臺灣新北地方法院刑事判決 106年度醫訴字第5號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 許玉法
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字
第36690 號），本院判決如下：
主 文
許玉法未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑玖月。
查獲之採血針陸拾伍支、未扣案犯罪所得新臺幣玖萬元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、許玉法未取得合法醫師資格，並曾擔任址設新北市○○區○ ○路0 段000 巷00號「同義堂民俗療法」（下稱長江路同義 堂）及址設彰化縣○○市○○○○街00號「同義堂民俗療法 」（下稱彰化市同義堂）之負責人。臺北縣政府（現已改制 為新北市政府）衛生局稽查人員於民國97年9 月17日發現許 玉法在長江路同義堂違法執行放血等醫療業務行為，而將許 玉法違反醫師法案件函送臺灣板橋地方檢察署（現已更名為 臺灣新北地方檢察署，以下同）偵辦，惟經臺灣板橋地方檢 察署檢察官偵查後，認為拔罐療程中之放血行為不屬於醫療 業務行為，故犯罪嫌疑不足，而以98年度偵字第3948號為不 起訴處分確定（下稱甲案）。之後彰化縣政府衛生局稽查人 員於106 年2 月23日發現許正昌在彰化市同義堂違法執行放 血之醫療業務行為，並將許正昌違反醫師法案件函送臺灣彰 化地方檢察署偵辦（許玉法於稽查當時並不在場，故未遭一 併函送）。嗣臺灣彰化地方檢察署檢察官認為許玉法亦涉嫌 在彰化市同義堂違法執行醫療業務行為，乃於106 年5 月23 日當庭將原本僅具證人身分之許玉法改為被告身分訊問，並 於該次偵訊中明白告知許玉法「為客人執行拔罐程序中有刺 血及放血行為，涉犯醫師法第28條第1 項（按，該條第2 項 已經刪除，現已不分項）未取得醫師資格擅自執行醫療業務 罪」，許玉法旋向檢察官為認罪之表示，該署檢察官乃以10 6 年度偵字第5525號為緩起訴處分確定（下稱乙案）。詎許 玉法於106 年5 月23日因乙案接受檢察官訊問後，已明知拔 罐過程中之放血等行為屬於醫療業務行為，未取得合法醫師 資格者不得為之，猶基於違反醫師法之犯意，在址設新北市 ○○區○○路000 巷00號1 樓之「同義堂民俗療法」（下稱 四維路同義堂）內，仍持續為為不詳之人拔罐、推拿，再以 採血針侵入人體予以放血，實施中醫針灸刺血療法，而擅自 執行醫療業務。嗣新北市政府衛生局稽查人員於106 年10月
12日因接獲民眾陳情檢舉而至四維路同義堂實施稽查，當場 查獲已使用過的採血針4 支及尚未使用過的採血針61支（已 責付許玉法代為保管），而悉上情。
二、案經新北市政府衛生局函送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力
本判決下述所引用被告許玉法以外之人於審判外之陳述，被 告於本院準備程序中對於該等證據能力均未爭執，且同意作 為證據來調查（見本院卷第39頁）。本院審酌各該證據資料 作成時之情況，尚無違法不當及證據能力明顯過低之瑕疵， 而認為以之作為證據應屬適當，因認前揭證據資料均有證據 能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，亦均認具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告許玉法於本院審理時，矢口否認有何放血行為， 辯稱其僅有使用採血針幫客人「以放血的方法來驗血糖」 云云。惟被告於檢察官偵訊時已明白供稱：不是每個（拔 罐的）人都要放血，有需要的話我就會使用驗血糖用的採 血針為他放血，如果不幫忙放血，他的患部就會一直腫大 ，我只是想要幫助需要的人挽回健康等語（見新北檢106 他6933卷第18頁）；且此部分檢察官偵訊之錄音錄影內容 ，業經本院以當庭播放之方式實施勘驗，結果為錄音內容 確與偵訊筆錄所載大致相符（見本院卷第105 頁）。此外 ，被告於106 年10月12日在四維路同義堂接受稽查時，當 場即向新北市政府衛生局稽查人員羅右瑋、游尚捷表示其 幫病人服務時先拔罐、推拿，再依其所學經驗使用放血針 進行放血等語，亦據證人羅右瑋於本院審理時證述明確（ 見本院卷第101 至104 頁），並有稽查人員羅右瑋、游尚 捷製作之新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表3 份、訪 談紀要2 份、現場照片22張在卷可稽（見新北檢106 他69 33卷第5 至14頁，彩色版本之照片見本院卷第71至75頁） 。顯見被告自新北市政府衛生局人員稽查之始，至檢察官 偵訊時，一直都是供稱其放血的目的是要消除拔罐後的患 部腫大症狀，且完全沒有提到驗血糖之事。再參諸前述稽 查工作日誌、訪談紀要、現場照片所載，四維路同義堂之 推拿房間內共有2 張床鋪，並有1 張桌子緊鄰該2 張床鋪 ，桌面上的鐵罐空瓶內有4 支使用過的採血針，桌子左側 抽屜裡有61支未使用過的採血針、右側抽屜裡有未使用過 的拔罐，牆壁上、櫃子裡可見大量寫有人名及數字的拔罐
