臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四一○二號
原 告 中賢企業股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 戊○○
甲○○
共 同 洪維煌律師
訴訟代理人
被 告 乙○○ 住台北市○○街一一三巷十七之四號五樓
訴訟代理人 林辰彥律師
複代理人 張凱輝律師
黃淑怡律師
右當事人間塗銷不動產抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：
被告應將坐落台北縣新店市○○段六一七地號土地及其上建號二二三一號即
門牌號碼新店市○○路二八四巷六號四樓房屋，以台北縣中和地政事務所登
記字號新登字第四九九０號所設定之抵押權登記予以塗銷。
二、備位聲明：
撤銷被告於民國八十八年一月十二日就前述標的所為抵押權設定之法律行為
。
貳、陳述：
一、原告與被告戊○○前因請求給付本票債務，向鈞院聲請對被告戊○○發支付
命令，經鈞院於八十八年十月二日准予發給，命被告戊○○與訴外人有程建
設股份有限公司（下稱有程公司）連帶給付原告九百零六萬三千五百六十二
元，被告戊○○為免受強制執行，一方面對該支付命令提出異議，他方面就
其名下所有之財產進行脫產，原告另行聲請本票裁定便於向稅捐機關查詢曾
某財產，並向鈞院聲請假扣押被告戊○○之財產，經鈞院於八十八年一月二
十五日以八十八年度裁全字第四二三號裁定准予假扣押並假扣押執行在案，
惟待原告申請被告所有坐落台北縣新店市○○段六一七號土地及其上建號二
二三一號即門牌號碼新店市○○路二八四巷六號四樓房屋該不動產（下稱系
爭不動產）為強制執行時，竟獲鈞院執行處通知被告戊○○以系爭不動產存
有高額抵押權設定（台北縣中和地政事務所登記字號新登字第四九九０號所
設定之抵押權登記，下稱系爭抵押權登記），故主張原告之執行為無益執行
，聲請鈞院撤銷執行。
二、先位聲明：
被告戊○○主張之上開抵押權設定，其權利人即被告乙○○為被告戊○○之
妻即被告甲○○之妹，該抵押權設定之日為八十八年一月十二日，債權發生
之日竟為八十一年十二月二十八日，不但有違常理，且其設定日期密接於原
告取得執行名義之前，顯係被告戊○○因獲支付命令後，為免受強制執行而
與被告乙○○為通謀虛偽之意思表示，設定虛偽之第二順位抵押權，欲以排
除原告之追償，被告戊○○與乙○○之行為顯以構成民法第一百八十五條之
共同侵權行為，依最高法院六十七年五月二十三日之六十七年度第五次民庭
庭推總會會議決議（二）之決議，原告得請求被告等回復原狀，塗銷系爭抵
押權登記。
三、備位聲明：
縱認被告乙○○與被告甲○○於八十一年十二月間確有借貸契約存在，並非
虛偽之債權，惟被告戊○○於借貸成立後另行於八十八年一月十二日提供其
所有之房地為乙○○設定抵押，該法律行為顯為無償行為且已有害於原告之
債權求償，揆諸最高法院五十一年臺上字第三五二八號判例「債務人以其所
有之不動產設定抵押權．．．若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者
，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二
百四十四條第一項之規定以撤銷之。」意旨，原告自得依民法第二百一十三
條、第二百四十四條請求撤銷該抵押權設定之法律行為。
四、被告戊○○因積欠原告票款，為避免受強制執行，故於原告取得執行名義前
數日，與被告乙○○、甲○○通謀，以虛偽之乙○○、甲○○借貸契約，為
高額抵押權設定之共同侵權行為，致原告行使強制執行受償之權利受阻，原
告對被告戊○○間之債權債務關係業經鈞院八十八年度票字第二八九八號確
定之本票裁定所肯認，故原告對此已盡舉證責任。
五、被告之行為造成原告受有三百八十萬元之損害：
