臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第三八六號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 高木蘭律師
楚曉雯律師
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十三日本院台北
簡易庭八十八年度北簡字第九八七四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：廢棄原判決，被上訴人在原審之訴駁回。二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：(一)、是否刀、槍之強制，方可謂「強制」？ 在雙方簽立「保證書」後，被上訴人口出輕佻，威脅上訴人之言語，其「動機」 與「目的」是此案原罪之一。
(二)、在合約其間中（八十六年十二月十六日－八十七年三月十五日），八十七年元 月廿三日，淨利有NT$821,047.74÷USD53,639.10，上訴人基於權益前提（因已 被迫立下「保證書」）向被上訴人提及利潤之事（當時帳戶沒有任何部位），但 被上訴人以合約未到期為由拒絕，而八十七年二月十八日，由於被上訴人自願認 賠出場，合約期限未到，上訴人何來風險之分攤！(三)、關於二造所簽訂之「代理買賣期貨，期貨選擇權契約」等「授權書」，是具效 力的。委任人乙○○茲授權受任人甲○○自簽約之日起，授予全權，由受任人代 為處理委託從事期貨，期貨選擇權契約交易，辦理交割，以及其他相關之行為， 若有任何糾葛，均由本委任人負全責，絕無異議。(四)、關於被上訴人繳交「保證金」之義務與否？ 縱如被上訴人所言，其並無繳交「保證金」之「義務」至少其仍有繳交保證金之 「不真正義務」或「對己義務」，若違反之，則生失權之效果。過程中，經上訴 人再三確認，被上訴人明知上述效果，復執意認賠出場，致期貨交易無法繼續， 此非以上訴人之意思終止「授權書」與「保證書」契約，依民法第二百六十三條 準用第二百五十八條之規定，被上訴人固得行使其終止權，然行使之後果，理應 自負其責，因契約是否終止，全繫於被上訴人之一念！(五)、再次強調關於上訴人與被上訴人簽立「保證書」之第四條條款，投資期間（八 十六年十二月十六日－八十七年三月十五日）乙方（乙○○）不得中途解約，如 欲解約投資風險則由乙方自行負責，除非「帳戶沒有部位」，即不在此限。此乃 期貨交易過中盈虧之重要關鍵，此條款在簽立時，雙方都具共識的，此乃期貨交 易過程中雙方認知且須遵守之約定，非一般民事律法的解釋範疇。但被上訴人已 於八十七年二月十八日執意認賠出場，當時帳上有外匯期貨部位，然而目的事業 即期貨交易行為因被上訴人故意不繳交保證金而不能完成，構成期前終止事由，
故上訴人不負此責。
(六)、再次釐清被上訴人與大華期貨之受託契約的終止及解約，即受託契約中的第十 六條之要件。甲、乙雙方（即乙○○與大華期貨）於遇有法定終止或解除契約之 原因時，任何一方均得於經書面通知他方後逕行終止或解除本契約。提出此點是 澄清「保證書」之第四條（上訴人與被上訴人之條款）與受託契約（被上訴人與 大華期貨）的終止及解除條款的不同，請勿混淆。(七)、關於繳交保證金是否擴大損失提出說明並附上當時價位圖表走勢，以資證明（ 亦可查證全球大資訊「路透社」）。
１、合約期限（八十六年十二月十六日至八十七年三月十五日止）在保證金的追繳 過程中，被上訴人乙○○衡量自身利害得失，為避免損失擴大，明示拒繳保證 金，；於八十七年二月十八日執意賠平倉。而二月十八日平倉時，帳戶一一六 一－三有外匯期貨部份為瑞郎馬克，英鎊的「買單」，也就是行情上漲，便有 利於浮動損失的平反。瑞郎二月廿三日最高價6,943，馬克二月二十三日最高 價5,593，英鎊三月十三日最高價16,770，在損益平衡後，帳上可反虧為盈的 ，行情非全然是擴大損失，因為各外匯價遠高於二月十八日平倉價。 ２、是被上訴人以單方之意旨認賠終止，理應自負其責。三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出授權書影本乙份及各外匯價位圖表走勢 影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回
