臺灣宜蘭地方法院民事裁定 107年度聲字第12號
聲 請 人 張熙堉
上列當事人因本院107年度訴字第3號確認所有權存在事件，聲請
法官迴避，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按法官有民事訴訟法第32條所定情形而不自行迴避者，或有 該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事 人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款 定有明文。而所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應 係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造 有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不 公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測， 或認法官就當事人聲明之證據不為調查、鑑定，或認法官指 揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院29年抗字第 56號、69年台抗字第457號、27抗字第304號判例意旨參照） 。又上開迴避之原因，依同法第34條第1項、第2項及第284 條規定，聲請迴避之當事人應提出能即時調查之證據以為釋 明。
二、本件聲請意旨略謂：
（一）法官張軒豪為鈞院99年度訴字第362號拆除大樓建物事件 （下稱前案）之承審法官。法官張軒豪片面聽信前案原告 楊鸞鶯等5人指控聲請人所有宜蘭縣○○鄉○○路00000號 8樓（下稱系爭房屋）內系爭露台及陽台共66.8平方公尺 之面積因未產權登記，就推斷使用執造竣工平面沒有載入 系爭露台及陽台共66.8平方公尺之面積，法官張軒豪就片 面認定因未產權登記之系爭露台及陽台共66.8平方公尺之 面積就一定是二次施工之增建平台及系爭大樓共用之屋頂 平台云云，又因系爭露台及陽台共66.8平方公尺之面積沒 有產權登記，其直上方之屋頂構造之9樓平台是聲請人的 ，聲請人是其事實上處分權人云云，認定因默示分管，判 聲請人家9樓平台占用大樓共用部分8樓屋頂平台（即系爭 露台及陽台共66.8平方公尺之面積）為有理由云云。如此 不合常理之認定之判決，法官張軒豪對於相關訴訟皆應自 行迴避。
（二）又查，聲請人本抱這僥倖不安的心情，看法官張軒豪會如 何審理鈞院107年度訴字第3號確認所有權存在事件（下稱 系爭訴訟事件），民國107年3月7日下午2時40分的辯論庭 ，法官張軒豪居然當庭告訴聲請人先將系爭露台及系爭陽
台辦理產權登記後再來訴訟，另再當庭告訴聲請人說進行 本件訴訟對聲請人沒有利益及意義進而建議撤告。法官張 軒豪完全不理會聲請人被逼入絕境、借貸度日之痛苦，而 事實上聲請人起訴時早就說明於85年6月4日前，任何凸出 物均可產權登記包括「陽台」屋簷或雨遮、平台、露臺、 花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽都可產權登記。於85 年6月4日以後，以已記入樓板面積為限，為內政部85年6 月4日訂頒之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第 11之2點、第11之3點所明定。經查宜蘭縣宜蘭地政事務所 宜地貳字第1030006747號函清楚記載：【受文者：張熙堉 君。主旨：有關台端為個人不動產訴訟需求，惠請敘明所 有礁溪鄉五峰段2532建號「內」附屬建物陽台登記及露臺 無法登記之法令依據。說明…三、又按「連接於一樓主建 物，直上方有遮蓋物，使用執照竣工平面圖上註明為平臺 或陽臺者，得以附屬建物登記。」、「建物除使用執照竣 工平面圖載明為陽臺、屋簷或雨遮者，得以附屬建物登記 外，其他如露臺、花台、雨棚、雨庇、裝飾牆、栽植槽等 均不予登記。」為內政部85年6月4日訂頒之「建物所有權 第一次登記法令補充規定」第11之2點、第11之3點（業於 100年6月15日修正刪除）所明定，查本建物露臺係依前開 規定不予登記，併此敘明。】。