臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四五二八號
原 告 甲○○
原 告 乙○○
共 同 林明輝 律師
訴訟代理人
複 代理人 陳守文 律師
被 告 民興國際開發股份有限公司 設臺北市○○○路○段二號七樓
法定代理人 丙○○ 住同右
被 告 僑泰建設股份有限公司 設臺北市○○○路○段二號三樓
法定代理人 丙○○ 住同右
右二人共同 張慶帆 律師
訴訟代理人
複 代理人 王聖舜 律師
右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文
被告民興國際開發股份有限公司應給付原告甲○○新臺幣壹佰肆玖萬零伍佰元，及自
自民國八十八年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告僑泰建設股份有公司應給付原告乙○○新臺幣壹佰伍拾萬貳仟元，及自民國八十
八年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告甲○○以新臺幣肆拾玖萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告民
興國際開發股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰肆玖萬零伍佰元為原告
甲○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告乙○○以新臺幣伍拾萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告僑泰
建設股份有限公司如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰伍拾萬貳仟元為原告乙○○供
擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
一、原告方面：
㈠聲明：
１被告民興國際開發股份有限公司應給付原告甲○○新臺幣（下同）貳佰陸拾
肆萬柒仟元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計
算之利息。
２被告僑泰建設股份有限公司應給付原告乙○○叁佰萬零貳仟元正及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
３願供擔保，請准宣告假執行。
㈡陳述：
１原告甲○○部分：
⑴甲○○於民國八十三年四月十五日與順泰建設股份有限公司（以下簡稱順
泰公司）就坐落於臺北縣汐止鎮○○段橫科小段第四四九地號等十一筆土
地及其上興建之「雪梨山莊」Ｃ棟第四樓編號Ｃ３戶之建物簽訂房屋土地
預定買賣契約書，並於八十六年八月二十五日因前揭建築工程由被告民興
國際開發股份有限公司（以下簡稱民興公司）概括承受，而與被告二公司
及順泰公司簽訂備忘錄，有關前揭買賣契約之權利義務概由民興公司承受
。簽約後，甲○○均按期繳款，總計繳款貳佰陸拾肆萬柒仟元，嗣後民興
公司通知甲○○辦理銀行對保手續，甲○○亦依其通知辦妥對保，然於使
用執照核發後，甲○○前往現場察看竟發覺房屋及公共設施有瑕疵，乃發
函通知民興公司暫時保留伍拾萬元之貸款，其餘貸款同意核撥，俟其補正
瑕疵後再行給付保留之款項。詎民興公司竟遽然解除契約，沒收甲○○所
繳之價金。今甲○○並未拒絕辦理貸款，而是依法主張同時履行抗辯權，
並無違約之情事，民興公司率而解約並不合法，民興公司復於八十八年六
月十六日將系爭不動產賣予他人，則其給付業已陷於不能，爰依民法第二
百五十六條之規定解除系爭買賣契約，並以起訴狀繕本送達為解除契約意
思表示之送達。契約既經解除，依民法第二百五十九條之規定被告自有返
還已收價金之義務。
⑵退步而言，縱法院認民興公司解除契約係屬合法，然其將甲○○已繳價金
貳佰陸拾肆萬柒仟元均作為違約金亦屬過高。民興公司既已將系爭不動產
價賣予他人，其無任何損失可言，今系爭契約第十七條第二項雖約定「甲
方如違反本約時，同意已付款由乙方沒收作為懲罰性違約金．．．。」惟
因系爭買賣契約乃定型化契約對處於經濟弱勢之甲○○並不公平，爰依民
法第二百五十二條之規定請求酌減違約金，並依民法第一百七十九條之規
定請求民興公司將酌減之數額返還予甲○○。
２原告乙○○部分：
⑴乙○○於八十三年四月二十五日與順泰公司就坐落於台北縣汐止鎮○○段