二陳述：
(一)、查上訴人甲○○為一期貨經紀業務員，前於民國八十六年十二月十三日，與被 上訴人乙○○簽訂委任及隱名合夥契約，依該契約約定由被上訴人出資美金三萬 元，而由上訴人提供勞務及其專業技能做為出資，並據上開合約之約定，自民國 八十六年十二月十六日，至八十七年三月十五日止之期間內，負責操作以被上訴 人乙○○之名義，於大華期貨經紀股份有限公司所開設之第一一六一之三號帳戶 之外幣及期貨買賣等交易，此並有上訴人簽署之保證書乙份為證。(二)、本件系爭合約業於八十七年三月十五日屆滿，而依大華期貨經紀公司所交原告 之買賣報告書，前指帳戶於上開約定期間內所有交易紀錄予以結算之結果顯示， 上指帳戶於該約定期間內經由上訴人操作交易所生之虧損總額計為美金二五、七 六六．五三元，亦即損失高達百分之八十六 (25,767/30,000=85.88%)，從而， 依前指合約 (保證書)第三條第三項之規定，上訴人就上指交易所生之虧損，應 由彼與被上訴人依三與七之固定比例共同攤負之，以是上訴人所應攤負之金額計 為美金七、七二九．九五九元 (US$25,766.53X30%=US$7,729.959)。被上訴人遂 依約函請被告攤負彼所應承擔之前開交易損失，詎料竟為彼所拒付。(三)、本件係因上訴人林研伶為爭取業務績效，主動前來向被上訴人招攬業務，並要 約以隱名合夥，共擔盈、虧之方式，為上指期貨之交易及操作，同時依此自願 與被上訴人書立前指“保證書”，藉以取得被上訴人之信賴，以說服被上訴人 同意與彼所服務之公司締約開戶，並期從中謀取彼個人之利潤。是其間絕無如 上訴人所稱被上訴人有言詞脅迫其簽立保証書之情形可言：
１、 事實上系爭保証書約定之內容乃為上訴人以被上訴人名義為被上訴人操作期貨 交易所生之內部權義關係之約定。根據前指合約內容所載，上訴人甲○○受託 於客戶即被上訴人乙○○，就現有前指帳戶內之存款額，進行保證金金融商品 交易，依該合約第三條規定，上訴人業明示確認及保證，就上指交易所生之盈 虧，將由彼與被上訴人依固定比例共同攤負之。２、 上訴人甲○○於原審八十七年八月二十一日言詞審理時，曾當庭自認本件系爭 保證書確為彼所簽訂，嗣竟改以「林 (指原告乙○○)脅迫我簽 (言詞脅迫：除 非我簽保證書，否則不能操作)」，等語置辯，試圖卸責。３、 惟查被上訴人本身投資設有二中型貿易公司，年營業額逾新台幣肆億元，且被 上訴人身為該二公司之總經理，平日負責該公司之管理及營運，根本無暇亦從 無意願投資期貨之買賣，更不諳期貨交易之操作，今純係因上訴人甲○○為爭 取績效主動前來招攬業務，且於衡量其自身利益後，自願以分擔盈虧之方式， 代被上訴人為帳戶基金之操作更遑論，上訴人迄未舉出具體事證以證實被上訴 人曾對彼為任何強制或脅迫之行為，則彼頃徒託「脅迫」之空言，藉詞卸責之 心態，昭然若揭。況如果如上訴人所言，其簽訂“保証書”非其本意，則為何 於簽約後仍願繼續為被上訴人操作外幣及期貨買賣之交易行為？是上訴人之言 實不足採。
４、按「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。」、「期貨商之負 責人、業務員或其他從業人員，不得有下列行為：三、與期貨交易人約定分享利 益或共同承擔損失。四、利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易。」、「任 何人不得委託未經主管機關核准經營期貨之人從事期貨交易。」期貨交易法第五 十六條第一項、第六十三條第三、四款、第一百零五條分別定有明文，又違反前 開規定者同法第八章雖分別有行政刑罰與行政罰鍰。惟證券交易法第六十條第一 項第一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。