臺灣宜蘭地方法院民事判決 106年度訴字第308號
原 告 林游堯
楊基興
楊振林
楊貴林
楊惠容
共 同
訴訟代理人 周慧貞律師
被 告 林建榮
訴訟代理人 陳恒寬律師
複代理人 阮宥橙律師
被 告 林玉蘭
林素卿
陳育仙
王靜雯
王書銘
王鄒峯
林桂芬
林瑞蓮
唐建興
林健明
林麗花
林麗卿
林敏芬
林威琳
林敏娟
林莉莉
上列當事人間塗銷地上權等事件，本院於民國107年4月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告林建榮、林玉蘭、林素卿、陳育仙、王靜雯、王書銘、王鄒峯、林桂芬、林瑞蓮、唐建興、林健明、林麗花、林麗卿、林敏芬、林威琳、林敏娟、林莉莉應將如附表所示之地上權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1
款定有明文。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益或不利 益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不 利於共同訴訟人，非指經法院審理結果，有利者其效力及於 共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。本件原 告以共同被告之被繼承人林香於宜蘭縣○○鄉○○段○0000 地號土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之地上權（下稱 系爭地上權），其存在妨害原告對系爭土地之使用為由，請 求如主文所示，因其訴訟標的對於共同被告等人必須合一確 定，始無裁判矛盾之虞，是被告林建榮雖於民國107年4月17 日本院審理時，同意原告塗銷系爭地上權之請求（見本院卷 第152頁），因對其他共同被告不利益，依上開說明，對全 體被告不生認諾之效力，合先敘明。
二、被告林桂芬、林瑞蓮、唐建興、林玉蘭、林素卿、陳育仙、 王靜雯、王書銘、王鄒峯、林麗花、林麗卿、林敏芬、林敏 娟、林威琳、林莉莉經合法通知，未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲 請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告為系爭土地（59年重測前為員山鄉三鬮段三鬮二小段第 77地號土地)之所有權人。系爭土地現存系爭地上權，為權 利人林香於38年11月25日申請設定，嗣林香於45年間亡故， 被告林建榮等17人為其繼承人。
㈡然系爭地上權設定時，系爭土地為游景普、楊基興、楊阿坤 三人共有，持分分別為1/2、1 /4、1/4，依當時民法第819 條第2項「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全 體之同意。」之規定，系爭地上權顯未得全體共有人之同意 而設定。況上開登記資料雖記載土地所有權人、義務人為「 楊基興」，卻無任何用印簽名，且全部登記資料之筆跡均係 同一人書寫，顯見系爭地上權未得系爭土地所有權人之同意 ，是系爭地上權顯已違反上開強制規定而有無效原因。次按 35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定：「登記 ，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形， 不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填 具保證書，呈請單獨聲請登記。」另同規則第32條第1項規 定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取 具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」就系爭地上權而言， 被告等之被繼承人林香既未與義務人即「全體」土地所有人 共同提出聲請，房屋登記保證書則載明「右開建物所有權人 楊基興（等三人）不肯承認地上權設定」、房屋證明書又載
明「右建物所有權人林香…因與土地所有權人等相商未決」 等語，除兩者對於建物所有權人記載相異外，被告等之被繼 承人林香顯非無法覓致義務人，而係土地所有權人不同意為 系爭地上權之申請，是系爭地上權顯未符合當時法令，而有 無效原因，自應塗銷。是原告自得依民法第767條、第821條 及本於繼承之法律關係，訴請被告將系爭地上權予以塗銷。 ㈢又若鈞院認系爭地上權並非無效，則因系爭地上權原係39年 間所設定，設定之初即未定存續期間，設定目的則係因其上 存在民國前32年所興建之土角造住家，於設定系爭地上權當 時建物已達70年，其後由被告因繼承而取得，更已逾百年， 目前且無任何地上物存在，為避免土地所有權人即原告因系 爭地上權之存在，致永遠無法就系爭土地為有效之經濟利用 ，自得依民法第833條之1之規定及繼承法律關係，請求被告 應就系爭地上權辦理繼承登記，並終止系爭地上權。 ㈣並為如下先位、備位之聲明：
⒈先位聲明部分：
被告等17人應共同將其被繼承人林香之系爭地上權設定登記 塗銷。
⒉備位聲明部分：
⑴被告等17人應就其被繼承人林香之系爭地上權辦理繼承登記 。
⑵請准終止前項地上權。
⑶被告等17人應將第一項所示地上權塗銷。
二、被告方面：
㈠被告林建榮部分：伊於原告起訴後才知道地上權的事情，就 原告請求塗銷地上權登記，沒有意見，土地上目前沒有被告 之建物。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告林建明部分：對原告之請求沒有意見。並聲明：原告之 訴駁回。