橫科小段第四四九地號等十一筆土地及其上興建之「雪梨山莊」Ｃ棟第十
樓編號Ｃ４戶之建物簽訂乙紙房屋土地預定買賣契約書，於八十六年十二
月間因順泰公司與被告僑泰建設股份有限公司（以下簡稱僑泰公司）聯合
致函乙○○，稱渠等公司業已合併，合併後僑泰公司為存續公司。依公司
法第三百十九條準用同法第七十五條之規定，順泰公司與原告間買賣契約
之權利義務，自應由被告僑泰公司承受，此核先敘明。
⑵次按簽約後，乙○○均按期繳款，總計繳款參佰萬貳仟元，嗣後僑泰公司
通知乙○○辦理銀行對保手續，乙○○亦依其通知辦妥對保，然於使用執
照核發後，乙○○前往現場察看竟發覺房屋及公共設施有瑕疵，乃通知僑
泰公司暫緩撥付銀行貸款，俟其補正瑕疵後再行撥付。詎僑泰公司竟遽然
解除契約，沒收原告所繳之價金。今乙○○係依法主張同時履行抗辯權，
並無違約之情事，僑泰公司解約並不合法，僑泰公司復於八十八年四月八
日將系爭不動產賣予他人，則其給付業已陷於不能，爰依民法第二百五十
六條之規定解除系爭買賣契約，並以本起訴狀繕本之送達為解除契約意思
表示之送達。契約既經解除，依民法第二百五十九條之規定被告自有返還
已收價金之義務。
⑶退步而言，縱法院認僑泰公司解除契約係屬合法，然其將乙○○已繳價金
參佰萬零貳仟元均作違約金亦屬過高。僑泰公司既已將系爭不動產價賣予
他人，其無何損失可言，今系爭契約第十七條第二項雖約定「甲方如違反
本約時，同意已付款由乙方沒收作為懲罰性違約金...。」惟因其乃定型
化契約對處於經濟弱勢之乙○○並不公平，爰依民法第二百五十二條之規
定請求法院酌減違約金，並依民法第一百七十九條之規定請求僑泰公司將
酌減之數額返還予原告。
３原告主張之補充：
⑴乙○○於系爭建物使用執照核發下來後除發覺面積計算上容有疑義外，且
發覺所購建物竟無冷氣孔，按被告所蓋之建物強迫購買者均需加裝中央空
調（如此其可再賺一筆購置及裝置中央空調的錢），乙○○不願加裝中央
空調乃要求其依一般之建物保留冷氣孔，惟被告均未保留。又甲○○至其
所購之房屋查看時，除發覺部份樑柱有斷裂之情形外，其房屋內亦有滲水
及水泥剝落之情形。原告二人發函通知被告行使同時履行抗辯權暫緩支付
價金，其暫緩給付價金係權利之合法行使，原告並無違約，被告以渠等未
依約繳交價金進而解除契約並不合法。
⑵次若認被告等之解約係屬合法，然懲罰性違約金，於契約解除之後，是否
仍可請求？學者通說係採否定說。鄭玉波著民法債編總論頁三四五謂：「
通說認為債權人因債務不履行而契約解除時，懲罰性違約金應失其效力。
」史尚寬者債法總論五０一頁謂：「違約金有懲罰之性質者，因主契約之
解除，主債權消滅，違約金債權亦因而消滅。」，實務亦同此見解。如最
高法院六十一年度台上字第九六七號判決謂：「違約金具有懲罰性，其請
求權於契約解除後，隨主債權之消滅而消滅。」同院五十三年度台上字第
五一三號判決謂：「上開違約金之約定，又似以強制債務之履行為目的，
而非以預定不履行之損害賠償為目的，能否謂被上訴人仍得為此項違約金
之請求，即非審酌餘地。」及七十三年三月十三日司法院司法業務研究會
第一期之研究結論謂：「一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約
存在為前提。」參照，故被告既主張解除買賣契約，則主契約已不存在，
其違約金契約，亦應隨之消滅而失其效力。
⑶再按消費者保護法第二十二條明定「企業經營者應確保廣告內容之真實，
其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」今被告所為之廣告載明「四
五八四坪綠崗美地百分之八十二留給搖風的大樹、綠茵、露天泳池．．．
」，茲查廣告上所謂四五八四坪綠崗美地云者，即使用執照所載基地面積
一五一五二平方公尺折合四五八四坪，但使用執照上明載法定空地面積僅
六０六０．八平方公尺，折合一八三三坪，僅及基地面積即綠崗美地四五
八四坪之百分之四十而已，其遠不足所謂百分之八十二至明，由此可知於
公共設施（即法定空地）之面積上顯少於廣告之內容而存有瑕疪。
⑷查被告於其廣告中表明系爭建物之公共設施含一二五０坪之休閒館、迴力
球場、ＫＵＲＨＡＵＳ水療俱樂部等公共設施，惟於原告等辦理交屋時均
未見到該等公共設施，原告乃向公平交易委員會檢舉，並於日前前往現場
履勘，發現直至今日被告仍未建好，則被告於公共設施上確有重大瑕疵，
原告等據此解約應屬合法。
４對被告抗辯之陳述：
⑴被告主張本案原告已繳價金予以沒收乃屬損害賠償額預定之性質，非懲罰