證券商違反該項 規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條為警告、停 業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任 ，非謂其存款或放款行概為無效。最高法院六十八年度台上字第八七九號判例參 照。准此，關於上開期貨交易之規定，固無相關判例，然觀諸證券交易與期貨交 易之性質，可勘認定有上開判例要旨之適用，是上開期貨交易法之處罰規定亦應 為「取締規定」而非效力規定，應無民法第七十一條規定之適用。從而，不論上 訴人是否大華公司之業務員或其他從業人員或第三人，而違反期貨交易法之規定 ，則僅違反取締規定，並不影響二造所簽定前開「保證書」契約、「代理買賣期 貨期貨選擇權契約等授權書」等之效力，亦即前揭「保證書」契約及授權書皆仍 成立、有效。
(四)、上訴人庭訊時稱於87.1.23被上訴人帳戶賺錢時 (87.1.23帳戶淨利新台幣 821,047.74) ，以合約未到期為由，不與上訴人分配利潤，故屬違約行為云云 ，惟；
１、依雙方簽立之保証書第二條已明白規定「合約有效期限自86.12.16至87.3.15」 ；又依第三條規定「結算時」利率分配的比率；再及第四條規定「投資期間乙方 (被上訴人)不得中途解約」之契約文義，可充分看出：在雙方簽訂“保證書”到
期日87.3.15之前，該帳戶縱有虧損時，被上訴人亦不能主張終止合約，藉以減 少損失；反之，如帳戶有賺錢時，被上訴人自亦有權俟合約期限屆滿時，再與上 訴人結算分配利潤。是故依雙方合意簽立之“保証書”觀之，被上訴人因合約未 到期，故未為盈虧利潤之結算及分配，於法並無不合。２、況，一如上訴人庭訊時所一再自承，87.1.23.即已獲淨利新台幣821,047.74元， 嗣後上訴人本可不再甘冒風險續行進場下單操作，而俟保証書約定之期限到期後 ，再與被上訴人以百分之三十之最高比例平分上述利潤，豈不皆大歡喜？迺上訴 人竟為貪圖更高之獲利，在全無把握情況下，繼續冒險下單操作，企圖僥倖，果 然嗣後不賺反賠，則依上開「保証書」之約定，上訴人自應依比例負擔損失。３、又依上訴人之說法，其於87.1.23帳戶有獲利時，則主張依「有效」之保証書約 定比例分享利潤；嗣後於帳戶損失慘重時，則改主張同一保証書乃被脅迫簽立， 應屬「無效」；其說法顯自相矛盾，殊可不信。(五)、上訴人甲○○陳稱被上訴人於八十七年二月十八日認賠出場，中途解約乙事， 並不實在。
１、按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。為民事訴訟法第二 百七十七條所明定。查本件系爭合約書明確記載上訴人甲○○僅就乙方 (即被上 訴人) 現有帳戶進行保證金金融商品交易，除此被上訴人並無需按上訴人或任何 第三人之要求於事後更為增資之約定，故致於該合約第四條規定「投資期間乙方 (即原告)不得中途解約，如欲解約投資風險則由乙方自行負責，除非帳戶沒有部 位，即不在此限。」，亦即被上訴人一旦中途解約，則對其權利影響甚鉅，況， 期貨交易之風險甚高，被上訴人自無貿然為之之理。而上訴人甲○○於原審言詞 審理時，曾以「二月十八日他 (指被上訴人)說認賠出場。二月十八日中途解約 」等語，藉詞脫免其責，揆諸首揭法條規定，此既為彼所主張有利於己之事實， 自應由彼負舉證之責。
２、次按，期貨保證金僅為期貨交易之抵押品，其目的是做為將來清償損益之本金或 充當履約保證。且由於是履約誠意之保證，所以期貨交易之買方與賣方均須繳交 保證金，當價格漲跌時，成為遭遇損失之一方能夠交付差價之證明。退萬步言， 縱依期貨經紀商管理規則第五十條、第五十二條規定及被上訴人與大華期貨經紀 股份有限公司簽訂之受託契約第五條及第九條規定，上開公司固有權通知被上訴 人補繳原始保證金，惟被上訴人於衡量其自身得失後，為避免擴大損害，仍保有 自由選擇是否依通知之內容繳交保證金之權利。是上訴人甲○○指稱原告曾於八 十七年二月十八日表示認賠出場，是為中途解約乙節，自不足憑採。