原告依鈞院八十八年度票字第二八九八號確定本票裁定聲請強制執行，聲請
強制執行金額為八百九十六萬三千五百六十二元及法定孳息，執行之標的係
被告戊○○所有之坐落臺北市萬華區之兩筆土地及系爭不動產。其中萬華區
土地被告戊○○僅有萬分之三百三十四，而該等土地上存在有建物共一百四
十八筆（即臺北市○○街○段七十三號『西門大亨』大樓所在之基地），惟
無任何一筆建物係登記於戊○○名下所有，此種執行標的其拍定之可能性微
乎其微，故有執行實益之部分僅剩本案系爭不動產。又萬華區土地依鑑定結
果價值僅二百八十六萬餘元，縱使拍定亦僅有二百餘萬元可供分配，而該等
土地設定有三億餘元之抵押權，原告僅為普通債權人，屆時將無法自該等土
地之拍定價金獲得分配，而系爭不動產之鑑定價格為五百五十三萬餘元，扣
除土地增值稅一百二十餘萬元及依被告自認之系爭房地第一順位抵押權所擔
保之債務僅五十餘萬元，原告原本至少可就系爭房地受償三百八十萬元，今
因被告等之共同侵權行為，將致使原告受有三百八十萬元之損害。
六、被告乙○○所提匯款部分之資金流向資料，僅能證明乙○○與甲○○間有資
金往來關係，然並無法憑此項證據直接證明借貸關係存在之，該等資料僅為
間接證據。再者，乙○○狀中自陳僅現金交付之部分有借據，其現金借款部
分已達一百七十七萬五千元，則匯款部分共計三百餘萬元反而未立借據，違
反一般人之經驗法則，更可證該匯款證明係臨訟製作。又被證十六號十一紙
借據中借款人甲○○之簽名前後筆跡不一，亦不足為證。
叄、證據：提出台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十七年促字第三二０一四號
支付命令、被告戊○○聲明異議狀、台北地院台北簡易庭通知書、台北地院八
十八年度裁全字第四二三號假扣押裁定、提存書、台北地院民事執行處函暨戊
○○聲請狀、台北地院八十八年票字第二八九八號本票裁定暨確定證明書、台
北地院民事執行處通知、土地登記謄本為證。
乙、被告戊○○、甲○○方面：
壹、聲明：
駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、原告僅提出鈞院八十八年度票字第二八九八號本票裁定及確定證明書影本作
為對被告戊○○債權存在之證明，然查該裁定係載原告持有訴外人有程公司
、黃足收、楊明珠與被告戊○○所簽發之票額為三千五百二十五萬三千六百
元之本票，屆期僅獲部份清償，尚有八百九十六萬三千五百六十二元未獲付
款云云，然就被告戊○○究係出於何種原因關係與黃足收、楊明珠為共同發
票行為，原告皆避未應答，本票係支付性工具，非可逕予作為前後手債權發
生原因之證明資料。被告戊○○與原告間並無任何直接接觸，復未從原告之
處取得絲毫款項，原告既以債權人身份主張被告有侵害債權情事，自應對於
本票債權發生原因事實加以舉證。
二、原告主張系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，應負舉證責任：
被告戊○○、甲○○夫婦自八十一年十二月起至八十七年四月止因生活困挫
，故陸續向被告乙○○借款共計三百八十九萬元，嗣為籌措女兒結婚費用，
欲再行借款一百一十一萬元，然為給予乙○○夫家有所交待，故總結債務由
被告甲○○為債務人，被告戊○○為連帶保證人，並提供系爭不動產供作擔
保，設定五百萬元之抵押權予被告乙○○，被告並已提出相關證據，原告僅
陳疑詞，卻無法提出證據以供酌參，所指要難採信。
三、系爭抵押權之設定行為並非無償：
被告戊○○與甲○○夫婦於八十一年至八十七年間陸續由甲○○出面向乙○
○借款計達三百八十九萬元，在前開期間曾有允諾設定抵押供作擔保乙事，
惟因需再借款一百一十一萬元，方與被告乙○○商洽總結債務金額，由被告
甲○○為債務人，戊○○為連帶保證人，並由被告戊○○提供系爭不動產供
作擔保設定抵押予被告乙○○，則本件尚非原告所稱係屬無償。
四、原告並未受有損害：