㈢其餘被告林桂芬、林瑞蓮、唐建興、林玉蘭、林素卿、陳育 仙、王靜雯、王書銘、王鄒峯、林麗花、林麗卿、林敏芬、 林敏娟、林威琳、林莉莉均未於言詞辯論期日到場，亦未提 出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠經查系爭土地於35年間為總登記，當時所有權人為訴外人游 景普、原告楊基興、訴外人楊阿坤三人共有（應有部分各為 1/ 2、1/4、1/ 4），現則為原告林游堯（97年1月30日登記 分割繼承取得）、楊基興，及楊振林、楊貴林、楊惠容（三 人於77年4月12日登記分割繼承取得）等5人所共有（應有部 分各為1/2、1/4、1/12、1/12、1/12）；又系爭地上權為訴
外人林香於39年4月間向當時主管機關台北縣政府單獨檢具 建築改良物情形填報表、房屋登記保證書、租約、房屋證明 書、他項權利登記申請書（本院卷第51-60頁）以為申請， 經地政事務所於39年9月1日為登記設定系爭地上權等情，業 經本院依職權向宜蘭縣宜蘭地政事務所調閱系爭地上權設定 登記之原始資料並經該地政事務所以106年7月14日宜地壹字 第1060007175號函覆附卷為憑（見本院卷第32-60頁），足 堪認定。
㈡按土地法第43條固規定：「依本法所為之登記，有絕對效力 」，惟上開條文所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記 取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時， 在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自 仍得主張之，最高法院40年台上第1892號判例闡釋甚明。本 件系爭地上權固於39年間即已登記，然被告等均為原始登記 地上權人林香之繼承人，並非因信賴登記取得土地權利之第 三人，自非土地法第43條所定登記具絕對效力之適用範圍。 是原告既主張系爭地上權設定登記原因有無效之原因，自仍 得對登記名義人及其繼承人主張之，而有權利保護之必要， 合先敘明。
㈢次按35年10月2日公布施行之土地登記規則（以下所稱土地 登記規則均指35年10月2日公布施行之規範）第17條規定： 「登記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊 情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理 由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由 權利人代納之。」。同規則第32條規定：「證明登記原因文 件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店 鋪之保證書。前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明 其原文件不能提出之實情。」。依上開規定，地上權設定之 權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有權人間確 有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確已與土地 所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不能覓致義 務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具不能覓致 義務人共同聲請登記理由之保證書。另於證明登記原因文件 不能提出時，應出具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書，證明 原文件不能提出之實情。此乃在義務人即基地所有權人未會 同辦理之情況下所做之權宜規定，故於適用上，自應嚴守其 所規定之相關要件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利 。再按臺灣省政府於38年11月10日訂頒臺灣省各縣市辦理單 獨申請地上權設定登記應行注意事項，其第1項規定：「本 省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基
地所有權人訂有口頭書面之合法租賃契約或地上權契約，而 基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致 義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租 金等憑證，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請 登記。」。依上開應行注意事項之規定，單獨聲請辦理地上 權登記時，所應提繳之保證書固限於鄉鎮區公所之保證書， 並應提出繳納租金之憑證，惟依前述當時施行之土地登記規 則第17條、第32條第1項之規定，單獨聲請辦理土地登記時 並不以提出鄉鎮區公所之保證書及繳納租金之憑證為限，僅 需由權利人陳明理由，填具保證書，並取具鄉鎮保長或四鄰 或店鋪之保證書即可，兩者規定容有出入。