性違約金，且以系爭買賣契約第四條為其依據。惟由同契約第十七條第三
項之文意觀之，其不僅明確表明該沒收價金之性質係屬懲罰性違約金，且
由「乙方如有損害時，甲方另負擔損害之責」之文字更可得出其性質確屬
懲罰性違約金。蓋若為損害賠償額預定之性質，即無可能「如有損害得另
行請求」。另被告主張買賣契約第四條應優先於第十七條適用，並進而主
張依契約第四條文意觀之，原告已繳價金予以沒收乃屬損害賠償額預定之
性質。即便被告主張為正確，亦僅說明違約時處理之方式第四條優先於第
十七條第一款，惟有關該沒收價金之性質則明白規定於第十七條第三款，
應屬懲罰性違約金無誤。
⑵被告另以廣告中所謂「四五八四坪綠崗美地百分之八十二留給搖風的大樹
、綠茵、露天泳池」之記載，係指本件之建蔽率約為百分之十八之意。惟
此乃被告之解釋，然於一般購屋者之認知中該廣告用詞之真意應為綠地及
泳池占基地面積的百分之八十二，被告之解釋實屬牽強。
⑶，被告辯稱本件大樓設計之初即採中央空調系統管路設備，乙○○要求預
留冷氣孔於法未合。惟查，購屋時購屋者要求改變原始設計者所在多有，
只要非屬主要結構之變更亦為法律所允許。本件冷氣孔之裝設並不影響結
構安全，且於簽訂買賣契約時，被告亦未告知裝設中央空調須另付價金（
其金額拾多萬元），則乙○○不願另多支付價金，而要求預留冷氣孔亦屬
合理之要求，被告之主張實無所據。
⑷被告否認原證物十二、十三之照片中之瑕疵與系爭建物有關。惟查，甲○
○曾因發現前揭瑕疵而發函予被告，被告曾因此回函表示該等瑕疵已在工
地施工計劃中，從而被告否認前揭瑕疵與系爭建物有關實屬無理。
⑸被告認原告並無一部清償之權利，故無主張同時履行抗辯之權。惟查，系
爭買賣契約第十二條第一項第一款明訂「甲方應按乙方通知交屋日起十五
日內到現場辦理交屋手續，申貸銀行貸款者並應辦妥貸款手續」，由其上
之約定可知於交屋時，申辦貸款者僅需辦妥貸款手續即可，並無先行給付
價金之義務。今本案原告均依其通知辦理交屋手續且辦妥貸款手續，只是
因辦理交屋時發現該屋存有諸多瑕疵，乃依民法第二百六十四條第一項之
規定主張在被告修補前暫時保留部份款項，原告之主張依法有據，從而原
告並無違約之情形。
⑹另被告舉八十三年間房屋興建投資業之毛利率及銷售費用率以說明其沒收
之價金並無過高之情形，惟查：
①倘本案系爭標的仍未賣出，則被告舉出前揭毛利率或銷售費用率或有其
意義，然本案系爭標的均已賣出，則其損害至多亦僅為原告所買之價金
與嗣後賣出價金間之價差，從而被告此部份之主張實無理由。
②按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此
規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，
並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償
請求權，不因解除契約之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並
不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務人不履
行之損害賠償而言。且其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法
第二百十六條定之，本件系爭標的於解約後再銷售之價格雖較原售價減
少，然此係屬契約消滅後所生之損害並非因原告之債務不履行所生之舊
賠償請求權，從而被告即便欲請求房地跌價之損失亦無理由。
③有關再行銷售費用損失部份：被告始終無法舉證證明其有因再行銷售而
有任何費用之支出，況依前揭之論述，可知再行銷售之費用亦屬契約消
滅後所生之損害，被告不得請求。
㈢證據：提出買賣契約書二份、備忘錄一份、統一發票一百二十一張、存證信函
二份、土地建物登記簿謄本各二份、聯名信函一份、廣告二份、使用執照一份
、剪報一份、民興公司存證信函一份（以上均為影本）、照片四張為證。
二、被告方面：
㈠聲明：被告二人均聲明：原告之訴駁回，如受不利益之判決，願供擔保請准宣
告免為假執行。
㈡陳述：
１原告主張買受之房屋及公共設施有瑕疵云云，被告均否認之，且依兩造買賣
契約第十二條第三項約定：「除本戶有重大瑕疵顯然無法居住外，甲方（即
原告）不得拒絕受領交屋或拒不履行付款義務」，縱系爭房屋有原告所主張
之瑕疵，因該等瑕疵實屬輕微，尚非「重大瑕疵顯然無法居住」，原告自無