原告曾在鈞院八十八年度裁全字第四二三號聲請假扣押事件中主張伊持有訴
外人有程公司、黃足收、楊明珠與被告戊○○共同簽發面額為三千五百二十
五萬三千六百元之本票乙紙，屆期僅獲部份清償，尚欠一百萬元，可認縱原
告對有程公司與黃足收等人有所謂債權存在，顯然業經有程公司等人之嗣後
清償，僅剩一百萬元之債權。惟原告在鈞院八十八年民執一二三七○號強制
執行事件中不僅查封執行系爭不動產，亦併同查封執行台北市○○區○○段
二小段五三○、五三三地號土地，按上開福星段土地業經執行鑑價為二百八
十六萬六千七百五十二元，縱使扣除增值稅，仍顯逾上開原告所主張之債權
，原告既能透過民事執行獲得清償，何有損害可言？雖原告辯稱上開福星段
土地設有三億餘元之抵押權，原告無實質獲償機會，然查上開福星段土地之
登記謄本在他項權利部係有最高限額三億三千二百萬元之抵押權登記，權利
人為台灣中小企業銀行，唯同時併供擔保之不動產計有福星段二小段五三○
、五三三、五三八之一、五四○之一土地與同段三五一五、三六二四、三六
二五建號建物。按最高限額抵押權登記之權利額度與實質債權尚有差距，且
時過甚久，是否該債務業已清償，僅尚未塗銷登記，亦屬可能，遽謂無實質
獲得清償機會，尚非可採。
叁、證據：提出假扣押聲請狀、台北地院民事執行處通知為證。
丙、被告乙○○方面：
壹、聲明：
駁回原告之訴及假執行之聲請。
貳、陳述：
一、被告乙○○於六十三年從南部北上求學，寄居其姊被告甲○○、戊○○夫婦
家，受彼等照顧，感恩在心，八十一年底見其姊經濟擷据，乃陸續借款予被
告甲○○，迄八十八年初，累積達三百八十九萬元，被告戊○○夫婦為籌其
女結婚費用，要求再借一百一十一萬元，合計五百萬元，並表示願以系爭房
地提供設定抵押，乃於八十八年一月四日由被告甲○○簽立切結書而由被告
戊○○擔任連帶保證人，並出具由被告甲○○簽發、被告戊○○背書之五百
萬元本票為憑。嗣八十八年三月十一日，被告乙○○將最後一筆借款一百一
十一萬元自華僑銀行儲蓄部匯入甲○○之遠東國際商業銀行儲蓄部，並於同
年月日訂立不動產抵押借款切結書既借據，據以辦理本件抵押登記。
二、被告乙○○借予被告戊○○夫婦之款項，係分別以現金或匯款付予甲○○，
明細如下：
㈠八十一年十二月二十八日 現金一十萬元
㈡八十二年四月七日 華僑銀行匯入遠東銀行三十萬五千元
㈢八十二年六月十一日 華僑銀行匯入遠東銀行二十萬元
㈣八十二年七月八日 現金一十二萬元
㈤八十二年七月九日 現金一十八萬元
㈥八十二年十二月十六日 現金一十九萬元
㈦八十三年五月十二日 華僑銀行匯入遠東銀行一十萬元
㈧八十三年五月二十七日 台北銀行匯入遠東銀行三十萬元
㈨八十三年十二月五日 華僑銀行匯入遠東銀行六十一萬元
㈩八十三年十二月七日 華僑銀行匯入遠東銀行三十五萬元
八十五年一月十三日 現金一十萬元
八十五年二月三日 現金六萬元
八十五年四月九日 現金一十萬元
八十六年三月十五日 現金八萬元
八十六年六月十六日 現金六十萬元
八十六年十一月二十日 第一商業銀行匯入華南銀行二十五萬元
八十七年二月二十四日 現金一十萬元
八十七年四月七日 現金一十四萬五千元
八十八年三月十一日 華僑銀行匯入遠東銀行一百一十一萬元。
三、綜上所載，被告乙○○確曾借款予被告戊○○夫婦，被告戊○○為表示清償
之意，同意以連帶保證人及抵押人之身分提供系爭房地設定抵押權，自非通
謀虛偽意思表示可比。又被告戊○○夫婦為對陸續借款及最後一筆八十八年
三月十一日借款一百一十一萬元之總結表示負責，於八十八年一月四日切結
並於八十八年三月十一日立具不動產抵押借款切結書暨借據，再憑以為本件
抵押權登記，係有對價關係之有償行為，殊難以無償行為視之，從而原告以
之請求塗銷抵押權設定登記及撤銷抵押設定行為，要無理由。按民法第二百
四十四條第二項之撤銷權必以債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，