至彼退稱被 上訴人就保證金之繳交具有不真正義務乙節尤屬無稽。３、另按期貨交易之「保證金」為期貨交易之抵押品，乃為將來清償損益本與充當履 約保證之用。如投資人所開設帳戶內之資金低於維持保證金之成數時，期貨經紀 商即通知投資人於指定期限內補足保證金；惟投資人仍保有決定是否依通知補繳 保證金之權利，若不補足，則僅生期貨公司得依規定代原告沖銷未結清之期貨交 易等期貨交易之正常流程，此與「解除契約」之意思表示有間，不宜混為一談。 上訴人辯稱，被上訴人未能補繳保證金而使與大華期貨經紀股份有限公司之「期 貨交易經紀契約」消滅，合於中途解約之要件，似有誤解。
三、證據：援用原審之立證方法。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張其與上訴人簽訂委任及隱名合夥契約之「保證書」，約定 由被上訴人出資美金三萬元，而由上訴人負責操作以被上訴人名義於大華經紀股 份有限公司 (以下稱大華公司)所開設第一一六一之三號之外幣及期貨買賣，約 定期間自八十六年十二月十六日起至翌年三月十五日止，若損失百分之三十，甲 方（即上訴人）亦應負責其中損失之百分之三十。結果於前開期間虧損總額為美 金二萬五千七百六十六點五三元，故上訴人應攤負美金七千二百七十九點九五九 元，被上訴人遂函催上訴人應於八十七年四月十二日前給付，竟遭上訴人拒絕， 爰依民法第六百六十七條、第七百零三條及相關規定，請求上訴人履行契約並給 付前開應攤負金額及其法定遲延利息等語。而上訴人則以系爭保證書契約係受被 上訴人之強制脅迫而訂立，又因違反禁止規定而無效，即使有效亦非屬合夥或隱 名合夥契約，被上訴人以之為訴訟標的，法院不得為訴外裁判，若認訴訟標的亦 無問題，系爭保證書契約亦已因被上訴人與之協議而有繳交保證金之不真正義務 ，其故意不繳交保證金，已終止、解除契約認賠，被上訴人應自負其責任，縱認 被上訴人不具繳保證金之義務，亦應認有不真正義之不履行而生失權之效，又在 八十七年一月二十三日，被上訴人帳戶有淨利，被上訴人以合約未到期，拒絕分 配利潤，被上訴人違約等語置辯。
二、被上訴人主張其與上訴人訂約，約定由被上訴人出資美金三萬元，而由上訴人負 責操作以被上訴人名義於大華公司所開設第一一六一之三號之外幣及期貨買賣， 約定期間自八十六年十二月十六日起至翌年三月十五日止，若損失百分之三十， 上訴人亦應負責其中損失之百分之三十，嗣於前開期間虧損總額為美金二萬五千 七百六十六點五三元之事實，已據其提出為上訴人所不爭執之保證書及買賣報告 書為證，自可信為真實。本件應審酌之點為系爭保證書契約是否上訴人受被上訴 人脅迫強制訂立？其內容是否違反民法第七十一條之禁止規定而無效﹖被上訴人 是否有再繳交保證金之義務，因其不繳交，契約已終止、解除？被上訴人於系爭 保證書契約未到期前，有無應上訴人要求，分配利潤之義務？三、按脅迫行為，係指表示危害之行為，且具有不法性，始足當之 (最高法院五十四 年台上字第二九五五號判決參照) 。上訴人抗辯系爭保證書契約，係受被上訴人 脅迫訂立云云，其所指被上訴人之脅迫行為是被上訴人與第三人大華公司開戶簽 訂代理買賣期貨期貨選擇權契約等授權書後，告知上訴人如不簽訂系爭保證書， 被上訴人就不進行操作。查被上訴人是否要進行期貨交易，原係其自由，上訴人 不會因此受有何不利益，即令被上訴人有上述對上訴人之言詞，該言詞並非表示 危害行為，亦不具不法性，揆諸首揭說明，並非脅迫行為。上訴人此部份之抗辯 ，不足採信。
四、次按民法上之禁止規定，分成效力規定與取締規定。行為違反效力規定者，固不 生私法上之效果。惟行為違反取締規定者，僅係對違反者施以制裁，但不否認其 效力。民法第七十一條所指之禁止規定，係就效力規定者而言。查「非期貨商除 本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。」、「期貨商之負責人、業務員或 其從業人員，不得有下列行為：三、與期貨交易人約定分享利益或共同承擔損失