主張同時履行抗辯之餘地。
２兩造間之契約，均因原告遲不履行，經被告催告後，於八十八年一月廿二日
發函解除契約，並依買賣契約第四條第二項、第十七條第三項之約定，沒入
原告二人已繳價金，被告自不負返還之義務。雖原告主張違約金過高云云，
被告否認之，且依民事訴訟法第二百七十七條之規定，原告自應就違約金過
高之事實負舉證之責。
３原告主張解除契約後不得請求違約金云云，然按最高法院六十二年十月卅日
六十二年度第五次民庭庭推總會決議謂：「依民法第二百六十二條法意，契
約雖解除，其原依據契約所生之損害賠償權並不失其存在。基於同一理由，
在契約解除前所已發生之違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失
其存在。」是以原告主張契約解除後，不得請求違約金云云，實屬無據。
４再依買賣契約書第四條第二項、第十七條第一項、第三項之約定，本件係因
原告逾期繳款，經被告定期催告不為給付，而遭被告解除契約，買賣契約第
四條第二項，就此種違約情事，業已約明如何處置，依契約第十七條第一項
之約定，自應優先適用第四條第二項之約定，是被告於原告逾期繳款，並依
法解除契約後，得將原告所繳之價金，用以扣抵重行出售所需之各項費用，
並作為違約金。此等違約金之性質，依民法第二百五十條第二項前段規定，
應屬損害賠償額預定之性質，非懲罰性之違約金，原告主張係懲罰性違約金
云云，亦屬無據。
５原告提出之廣告中所謂「四五八四坪綠崗美地百分之八十二留給搖風的大樹
、綠茵、露天泳池」之記載，係指本件之建蔽率約為百分之十八之意，然查
本件建蔽率實際上為百分之十八．七，與百分之十八相去不多，乃在合理誤
差範圍，自非原告所指之瑕疵。
６本件大樓設計之初，即採中央空調系統管路設備，原告要求預留氣孔乙節，
於法自有未合。又原告提出證物十二、十三之照片主張部分樑柱有斷裂及滲
水、水泥剝落之情形云云，被告否認照片與系爭建物有關，且依該照片所指
，僅樑柱外側花崗岩破裂而已，並非樑柱斷裂，原告有誇大之嫌。至甲○○
另主張同意撥款四百五十萬元云云，然債務人並無為一部清償之權利，民法
第三百十八條第一項定有明文，故其主張並無違約云云，並非可採。
７本件違約金並無過高之情事：
⑴查八十三年間房屋興建投資業之毛利率為百分之四十五，而原告遭沒收之
金額分別為叁佰萬零貳仟元及貳佰陸拾肆萬柒仟元，分別占總價款之百分
之三０．０二及百分之三四．三三，顯無過高之情事。
⑵再查本件房屋銷售之費用率（即銷售費用及管理費用）為百分之三十，淨
利率為百分之十五，易言之，稅捐機關認定出售系爭房、地所需之銷售費
用與公司內部管銷費用合計為總之百分之三十，而出賣系爭房屋可得利潤
，則為總價之百分之十五。則因原告拒不履約導致被告當初投入之銷售費
用化為烏有，此乃被告所受損害之一部分，而被告原預期可獲得百分之十
五之利潤亦成為泡影，此又係被告所失利益，是以被告分別沒收總價百分
之三０．０二及三四．三三以作為損害賠償，並無過高之情形。
⑶又內政部八十五年二月十六日頒行之「預售屋買賣契約書範本」第二十二
條第二款明定「．．．賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，
但沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」亦可供參酌。另與
本件同屬同一營建案之酌減違約金案件，有以沒收總價百分之十五為適當
，亦有沒收總價百分之十二．二五用以扣抵重行出售所需之各項費用，其
餘作為違約金，並無違約金過高之情事等語，併此陳明。
８原告主張被告於廣告中表明系爭建物之公共設施含一二五０坪之休閒館、迴
力球場、KURHAUS水療俱樂部等公共設施未建好，被告於公共設施上確有重
大瑕疵，原告等據此解約，應屬合法云云。惟查：
⑴依兩造買賣契約書第二條「二、各層用途說明，地下層：除公共設施外，
另規劃有俱樂部．．．均為獨立產權」、契約附件六雪梨山莊建材設備說
明記載「⑴本社區地下一、二、三、四層局部空間所規劃之俱樂部產權獨
立並屬乙方（即被告）所有，乙方得自行經營管理、售租或使用。⑵本戶
買賣面積並未分攤此部分面積。⑶俱樂部圖說係初步規劃，實際經營時，
得視實際需要調整。⑷本俱樂部採會員制收費經營，本社區訂戶得享創始
會員之優惠。」等語，由上開買賣契約內容可知雪梨山莊之俱樂部並不在
買賣範圍，產權亦為被告所有，並非公共設施，是以原告主張該等「公共