受益人於受益時亦知其情事者為限，茲原告既未舉證證明共同被告戊○○於
設定抵押時明知有損害於債權人之權利及答辯人亦知其情事，自與該條要件
不符。
四、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證
之責（最高法院四十八年度台上字第二十九號判例參照），原告既主張乙○
○、戊○○與甲○○係通謀虛偽意思表示，則原告既無法證明被告間抵押權
之設定行為係為避免強制執行，則其所為被告等係為免受強制執行而共同為
通謀虛偽之意思表示之主張不足採信。
叁、證據：提出切結書、本票、不動產抵押借款切結書暨借據、匯款委託書、入戶
電匯回條、匯款通知書、甲○○遠東銀行存摺、華南銀行存摺、台北銀行存摺
、郵政存簿儲金儲金簿、借據、匯款申請書為證，並聲請訊問證人高美卿。
理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不
甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第
一項第一款、第七款分別定有明文。查原告原起訴之被告戊○○為設定義務人
、被告乙○○為設定權利人，追加之被告甲○○則為債務人，所起訴者均有關
被告共謀在系爭不動產設定虛偽抵押權以侵害原告之債權，其請求之基礎事實
應屬同一，且原告於第二次開庭時即追加甲○○為被告，亦不甚妨礙被告之防
禦及訴訟之終結，揆諸首開法條規定，應予准許，合先陳明。
二、次按所謂當事人適格，係指於具體訴訟具備為當事人之資格，因而得受本案判
決者，原則上以標的法律關係的主體為判斷標準，而法律關係主體之認定應以
原告起訴時主張之事實作形式上之判斷，而非依法院實際判斷結果為準。查原
告起訴主張被告甲○○為共同侵權行為人而應塗銷系爭抵押權之登記，則依原
告之主張被告甲○○應為法律關係之主體無疑，縱事後法院認定結果有所不同
，亦不影響其當事人適格，併予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：
㈠原告曾聲請對被告戊○○發支付命令並獲台北地院以八十七年促字第三二０一
四號支付命令命被告戊○○與訴外人有程公司連帶給付原告九百零六萬三千五
百六十二元，被告戊○○為免受強制執行，乃與其餘被告共謀，於八十八年一
月十二日就其所有系爭不動產，以被告甲○○為債務人，為被告乙○○設定五
百萬元之抵押權登記，以台北縣中和地政事務所登記字號新登字第四九九０號
登記在案，該抵押權設定之日為八十八年一月十二日，債權發生之日竟為八十
一年十二月二十八日，不但有違常理，且其設定日期密接於原告取得執行名義
之前，顯係被告戊○○因獲支付命令後，為免受強制執行而與其餘被告所為通
謀虛偽之意思表示，設定虛偽第二順位抵押權以排除原告之追償，爰依民法第
一百八十五條、第二百一十三條請求被告回復原狀，塗銷上開抵押權登記。
㈡縱認被告乙○○與被告甲○○於八十一年十二月間確有借貸契約存在，並非虛
偽之債權，惟被告戊○○於借貸成立後另行於八十八年一月十二日提供其所有
之系爭不動產為乙○○設定抵押，該法律行為顯為無償行為且已有害於原告之
債權求償，原告自得依民法第二百一十三條、第二百四十四條請求撤銷該抵押
權設定之法律行為等情。
二、被告則以：
㈠原告僅提出台北地院八十八年度票字第二八九八號本票裁定及確定證明書影本
作為對被告戊○○債權存在之證明，惟本票係支付性工具，非可逕予作為前後
手債權發生原因之證明資料。原告既以債權人身份主張被告有侵害債權情事，
自應對於本票債權發生原因事實加以舉證。
㈡原告主張系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，應負舉證責任：
被告戊○○、甲○○夫婦自八十一年十二月起至八十七年四月止因生活困挫，
被告乙○○陸續以交付現金及匯款之方式借予三百八十九萬元，嗣為籌措被告
