最高法院106 年度台上字第33號判決意旨參照）。又 毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告縱曾 於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一 次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白， 當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內。 又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述， 即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有 不符，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第5731 號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑 事類提案第24號參照）。
3.被告林育玄於警詢及偵查時供稱：伊用微信向暱稱「賣靠 北」之男子購買愷他命，「賣靠北」就問伊要不要幫忙送 毒品，下次買就可以便宜一點，後來「賣靠北」就把毒品 咖啡包給伊，叫伊到新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號 附近找一名身穿鬼洗之人，並將毒品咖啡包交給他，伊找 到身穿鬼洗之人後，因為伊不知道要收多少錢，所以伊有 問該人說要收多少錢等語（見偵卷一第17至19頁、第85至 87頁），從被告林育玄上開供述可知其於警詢、偵查時已 對其與「賣靠北」如何聯絡要送毒品與穿鬼洗之人之相關 事宜，以及有向穿鬼洗之人（即佯裝買家之警員）表示需 要收取多少款項等情明確陳述，足認被告林育玄於警詢、 偵查時已就本件販賣毒品犯行其負責送貨、收款等犯罪事 實為肯定供述而自白，且於本院準備程序及審理時亦自白 犯行；而被告李翊丞於警詢、偵查、本院準備及審理程序 時均自白其犯行（參前揭卷頁），依前揭說明，被告2 人 均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 4.被告林育玄於警詢時陳稱：「（你是否有辦法提供微信通 訊軟體綽號「賣靠北」之男子真實年籍資料供警方查緝？ ）我知道他真實姓名為李亦成，約82至84年次，我確定他 的生日為6 月21日」等語（見偵卷一第146 頁），且經本 院函詢新北市政府警察局土城分局107 年4 月3 日新北警 土刑字第1073362284號函表示確因被告林育玄指述而查獲 共犯李翊丞，並於107 年3 月21日移請新北地檢署檢察官 偵辦等情，有上開函示在卷可憑（見本院卷第97頁），足 認被告林育玄確有供述並協助警方查獲本案毒品咖啡包來 源即被告李翊丞，且檢察官亦據此追查後一併起訴，被告
林育玄符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，應依法 減輕或免除其刑。
5.另被告李翊丞於本院107 年5 月8 日審理期日時稱：昨日 警員跟伊說伊供稱的上手被抓了等語，主張有供出毒品來 源一節（見本院卷第178 頁），惟經本院函詢新北市政府 警察局土城分局函覆表示：本案本分局業於107 年5 月7 日至法務部矯正署臺北監獄借訊被告李翊丞，但並無因被 告李翊丞之供述而查獲上游鍾○○等人（真實姓名年籍詳 卷），仍持續在積極偵查等情，有新北市政府警察局土城 分局107 年5 月10日新北警土刑字第1073367855號函附卷 可憑（見本院卷第205 頁），自難援引上開規定減輕或免 除其刑。又被告李翊丞於警詢、偵查及本院準備程序中均 供稱：伊販賣的毒品來源是「鐘○○」（音譯），伊是跟 「鐘○○」買的等語明確（見偵卷二第223 頁、第217 頁 、本院卷第118 頁），是依被告李翊丞所述，本件如附表 所示毒品咖啡包係向「鐘○○」一人所購買，雖被告李翊 丞於警詢時一併指述賴姓男子等2 人亦有販賣毒品等行為 ，但該2 人並非本件毒品咖啡包之來源，故被告李翊丞辯 護人主張警方來函回覆僅提到1 位，被告李翊丞尚有供出 本件其他毒品來源，請求減輕其刑云云（見本院卷第223 頁），自難憑採。
6.按刑法第71條第2 項規定，有二種以上之減輕者，先依較 少之數減輕之；又按刑法第70條規定，有二種以上刑之加 重或減輕者，遞加或遞減之。依上開說明，就被告林育玄 所犯部分爰依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17 條第2 項、第1 項規定遞減其刑。就被告李翊丞所犯部分 ，依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項 規定減輕其刑，並依法遞減之。
7.至被告2 人之辯護人均具狀請求就被告本案犯行，依刑法 第59條規定酌量減輕其刑一節（見本院卷第185 頁、第19 3 頁）。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認 為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用 。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台 上字第744 號判決意旨）。查被告2 人所犯販賣第二級毒