用具，地上則有拔罐用的抽氣機，反而未見被告所辯稱抽 血作為驗血糖之相關器材。可見稽查人員在現場發現的採 血針，應係供被告於拔罐療程時放血使用甚明；此情當可 佐證被告於稽查人員訪談時及檢察官偵訊時供稱其會於拔 罐後視情況放血消腫等語，較為可採，至被告於本院審理 時所辯抽血係為驗血糖云者，則非有據。
（二）又前述甲案、乙案之被告違反醫師法案件之查獲過程及後 續檢察官偵查結果，有甲案之不起訴處分書、乙案之緩起 訴處分書列印紙本各1 份在卷可證（見本院卷第45至51頁 ），並經本院調取甲案、乙案之偵查卷宗核閱屬實。而被 告於本案檢察官偵訊時雖辯稱：先前我也有類似的情況， 檢察官已經給我不起訴等語（見新北檢106 他6933卷第17 頁）。惟檢察官就甲案所為不起訴處分之理由，固表示被 告之放血行為僅屬其拔罐療程之一部，非屬醫療行為，且 被告以血糖機之針筆刺穿人體皮膚，傷口尚屬輕微，亦非 侵入性醫療行為云云。然按所謂「放血」是用鋒利之器械 在患者體表上某一部位刺破血管，使之流出一些血液，以 期達到治療之目的，該行為係屬中醫針灸刺血療法之醫療 行為，應受醫師法之限制，此有衛生福利部106 年3 月6 日衛部中字第1060106332號函在卷足憑（見彰檢106 偵29 96卷第24頁）；是上開不起訴處分所持之見解是否可採， 尚非無疑。另臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦乙案於106 年5 月23日偵訊時，已明白向被告說明：「為客人執行拔 罐程序中有刺血及放血行為，涉犯醫師法第28條第1 項未 取得醫師資格擅自執行醫療業務罪」，被告旋為認罪之表 示（見彰檢106 偵2996卷第89頁）；堪認被告於該次偵訊 後，已因檢察官之當庭曉諭而清楚拔罐程序中的放血行為 屬於醫療業務行為，未取得合法醫師資格者不得擅自為之 。但被告其後猶持續在四維路同義堂為民眾拔罐、放血， 其主觀上應具有擅自執行醫療業務之違法性認識甚明。（三）綜上所述，被告自106 年5 月23日（檢察官偵訊後）至10 6 年10月12日（新北市政府衛生局稽查）止之違反醫師法 犯行，已堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告許玉法所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫 療業務罪。又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以 醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種 類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該 條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行 醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次
醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以 論處集合犯一罪為已足（最高法院103 年度台上字第10號 刑事判決意旨參照）；是本案被告於106 年5 月23日至10 6 年10月12日期間，雖持續在四維路同義堂反覆實施拔罐 、放血之醫療行為，仍僅論以集合犯之一罪。又被告於10 6 年10月12日遭稽查而犯罪行為終了時，已經是年滿80歲 之人，爰依刑法18條第3 項之規定減輕其刑。（二）本院審酌被告擅自從事放血等侵入性之醫療行為，破壞國 家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有所危害 ，所為顯屬非是。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯 罪後之態度，暨其執行醫療業務期間之長短等一切情狀， 量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）新北市政府衛生局稽查人員於106 年10月12日在四維路同 義堂發現的採血針65支，均為被告所有（自行購買取得） ，且其中已經使用過的4 支係供被告為本案犯罪所用之物 ，其餘未使用過的61支則係供被告本案犯罪預備之物，雖 經責付被告保管而未扣案，但仍有沒收以預防其他犯罪之 必要，爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收，並依同條第 4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