戊○○女兒結婚費用，欲再行借款一百一十一萬元，然為向乙○○之夫家交待
，故總結債務由被告甲○○為債務人，戊○○為連帶保證人，並提供系爭不動
產供作擔保，設定五百萬元之抵押權予被告乙○○，被告並已提出相關證據以
為佐證，原告僅陳疑詞，卻無法提出證據證明，所指要難採信。
㈢系爭抵押權之設定行為並非無償：
被告戊○○與甲○○夫婦於八十一年至八十七年間陸續由甲○○出面向乙○○
借款計達三百八十九萬元，在前開期間曾有允諾設定抵押供作擔保乙事，惟因
需再借款一百一十一萬元，方與被告乙○○商洽總結債務金額，由被告甲○○
為債務人，戊○○為連帶保證人，並由被告戊○○提供系爭不動產供作擔保設
定抵押予乙○○，則本件尚非原告所稱係屬無償。民法第二四四條第二項之撤
銷權必以債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，受益人於受益時亦知其
情事者為限，茲原告既未舉證證明共同被告戊○○於設定抵押時明知有損害於
債權人之權利及答辯人亦知其情事，自與該條要件不符
㈣原告並未受有損害：
縱認原告對被告戊○○有債權存在，亦已獲部分清償而僅剩一百萬元之債權，
而原告在台北地院八十八年民執一二三七○號強制執行事件中不僅查封執行系
爭不動產，亦併同查封執行台北市○○區○○段二小段五三○、五三三地號土
地，按上開福星段土地業經執行鑑價為二百八十六萬六千七百五十二元，扣除
增值稅後仍顯逾上開原告所主張之債權，原告亦無損害可言等語，資為抗辯。
三、原告主張持有被告戊○○任共同發票人之本票，並據以取得確定之本票裁定，
欲對被告戊○○所有系爭不動產聲請強制執行時，發現系爭不動產已於八十八
年一月十二日以被告甲○○為債務人，以被告乙○○為權利人，設定五百萬元
之抵押權登記，並以台北縣中和地政事務所登記字號新登字第四九九０號登記
在案，業據提出本院八十八年度裁全字第四二三號假扣押裁定、提存書、台北
地院民事執行處函暨戊○○聲請狀、台北地院八十八年票字第二八九八號本票
裁定暨確定證明書、台北地院民事執行處通知、土地登記謄本為證，復為被告
所不爭執，堪信為真實。
四、先位聲明部分：
㈠按債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有
不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登
記（最高法院六十七年度第五次民事庭庭長推總會議決議㈡參照）；又按債務
人與第三人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行
之責任，但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債
權人之權利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為，債權人如本於
侵權行為訴請塗銷登記時，參照本院六十七年度第五次民事庭庭推總會決議，
僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自不得對其一併為此請求
（最高法院六十九年度第七次民事庭會議決議㈢可佐）。本件原告主張被告共
謀虛偽設定系爭抵押權故本於侵權行為之法律關係請求被告塗銷系爭抵銷權登
記，依上開說明，原告僅得對第三人即設定權利人被告乙○○請求，對其餘被
告則不得為此請求。是原告本於共同侵權行為之法律關係請求被告戊○○、甲
○○塗銷系爭抵押權登記，要無理由。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二
百七十七條前段著有明文。第按民法上侵權行為須以被告故意或過失為不法之
加害行為侵害原告之權利，而原告之權利受損害與原告之行為有因果關係為要