設施」有重大瑕疵云云，與合約約定不符。
⑵再者，俱樂部中之KURHAUS水療俱樂部業已完工，並非如原告所稱尚未興
建，另健身房亦已規劃完成即將完工，至於迴力 球場目前由承包廠商檢
討變更。
⑶此外，姑不論系爭俱樂部不在買賣範圍，並非被告之給付義務，本件原告
從未向原告表示、催告要完成該俱樂部之全部設施，亦從未催告要求補正
，被告本不負遲延責任，原告更無以被告給付遲延為由主張解除契約之餘
地，更何況本件買賣契約業經被告於八十八年一月廿二日發函解除，原告
今如欲執此為由主張解契約，亦失其對象。
㈢證據：提出存證信函及回執各四份、使用執照申請書、成心儀及張宏葦買契約
書各一份、同業利潤標準表、預售屋買賣契約書範本、本院八十七年度訴字第
一六六七號判決書、本院八十七年度訴字第三三五三號判決書、臺灣高等法院
八十八年度訴字第三三九號判決書、買賣契約書節本二份（以上均為影本）、
照片三張為證。
理 由
一、原告起訴主張：原告甲○○於八十三年四月十五日向訴外人順泰公司購買坐落於
臺北縣汐止鎮○○段橫科小段第四四九地號等十一筆土地及其上興建之「雪梨山
莊」Ｃ棟第四樓編號Ｃ３戶之房屋，於八十六年八月二十五日因前開建築工程由
被告民興公司概括承受，而與被告二公司及順泰公司簽訂備忘錄，有關前揭買賣
契約之權利義務概由民興公司承受。原告乙○○則於八十三年四月二十五日向順
泰公司購買前開「雪梨山莊」Ｃ棟第十樓編號Ｃ４戶之房屋，於八十六年十二月
間因順泰公司與被告僑泰公司合併，合併後僑泰公司為存續公司，依公司法第三
百十九條準用同法第七十五條之規定，順泰公司與乙○○間買賣契約之權利義務
，自應由僑泰公司承受。原告於簽約後，均按期繳款，甲○○共繳款貳佰陸拾肆
萬柒仟元，乙○○則共繳款叁佰萬貳仟元，於被告二公司通知原告二人辦理銀行
對保手續時，原告亦均依通知辦妥對保手續，然於使用執照核發後，原告二人前
往現場察看竟發覺房屋及公共設施有瑕疵，及乙○○所購之房屋未保留冷氣孔。
甲○○乃發函通知民興公司暫時保留伍拾萬元之貸款，其餘貸款同意核撥；乙○
○則通知僑泰公司暫緩撥付銀行貸款，俟其補正瑕疵後再行撥付。詎被告竟遽然
解除契約，分別沒收原告所繳之價金。今原告並未拒絕辦理貸款，而是依法主張
同時履行抗辯權，並無違約之情事，被告解除契約並不合法，而被告復分別於八
十八年六月十六日及同年四月八日將系爭不動產賣予他人，則渠等給付業已陷於
不能，爰依民法第二百五十六條之規定解除系爭買賣契約，並以起訴狀繕本送達
為解除契約意思表示之送達。契約既經解除，依民法第二百五十九條之規定，被
告自有返還已收價金之義務。退步而言，縱認被告解除契約係屬合法，然渠等將
原告已繳價金均作為違約金亦屬過高，又被告既已將系爭不動產分別賣予他人，
即無任何損失可言，兩造契約第十七條第二項雖約定，將原告已付款作為懲罰性
違約金，惟因系爭買賣契約乃定型化契約對處於經濟弱勢之原告並不公平，爰依
民法第二百五十二條之規定請求酌減違約金，並依民法第一百七十九條之規定，
請求原吉將酌減之數額返還予原告等語。
二、被告二人則以：原告主張買受之房屋及公共設施有瑕疵云云，被告均否認之，且
依兩造買賣契約第十二條第三項之約定，除購買之房屋有重大瑕疵顯然無法居住
外，原告不得拒絕受領交或拒不履行付款義務，因此縱系爭房屋有原告所主張之
瑕疵，因該等瑕疵實屬輕微，尚非重大瑕疵顯然無法居住，原告自無主張同時履
行抗辯之餘地。次查，兩造間之買賣契約，均因原告遲不履行，經被告催告後，
於八十八年一月廿二日發函解除契約，並依買賣契約第四條第二項、第十七條第
三項之約定，沒入原告二人已繳價金，被告自不負返還之義務。且查，在契約解
除前所已發生之違約罰性質之違約金請求權，並不因契約解除而失其存在，是以
原告主張契約解除後，不得請求違約金云云，實屬無據。再查，本件係因原告逾
期繳款，而經被告定期催告後而解除契約，買賣契約第四條第二項，就此種違約
情事，業已約明如何處置，依契約第十七條第一項之約定，自應優先適用第四條
第二項之約定，是被告將原告所繳之價金，用以扣抵重行出售所需之各項費用，
並作為違約金，此等違約金之性質，依民法第二百五十條第二項前段規定，應屬
損害賠償額預定之性質，非懲罰性之違約金。又被告廣告中所謂「四五八四坪綠
崗美地百分之八十二留給搖風的大樹、綠茵、露天泳池」之記載，係指本件之建
蔽率約為百分之十八之意，而本件建蔽率實際上為百分之十八．七，與百分之十
八相去不多，乃在合理誤差範圍，自非原告所指之瑕疵。復查，系爭建物設計之