由上開所述及宜蘭縣宜蘭 地政事務所宜地貳字第1030006747號函足以證明，原聲請 人所有「八層平面圖之使用執照竣工平面圖」上，所記載 黃色部分之建物沒有產權登記之露台及陽台之面積，在85 年6月4日前都是可產權登記的。85年6月4日以後，雖只有 聲請人所有「八層平面圖之使用執照竣工平面圖」上所記 載黃色部分之建物，陽台仍可補登產權登記外，另原告所 有「八層平面圖之使用執照竣工平面圖」上所記載黃色部 分之建物露台因法令改變無法產權登記，卻不能改變原告 所有「八層平面圖之使用執照竣工平面圖」上，所記載之 黃色部分之建物即沒有產權登記之露台及陽台之面積，均 為原告所有礁溪鄉五峰段2532建號之附屬建物。（三）又按，建築技術規則建築設計施工編第1條第20款已定義 ，直上方有遮蓋物者稱為「陽台」。再查，宜蘭縣礁溪鄉 公所違章建築查報單（礁鄉工字第1060007168號函）清楚 說明違建人姓名為溫泉世家第三期管理委員會（張主委幼 祥）。違建人地址為礁溪鄉大忠路118號。違建地點為礁 溪鄉五峰段1154地號。違建情形為露天平台加蓋面積約66 .8平方公尺。又查，宜蘭縣府函府建使字第1060100888號 函清楚說明：我只是違章建築使用人之一。再查，聲請人
所有「八層平面圖之使用執照竣工平面圖」上所記載之黃 色部分之建物即露天平台直上方之違建屋頂平台及系爭陽 台直上方之合法屋頂平台與系爭大樓「屋頂構造」之合法 9樓平台，相互交接連成一體，都是「系爭大樓」全體區 分所有權人共有、共用部分之「屋頂構造」之9樓平台。 按大樓屋頂平台乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不 許分割而為獨立之客體，應由全體住戶共同使用，自係大 樓之共用部分，依民法修正實施前之第799條規定，應推 定為大樓各區分所有權人之共有部分，最高法院84年度台 上字第2683號判決可資參照。綜上所述足以證明聲請人所 有「八層平面圖之使用執照竣工平面圖」所記載之黃色部 分之建物之露天平台直上方加蓋之違建屋頂平台及陽台直 上方之合法屋頂平台，是「系爭大樓」全體區分所有權人 共有、共用部分之「屋頂構造」之頂樓屋頂平台即9樓平 台之事實。
（四）綜上所述，法官張軒豪執行職務有偏頗之虞，為此，依民 事訴訟法第33條第1項第2款規定，聲請該法官迴避。三、經查，107年度訴字第3號確認所有權存在之事件，係由法官 張軒豪承審辦理，聲請人為該案之原告等情，乃經本院調閱 上開訴訟卷宗核閱明確。而聲請人雖主張承審法官張軒豪於 前案中，認定聲請人所有宜蘭縣○○鄉○○路00000號8樓之 系爭房屋內系爭露台及陽台共66.8平方公尺因默示分管，判 聲請人家9樓平台占用大樓共用部分8樓屋頂平台之判決理由 不合常理，且於系爭訴訟事件之言詞辯論時告知聲請人先將 系爭露台及系爭陽台辦理產權登記，並進而建議聲請人撤回 系爭訴訟事件，因而認承審法官執行職務有偏頗之虞云云， 然按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上 陳述，聲明證據或為其他必要之聲明或陳述，其所聲明或陳 述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法 第199條第2項定有明文。聲請人雖主張承審法官有建議其撤 回系爭訴訟事件而執行職務有偏頗之虞云云，然依當日言詞 辯論筆錄所載，承審法官僅在詢問原告所欲請求確認之事項 是否有確認利益，並命原告說明其訴之確認利益等情在卷（ 見107年度訴字第3號卷第21-22頁筆錄），核此實為承審法 官行使闡明及指揮訴訟之職權，揆諸前開判例意旨，尚不得 即認承審法官執行職務有偏頗之虞。此外，聲請人復未釋明 承審法官對於上開事件之訴訟標的有何特別利害關係，或與 當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨，或其他有何在客觀上 足疑其為不公平審判之情事，自難僅憑聲請人主觀猜測，即 認承審法官執行職務有偏頗之虞。聲請意旨請求承審法官迴
避云云，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
民事庭 審判長法 官 蔡仁昭
法 官 陳雪玉
法 官 鄭貽馨
以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 107 年 5 月 21 日
書記官 林慶生