（二）又被告於新北市衛生局人員稽查時供稱其每天服務4 、5 人，每週營業6 日，每人視部位大小收取200 元至600 元 ，均為現金交易等語（見新北檢106 他6933卷第7 頁）； 惟被告亦供稱不是每一個拔罐的人都需要放血等語（見新 北檢106 他6933卷第18頁）。是本案顯難單依被告營業狀 況，推算其具體之犯罪所得；故依刑法第38條之2 第1 項 規定，以被告陳述之營業狀況為藍本（本案犯罪期間約20 週，每週營業6 日，扣除中秋、端午、雙十假期，每日執 行醫療業務營收以800 元計），估算其本案犯罪所得為9 萬元，並依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收此估算之 犯罪所得，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪之諭知
（一）公訴意旨尚認被告自86年間起至106 年5 月23日（即因乙 案接受檢察官訊問時）止，亦有在四維路同義堂從事推拿 、採血、拔罐等醫療業務行為，而涉犯醫師法第28條前段 之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌。（二）惟查，被告於98年間曾因甲案違反醫師法案件，經臺灣板 橋地方檢察署檢察官為不起訴處分，其不起訴處分書之理
由中明確認定被告之拔罐後放血行為非屬醫療業務行為， 已如前述。而檢察官起訴與否的決定，其內容雖然屬可受 公評之事項，惟檢察官既為司法官，乃偵查犯罪之主體， 並獨占不起訴處分之國家權力，更為整體刑事司法作用之 關鍵環節，人民當可合理信賴檢察官於自己所涉個案中， 經偵查後所為不起訴處分之理由應屬合法妥適，並憑以作 為自己日後法律規範下之行為準則。又特定行為是否屬於 醫師法規定之醫療業務行為，涉及法律、醫療之專業判斷 ，非單純事實問題，衛生福利部、地方衛生局之行政函釋 或稽查結果雖有高度參考價值，惟關乎刑事犯罪成立與否 之事項，仍應以檢察官及法院之司法認定為準。是被告於 98年間因甲案違反醫師法案件經不起訴處分後，信賴甲案 檢察官不起訴處分所持見解，誤以為拔罐後放血之行為不 屬於醫師法第28條規定的醫療業務行為而有禁止錯誤之情 形，顯有正當理由，且難以期待人民會質疑代表國家追訴 犯罪之檢察官所為有利於己之法律判斷，自屬無法避免， 本應依刑法第16條規定，免除被告之刑事責任，而為被告 無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分所為如亦構成犯罪 ，與前開經本院論罪科刑之部分為集合犯之一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
（三）至甲案不起訴處分之犯罪事實行為地僅有長江路同義堂。 乙案緩起訴處分之犯罪事實行為地則僅有彰化市同義堂， 均未包含四維路同義堂部分。是本案被告被訴於86年間起 至106 年5 月23日前在四維路同義堂之違反醫師法犯行， 與甲案、乙案皆非事實上同一案件，無礙於本案起訴之適 法性，本院自應為實體判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條第1 項前段，刑法第11條、第18條第3 項、第38條第2 項、第4項、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官曾開源偵查起訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 洪振峰
法 官 林琮欽
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理
由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳芳瑤
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
醫師法第28條
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學 院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事 人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。