初，即採中央空調系統管路設備，乙○○要求預留氣孔乙節，於法自有未合，另
甲○○提出照片主張部分樑柱有斷裂及滲水、水泥剝落之情形云云，被告否認照
片與系爭建物有關，且依該照片所指，僅樑柱外側花崗岩破裂而已，並非樑柱斷
裂，原告有誇大之嫌。第查，甲○○另主張同意撥款四百五十萬元云云，然債務
人並無為一部清償之權利，故其主張並無違約云云，並非可採。又查，八十三年
間房屋興建投資業之毛利率為百分之四十五，淨利率則為百分之十五，易言之，
稅捐機關認定出售系爭房、地所需之銷售費用與公司內部管銷費用合計為總之百
分之三十，而出賣系爭房屋可得利潤，則為總價之百分之十五，本件因原告拒不
履約導致被告當初投入之銷售費用化為烏有，此乃被告所受之損害，而被告原預
期可獲得百分之十五之利潤亦成為泡影，此則為被告所失利益，是以被告分別沒
收原告已繳占總價百分之三０．０二及三四．三三之款項以作為損害賠償，並無
過高之情形。末查，依兩造買賣契約書第二條及契約附件第六可知雪梨山莊之俱
樂部並不在買賣範圍，產權亦為被告所有，並非公共設施，是以原告主張該等「
公共設施」有重大瑕疵云云，與合約約定不符。再者，俱樂部中之KURHAUS水療
俱樂部業已完工，並非如原告所稱尚未興建，另健身房亦已規劃完成即將完工，
至於迴力球場目前由承包廠商檢討變更。此外，姑不論系爭俱樂部不在買賣範圍
，並非被告之給付義務，本件原告從未向原告表示、催告要完成該俱樂部之全部
設施，亦從未催告要求補正，被告本不負遲延責任，原告更無以被告給付遲延為
由主張解除契約之餘地，更何況本件買賣契約業經被告於八十八年一月廿二日發
函解除，原告今如欲執此為由主張解契約，亦失其對象等語資為抗辯。
三、經查，原告二人主張渠等分別向順泰公司購買上開房、地，甲○○已繳付價金貳
佰陸拾肆萬柒仟元，乙○○則繳付價金叁佰萬貳仟元，簽約後，甲○○與順泰公
司之買賣契約，三方簽約由民興公司繼受，而順泰公司嗣又與僑泰公司合併，僑
泰公司為存續公司，嗣民興公司、僑泰公司分別以原告二人，未依約繳款之事由
，解除買賣契約，沒收原告二人已繳之價金，充作違約金等事實，業據渠等提出
買賣契約書、統一發票一百二十一張、備忘錄及僑泰、順泰公司信函為證，並為
被告二人所不爭執，自應堪信為真實。次查，原告二人以渠等係行使同時履行權
，被告二人之解約並不合法，且被告二人又將渠等所購之屋賣出，已處於給付不
能之狀態，爰依民法第二百五十六條之規定，以起訴狀繕本之送達，為解除契約
之意思表示，並依民法第二百五十九條之規定，請求返渠等所繳付之價金, 若法
院認被告二人解約合法，則請求酌減違約金，依民法第一百七十九條之規定，請
求被告二人返還所繳價款等主張，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。因此，
本件之爭點，不外乎為原告二人發函時所指之瑕疵是否在，即渠等得否行使同時
履行抗辯權、被告二人之解除契約是否合法、被告解除契約後違約金請求權是否
存在及所約定之違約金是否高，應予酌減。茲分別論駁如下：
㈠原告得否行使同時履行抗辯權部分：
１按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自之給付，但
自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文
。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法
第二百七十七條前段亦著有明文。
２原告二人主張所購房屋於使用執照核發後，有瑕疵並通知被告二人補正之事
實，渠等固分別提出存信函各一份在卷可稽，惟被告二人雖不否認曾收受原
告所發之存證信函，但否認有原告所指之瑕疵之存在，並辯稱依兩造買賣契
約書之約定，除房屋有重大瑕疵顯然無法居住外，原告二人不得主張同時履
行抗辯等語。查兩造買契約書第十二條約定：「除本戶有重大瑕疵顯然無法
居住外，甲方（即原告）不得拒絕受領交屋或拒不履行付款義務，但乙方應
在合理工期內負責修繕或改善。」，依其意旨除於所購房屋有「重大瑕疵顯
然無法居住」之情形外，原告二人確有先為給付價金之義務，且該項約定，
未排除被告之瑕疵擔保責任，並無顯失公平之情形，因此，被告辯稱除房屋
有重大瑕疵顯然無法居住之情形外，原告不得主張同時履行抗辯等語，應堪
採信。
３次就甲○○前開存證信函所指，當時所購房屋有：⑴臥室一天花板約五十公
分裂痕；⑵餐廳天花板有數十個洞孔及水泥剝落；⑶主臥室與臥室一之走道