惟應行注意事項 係臺灣省政府頒布之行政命令，並非基於法律之授權，而上 開土地登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故應行注意 事項應無排除上開土地登記規則第17條、第32條第1項規定 適用之效力。是以縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之 憑證，而與應行注意事項所規定應具備之要件不合，但如與 上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違 反法律之強制規定而無效（最高法院88年台上字第3006號判 決意旨可資參照）。惟依土地登記規則第17條之規定，地上 權設定之權利人欲聲請單獨登記者，仍應以「其與土地所有 權人間確有地上權設定之合意」為要件，亦即土地使用人確 已與土地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，僅因不 能覓致義務人共同聲請登記時，始得由權利人陳明理由填具 不能覓致義務人共同聲請登記理由之保證書，而單獨聲請辦 理地上權登記，已如前述。從而本件地上權登記是否具有無 效之原因，自應視其聲請登記是否符合當時有效之土地登記 規則第17條、第32條第1項之規定，亦即「其與土地所有權 人間確有地上權設定之合意，且因特殊情形，不能覓致義務 人共同聲請登記」，以為認定。查本件訴外人林香係以不能 覓致地主為由而提出前揭建築改良物情形填報表、房屋登記 保證書、租約、房屋證明書、他項權利登記申請書（本院卷 第51-60頁）向地政機關單獨為系爭地上權設定登記之聲請 ，然稽之前揭房屋登記保證書已載明係因系爭土地所有權人 不肯承認系爭地上權設定，而不願共同辦理系爭地上權之登 記，則訴外人林香於39年間單獨所為系爭地上權登記之聲請 ，即與當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項所定 「其與土地所有權人間確有地上權設定之合意，且因特殊情 形，不能覓致義務人共同聲請登記」之要件不相符合。從而 原告主張訴外人林香於39年間所為之系爭地上權登記有無效 之原因，核屬有據。
㈣末按公同共有物權利之行使，除依其公同關係所由規定之法 律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，而以公 同共有之財產為訴訟標的者，其法律關係之性質既須合一確 定，應由公同共有人全體或得其他公同共有人全體之同意起 訴或被訴；且被繼承人如生前已負有塗銷土地登記之義務， 且其土地登記如尚未辦理繼承登記，可逕行請求其繼承人直 接辦理塗銷其名義之登記，而無由其繼承人辦理繼承登記後 ，再辦理塗銷登記之必要，但遺產於分割前，為全體繼承人 公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體繼承人（最高法院91 年度台上字第1350號判決意旨參照）。查本件訴外人林香業 於45年7月18日死亡，且其於39年間單獨所為如附表之地上 權登記尚未由其繼承人辦理繼承登記，此有原告提出之除戶 戶籍謄本及土地登記第一類謄本在卷可稽（本院卷第7-8、 13-21、98-113、117頁）；而上開地上權登記自始即存有無 效之原因，林香生前即負有塗銷之義務，則依前揭說明，原 告自得逕行請求林香之繼承人即被告林建榮、林玉蘭、林素 卿、陳育仙、王靜雯、王書銘、王鄒峯、林桂芬、林瑞蓮、 唐建興、林健明、林麗花、林麗卿、林敏芬、林威琳、林敏 娟、林莉莉直接辦理塗銷林香名義之系爭地上權登記，於法 即無不合。
㈤綜上所述，被告之被繼承人林香所為之單獨聲請地上權設定 登記，有前述無效之原因，而不發生效力，原告依民法第76 7條第1項中段所規定所有物妨害除去請求權之法律關係，訴 請被告等應將如附表所示之地上權登記予以塗銷，為有理由 ，應予准許。
四、又原告依民法第767條第1項中段之規定，先位訴請被告塗銷 地上權設定登記，既為有理由而應予准許，則本件因原告先 位訴訟勝訴，其備位訴訟即依民法第833條之1所為終止地上 權並請求被告等為繼承登記後塗銷地上權登記部分，自無庸 再予審究，附為敘明。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證 ，核與判決結果無影響，爰不一一論述，並此說明。六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事庭法 官 陳雪玉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
書記官 黃敏翠
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│附表： 106年度訴字第308號│
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│登記次序│收件年期│登記日期 │權 利 人│權利範圍│設定權利│設定義務│存續期間│地租 │
│ │ │ │ │ │範圍 │人 │ │ │
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│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│0000-000│民國39年│民國39年9月1日 │林香 │全 部│空白 │ 空 白 │不定期限│空白 │
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