品未遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟被告林育玄 經本院依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第 2 項、第1 項之規定遞減其刑後，減輕後之最低刑度得減 至有期徒刑7 月；被告李翊丞經本院依刑法第25條第2 項 、毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減其刑後，減 輕後之最低刑度得減至有期徒刑1 年9 月，衡酌被告2 人 明知非法使用第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品恐戕 害人體身心健康，仍無視法令禁制而為本案販賣未遂犯行 ，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形， 難認有何情堪憫恕之處，自難認其等於遞減其刑後仍有宣 告法定低度刑期尤嫌過重之情事。至辯護人2 人所稱有關 本件毒品咖啡包所含毒品劑量、被告林育玄並非販賣毒品 慣犯、未遂等情，要屬前開減刑及量刑審酌事項，尚與刑 法第59條酌減其刑要件有別，其據此主張酌減云云，尚屬 無據。
四、爰審酌被告2 人竟無視政府推動之禁毒政策，販賣如附表所 示之毒品咖啡包與他人，戕害國民身心健康，並破壞社會治 安，所為實屬不該，所幸本案經警員於執行網路巡邏時所發 覺，而未生販賣毒品之結果；兼衡其等素行，有卷附臺灣高 等法院被告前案紀錄表可參，被告林育玄自陳國中畢業學歷 ，之前從事美髮業、與父母同住之生活狀況；被告李翊丞自 陳國中肄業學歷，入監前做工、與父親同住、需要扶養父親 （見本院卷第222 頁），暨其等犯罪動機、目的、手段、所 欲販售毒品數量、金額，犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
五、至被告林育玄辯護人為被告林育玄請求給予緩刑宣告一節（ 本院卷第193 頁、第223 頁) 。被告林育玄與被告李翊丞共 同販賣如附表所示之，業如上述，其等透過通訊軟體向群組 內之特定多數人兜售毒品之行為，實已擴大毒品之流通，戕 害國民身心健康，被告2 人行為實不宜輕縱，本案幸係警員 於執行網路巡邏時發覺，始未生販賣毒品之結果，倘毒品流 入市面，對社會治安造成之影響甚鉅，是難認本件所宣告之 刑以暫不執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以收警惕制 裁之效之必要，爰不予諭知緩刑。
六、沒收：
（一）本案扣案如附表所示之毒品咖啡包，經送鑑驗檢出均含第 二級毒品甲基安非他命成分一節，有如附表所示之臺北榮 民總醫院毒品成分鑑定書在卷可憑，而被告林育玄於本院 審理中自承扣案如附表所之毒品咖啡包係其欲販售與警員 之物等語（見本院卷第176 頁），足認如附表所示之毒品
咖啡包均為被告2 人欲販售之物，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又裝盛上開毒 品之包裝袋10個，內含微量毒品成分難以析離，亦依毒品 危害防制條例第18條第1 項前段規定，一併宣告沒收銷燬 。至鑑驗耗損部分，因已滅失不存在，自無庸併予宣告沒 收銷燬。
（二）另未扣案被告李翊丞用以張貼上開販賣訊息、與被告林育 玄聯絡之行動電話、被告林育玄用以與被告李翊丞聯絡之 行動電話，雖係供被告2 人用以聯絡本次販賣毒品犯行所 用一情，業據被告2 人供陳在卷（見本院卷第176 至177 頁），因其存在本身不具刑法非難之重要性且替代性高， 倘予沒收或追徵，對於沒收制度所欲達成之社會防衛並無 助益，反而因執行之程序耗費而生公益損失，是依刑法第 38條之2 第2 項之規定裁量不予沒收或追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段（此部分依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官林佳慧偵查起訴，檢察官李秉錡到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 梁世樺
法 官 周靖容
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳美文
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│扣案物名稱 │數量 │鑑驗結果 │證據 │
├────────────┼───────┼────────┼──────┤
│含第二級毒品甲基安非他命│玖包（編號1 、│⑴驗前淨重陸拾伍│臺北榮民總醫│
│、第三級毒品愷他命、3,4-│3 至10） │點貳壹參參公克 │院毒品成分鑑│
│亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮│ │⑵驗餘淨重陸拾肆│定書㈠㈢ │
│、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基│ │點玖伍肆捌公克 │（見偵卷二第│
│胺戊酮、第四級毒品硝西泮│ │ │57頁、第59頁│
│（耐妥眠）成分之咖啡包 │ │ │） │
│ │ │ │ │
├────────────┼───────┼────────┼──────┤
│含第二級毒品甲基安非他命│壹包（編號2 ）│⑴驗前淨重陸點伍│臺北榮民總醫│
│、第三級毒品愷他命、硝甲│ │捌柒陸公克 │院毒品成分鑑│
│西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基│ │⑵驗餘淨重陸點參│定書㈡㈢ │
│乙基胺戊酮成分之咖啡包 │ │參壹公克 │（見偵卷二第│
│ │ │ │58至59頁） │
└────────────┴───────┴────────┴──────┘