間嬙面潮濕發霉；⑷四樓逃生梯天花板部分未粉刷；⑸警衛室大門樑柱花崗
石約七十公分斷裂；⑹七樓至二樓逃生梯入口處均有積水、外牆老態之情形
；⑺Ｃ棟近國興街側門口入口積水等瑕疵。而依乙○○所發存證信函所指，
當時所購房屋有房屋坪數不符，使用面積包括「小公」在內等瑕疵。甲○○
固提出照片四張及民興公司八十七年二月廿七日台北信維郵局第七七九號存
證信函附卷以資證明，惟民興公司否認上開照片與所購房屋有關，且觀該存
證信函內容，民興公司亦未承認有瑕疵存在，乙○○部分，則迄未舉證以實
其說，按諸上揭民事訴訟法第二百七十七條之規定，渠等之主張已難採信，
況且原告所主張之上開瑕疵，亦非瑕疵重大，顯然無法居住之情形，依兩造
買賣契約書第十二條第三項之約定，原告二人自不得主張同時履行抗辯。至
原告二人嗣後所主張之廣告內容與事實不符、其他公共設施未興建完成及乙
○○所購房屋未保留冷氣孔云云，姑不論其所主張之事實，是否存在，瑕疵
是否重大，因原告二人於當時並未主張，於被告解除契約後，當不得再行主
張。
４原告二人又主張依買賣契約書第十二條第一項第一款之約定，於交屋時，渠
等僅需辦妥貸款手續即可，並無先行給付之價金之義務云云。惟查，上開買
契買賣契約書第十二條第一項第一款之約定，並無排除同條第三項之適用，
該第三項已約明原告「不拒絕受領交屋，或拒不履行付款義務」，文字淺顯
易懂，原告二人上開主張，並非可採。
㈡被告解除契約部分：
被告二人辯稱原告二人未依約履行，經發函催告後，兩造買賣契約已於八十八
年一月廿二日解除等語，業據其提出存證信函及回執各二份為證，原告二人對
曾收受上開存證信函，並不為爭執，查原告二人主張同時履行抗辯，並不合法
，已如前述，而甲○○部雖僅保留伍拾萬元之銀行貸款，惟按民法第三百十八
條第一項之規定，債務人並無為一部清償之權利，因此甲○○雖同意銀行撥付
部分款項，並不生清償之效力。本件原告二人既未依約履行繳款義務，被告二
人以此解除契約，自屬有理。
㈢被告得否行使違約金請求權及違約金之約定是否過高應予酌減部分：
１原告二人主張依兩造買賣契約書第十七條約定之違約金，屬懲罰性之違約金
，隨契約之解除而告消滅，被告二人則辯以依兩造買賣契約書第四條第二款
之約定，該違約金之約定，係屬損害賠償預定額性質之違約金，且在契約解
除前所已發生之違約金，不因契約解除而消滅等語。查兩造買賣契約有關違
約金之約定有二，一為買賣契約書第四條第二款約定：「甲方（按即原告）
各期繳款如有逾期，每逾壹日甲方應加付該期款千分之一滯納金，上開滯納
金應於繳付該價款同時繳清。甲方逾期繳款達柒日，經乙方（按即被告）催
告後五日內仍不繳付者，乙方得逕行解除本約，且甲方須同意已繳款項無條
件由乙方沒收作為乙方重行出售所須各項費用抵償及違約金．．．」，二為
買賣契約第十七條約定：「一、本約如已就雙方各項違反約定訂有處置辦法
時，依該約定辦理。．．．三、甲方如反本約時，同意已付款由乙方沒收充
作懲罰性違約金，乙方如有損害時，甲方應另負賠償之責，並由乙方無條件
解除本約。」，由上開第十七條第一款之約定，可知原告如有逾期付款之情
形，而為被告解除契約時，應適用第四條第二款之約定。而該第四條第二款
係約定原告同意已繳款項無條件由被告沒收作為重行出售所須各項費用抵償
及違約金，參照民法第二百五十二條第二項之規定，應係屬損害賠償預定額
之違約金約定，又該項違約金之約定，於原告違約，被告解除契約時，其請
求權即已發生，並不因契約之解除而消滅，況便係懲罰性違約金，於解除契
約時，其請求權若已發生者，該違約金請求權，亦不隨之消滅（最高法院六
十一年臺上字第二九二二號判例意旨參照），從而，原告主張兩造間之違約
金約定，屬懲罰性違約金，已隨被告解除契約消滅，不得再行使云云，尚非
可採。
２按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五
十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟
狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得
比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年臺上字第八０七號判例
意旨參照）。查本件係屬預售屋買賣契約，買受人之繳款係配合工程進度繳
納，依兩造買賣契約書第四條之約定，不分買受人履行程度及違約情節之輕