件。再者，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應
負舉證之責（最高法院四十八年度台上字第二十九號判例參照）。經查，原告
主張被告乙○○對被告甲○○並無借款債權存在，與被告戊○○、甲○○共謀
在系爭不動產設定虛偽之抵押權登記，因認被告乙○○不法侵害其權利，無非
以該抵押權設定之日為八十八年一月十二日，債權發生之日竟為八十一年十二
月二十八日，不但有違常理，且其設定日期密接於原告取得執行名義之前，顯
係被告戊○○為免受強制執行而與其餘被告所為通謀虛偽之意思表示，設定虛
偽之第二順位抵押權以排除原告之追償云云，惟原告所陳僅係懷疑之詞，並無
證據可佐，尚難遽信。次查，被告乙○○辯稱自八十一年底見其姊即被告甲○
○夫婦經濟因難，乃陸續借予下列款項：於八十一年十二月二十八日借現金一
十萬元、八十二年四月七日由華僑銀行匯入遠東銀行三十萬五千元、八十二年
六月十一日由華僑銀行匯入遠東銀行二十萬元、八十二年七月八日借現金一十
二萬元、八十二年七月九日借現金一十八萬元、八十二年十二月十六日借現金
一十九萬元、八十三年五月十二日由華僑銀行匯入遠東銀行一十萬元、八十三
年五月二十七日由台北銀行匯入遠東銀行三十萬元、八十三年十二月五日由華
僑銀行匯入遠東銀行六十一萬元、八十三年十二月七日由華僑銀行匯入遠東銀
行三十五萬元、八十五年一月十三日借現金一十萬元、八十五年二月三日借現
金六萬元、八十五年四月九日借現金一十萬元、八十六年三月十五日借現金八
萬元、八十六年六月十六日借現金六十萬元、八十六年十一月二十日由第一商
業銀行匯入華南銀行二十五萬元、八十七年二月二十四日借現金一十萬元、八
十七年四月七日借現金一十四萬五千元，迄八十八年初累積達三百八十九萬元
，嗣因被告戊○○夫婦為籌措其女結婚費用擬再向被告乙○○借款一百一十一
萬元，乃交付由被告甲○○簽發、被告戊○○背書之五百萬元本票一紙，並以
系爭不動產設定系爭抵押權以擔保被告乙○○之借款債權，被告乙○○並於八
十八年三月十一日由華僑銀行匯入遠東銀行一百一十一萬元等事實，業據提出
切結書、本票、不動產抵押借款切結書暨借據、匯款委託書、入戶電匯回條、
匯款通知書、甲○○遠東銀行存摺、華南銀行存摺、台北銀行存摺、郵政存簿
儲金儲金簿、借據、匯款申請書為證，並經證人高美卿結證稱：伊為辦理系爭
不動產抵押權設定登記之土地代書，當時被告三人至伊辦公室委託伊辦理，伊
因被告乙○○、甲○○為姊妹，故特別要求提出債權證明，彼等提出借據及匯
款單據，伊審核與抵押權設定金額相差無幾才予承辦，八十八年一月十二日辦
理設定，因被告表示還要再借款，故抵押權金額設定較高金額等語綦詳（見八
十九年一月十二日言詞辯論筆錄）。原告雖指稱匯款金額龐大卻未立借據，顯
係臨訟製作云云。然查，消費借貸本非要式契約，不以訂立書面為必要，被告
既已提出匯款相關資料，應認消費借貸契約之要物性已經具備，且該等匯款資
料之匯款日期自八十二年起迄八十八年止，亦非臨訟編纂所能致；再者，被告
乙○○與被告甲○○為姊妹至親，於經濟困難時貸以金錢未約定期限及利率，
亦難謂與常情有違。綜上所述，被告所辯尚堪採信。
㈢原告既無法舉證證明被告乙○○與其餘被告通謀虛偽設定系爭抵押權而不法侵
害其權利，揆諸首揭說明，其主張洵非有據。
五、備位聲明部分：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人
所為之有償行為，明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情
事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第二百四十四條第一、二項著有規
定。惟債權人依民法第二百四十四條第二項行使其撤銷權，如僅請求撤銷債務
人之行為，則應以行為當事人為被告，其行為為雙方行為時，應以債務人及其