重，一律將所繳價金全數充作違約，將造成繳款期數多者，被沒收之違約金
愈多，繳款期數少者，被沒收之違約金少，實有違公平原則。本件甲○○部
分，買賣總價款（含車位款壹佰貳拾萬元）為柒佰柒拾壹萬元，已繳付價金
貳佰陸拾肆萬柒仟元，乙○○部分，買賣總價款為壹仟萬元，已繳付價金叁
佰萬貳仟元，分別占買賣總價款百分之三四．三三及百分之三０．０二；又
被告嗣後亦分別將原告所購房屋賣出，原甲○○所購房屋以陸佰壹拾萬元（
不含車位）售與成心儀，原乙○○所購房屋以捌佰柒拾伍萬元售與張宏葦，
有買賣契約書各一份在卷可稽，因此若將原告二人所繳價金，全數沒收，顯
然過高，原告請求將之酌減，應屬有理。
３被告雖舉財政部八十三年度不動產業所得額及同業利潤標準表，辯稱房屋興
建投資業之毛利潤為買賣價金之百分之四十五，其中淨利潤為百分之十五，
為其所失利益，費用率為百分之三十，為其所受損害，主張違約金，並無過
高云云。查財政部所訂之所得額及同業利潤標準表，固係對一般同業平均之
收入，扣除平均支出成本費用為依據，衡量同業客觀事實及當年度社會經濟
狀況，而訂定之課稅標準，得為參酌之根據，惟每件具體房屋買賣契約，衡
視訂約時之各種狀況而有差異，其淨利潤為何，所投入之成本為何，並不一
而足，此部分須被告具體舉證以實其說，在被告未舉證證明前，尚難以上開
標準表，遽而認定其受損害及所失利益，為買賣價金之百分之四十五，因而
被告以此辯稱上開沒收之違約金未過高云云，並不可採。
４本院綜合原告所繳價金數額，被告將原告所購房屋又分別售出之事實，及財
政部八十三年度不動產業所得額及同業利潤標準，與被告所提供之內政部所
頒製之預售屋買賣契約書範本、本院與本件同一建築案之其他案件判決書，
衡量被告因原告之違約，可能所受之損害及所失利益等一切情況，認本件之
違約金，應酌減至買賣總價金之百分之十五為適當。因此，民興公司就甲○
○部分，得沒收之違約金為壹佰壹拾伍萬陸仟伍佰元，僑泰公司就乙○○部
分，得沒收之違約金為壹佰伍拾萬元。
四、綜上所述，原告二人就買賣價金之給付，有先為給付之義務，渠等以被告二人所
建房屋有瑕疵，主張行使同時履行抗辯權部分，並無理由，且因被告二人已因原
告二人未依約履行而解除契約，兩造間之契約關係已消滅，因此，渠等主張被告
二人嗣後將所購房屋賣與他人，屬給付不能，依民法第二百五十六條之規定，以
起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，再依民法第二百五十九條第一款之規定
，請求被告二人返還已繳價金，即屬無據，應均予駁回。次就兩造間之違約金之
約定，本院認確屬過高應予酌減，亦如前述，甲○○部分減至壹佰壹拾伍萬陸仟
伍佰元，乙○○部分減至壹佰伍拾萬元，上開部分被告二人自得分別予以沒收，
超過部分，則屬無法律之原因而受有利益，致原告二人受有損害，原告二人依不
當得利之法律關係，請求被告二人返還該部分之已繳價金，自屬有據。從而，甲
○○請求在壹佰肆拾玖萬零伍佰元、乙○○之請求壹佰伍拾萬零貳仟元範圍內，
及上開部分均自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十一月三日起至清償日止，按
年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，超過部分，則為無理由，
應均予駁回。
五、本件兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行之宣告，於原告勝訴部分
均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴之部分，渠等假執
行之聲請，均失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉未經援用之證據，經本院斟
酌後，均認與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條
但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日 民事第六庭法 官 劉坤典
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 九 日 法院書記官 王朝枝
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