相對人為被告（最高法院著有二十八年上字第九七八號判例可佐）。經查，本
件原告主張伊持有被告戊○○所簽發之本票，已取得確定之本票裁定，業據提
出本票裁定及確定證明書為證，並為被告戊○○所不否認，則原告對被告戊○
○享有票據債權而為其債權人，殆無疑義。次查，原告之備位聲明主張被告設
定系爭抵押權係無償行為而有害於原告之債權，依民法第二百四十四條第一項
規定聲請法院撤銷之。該抵押權設定行為係抵押人即被告戊○○與抵押權人即
被告乙○○間之物權行為，被告甲○○並非原告聲請撤銷之法律行為之當事人
，原告併以甲○○為被告請求撤銷非其所為之法律行為，顯非可採。
㈡第按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押
權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如
無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十
四條第一項之規定以撤銷之（最高法院五十一年臺上字第三五二八號判例參照
）。本件原告主張縱認被告乙○○與甲○○間確有借貸關係存在而非虛偽之債
權，惟上開債務之連帶保證人被告戊○○於債權成立後另行於八十八年一月十
二日提供系爭不動產為被告乙○○設定系爭抵押權，該法律行為顯為無償行為
且有害於原告之債權。然查，被告乙○○自八十一年十二月二十八日起至八十
八年三月十一日止陸續借款予被告甲○○業如前述，而被告戊○○為上開債務
之連帶保證人，此有不動產抵押借款切結書暨借據可稽，難謂係先有債權之存
在而於事後為之設定抵押權並無對價關係，與上開判例尚屬有間，原告主張系
爭抵押權之設定行為係屬無償行為，依民法第二百四十四條第一項得聲請法院
撤銷，洵有未合。
㈢次按，債權人行使民法第二百四十四條第二項之撤銷訴權，以債務人於行為時
，明知有損害於債權人之權利，受益人於受益時，亦明知其事情，且事實上將
發生有害於債權人之結果為要件（最高法院著有四十二年台上字第三二三號、
六十七年台上字第一五六四號判例可考）。如前所述被告戊○○與被告乙○○
間於八十八年一月十二日就系爭不動產所為抵押權設定之法律行為係有償行為
，原告欲依民法第二百四十四條第二項行使撤銷權，自以債務人即被告戊○○
與受益人即被告乙○○於行為時明知有損害於債權人之權利始足相當，姑且不
論被告戊○○於知悉原告對其取得本票裁定後，猶為被告乙○○設定系爭抵押
權是否有詐害意思，另一被告乙○○確實借款予被告甲○○，被告戊○○並為
該債務之連帶保證人，被告乙○○為擔保其債權而就被告戊○○所有系爭不動
產設定抵押權，縱事實上有害於原告之債權，亦難認被告乙○○於行為時「明
知」其設定抵押權之行為有害於原告之權利，原告既無法證明被告乙○○之行
為與上揭民法第二百四十四條規定之要件相符，其主張據以撤銷所謂詐害債權
之行為，即非可取。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一
論述，併此敘明。
七、從而，原告本於民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百一十三條請求被
告將系爭抵押權登記予以塗銷，又基於民法第二百四十四條聲請撤銷被告於八十
八年一月十二日就前述標的所為系爭抵押權設定之法律行為，均有未洽，不應准
許。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日 民事第四庭法 官 劉又菁
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 六 月 十四 日 法院書記官 黃瓊滿
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