。四、利用期貨交易人帳戶或名義為自己從事交易。」、「任何人不得委託未經 主管機關核准經營期貨之人從事期貨交易。」期貨交易法第五十六條第一項、第 六十三條第三、四款、第一百零五條分別定有明文，又違反前開規定者同法第八 章雖分別有行政刑罰與行政罰鍰。惟與上開期貨交易法規定相似之證券交易法第 六十條第一項第一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。證券 商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條 為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所 定刑事責任，非謂其存款或放款行概為無效 (最高法院六十八年度台上字第八七 九號判例參照) 。準此，上開期貨交易之規定，亦應認為係屬於取締規定，而非 效力規定，並無民法第七十一條規定之適用。從而，上訴人即使為大華公司之業 務員或其他從事人員或第三人，其違反上開期貨交易法之規定，與被上訴人訂立 系爭保證書契約，委託上訴人操作，約定分享利益或承擔損失，亦僅違反取締規 定，並不影響系爭「保證書」契約之效力。
五、末按期貨交易之「保證金」為期貨交易之抵押品，乃為將來清償損益與充當履約 保證之用。如投資人所開設帳戶內之資金低於維持保證金之成數時，期貨經紀商 即通知投資人於指定期限內補足保證金；惟投資人仍保有決定是否依通知補繳保 證金之權利，若不補足，則僅生期貨公司得依規定代被上訴人沖銷未結清之期貨 交易，此為期貨交易之正常流程。投資人並不負有補足保證金之義務，而且不因 其不補足，使得其與期貨經紀商之契約發生終止或解除之效果。且本件依系爭保 證書契約，兩造約定被上訴人委託上訴人進行交易之金額為美金三萬元，如認為 被上訴人有補足保證金義務，被上訴人有可能必須提出總數逾美金三萬元而不可 預知數額，供上訴人進行交易，此顯違背兩造訂約時之本意。上訴人雖指與被上 訴人有補足保證金之協議，惟此為被上訴人所否認，上訴人又無法舉證以實其說 ，自難認兩造間有此協議。上訴人抗辯被上訴人未能補繳保證金而使「期貨交易 經紀契約」終止、解除消滅，被上訴人應自負其責，並不可採。另依系爭保證書 所載，合約限期自八十六年十二月十六日至八十七年三月十五日，並無期限屆滿 前，上訴人有權要求被上訴人結算分配利潤之約定，自不能認被上訴人不願意於 八十七年一月二十三日有利潤時與上訴人結算，而認其違約。再上訴人所指「代 理買賣期貨，期貨選擇權契約授權書」，上載「委任人乙○○茲授權受任人甲○ ○自簽約之日起，授予全權，由受任人代為處理委託貴公司從事期貨，期貨選擇 權契約交易，辦理交割，以及其他相關之行為，若有任何糾葛，均由本委任人負 全責，絕無異議。受任人承諾：因代理委任人處理上開特別委任事務，願對貴公 司負連帶保證之責，並放棄先訴抗辯權」「此致大華期貨經紀股份有限公司台照 」。係兩造向大華公司承諾一定之事項及責任，與兩造間之系爭保證書契約無關 。上訴人執該「授權書」抗辯被上訴人應自負全責，尚無所據。六、再被上訴人主張依系爭「保證書」契約請求上訴人給付，則該保證書之性質是否 為合夥或隱名合夥契約，對於被上訴人本於該保證書為請求不生影響，本不生「 訴外裁判」情事，上訴人所謂「（系爭保證書）非屬合夥或隱名合夥契約，被上 訴人以之為訴訟標的，法院不得為訴外裁判」云云，恐係未熟諳法律規定致生誤 解。應予敘明。
七、綜上所述，系爭保證書契約應屬成立、有效，被上訴人依據此契約之約定請求上 訴人攤負損失額之百分之三十即美金七千千百二十九點九五九元，及自催告後即 八十七年四月十三日起之法定遲延利息，乃屬正當，應予准許。原審判命上訴人 如數給付，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百 四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日 民事第一庭審判長法官 王仁貴 法官 許純芳 法官 吳東都右為正本係照原本作成
本件不得上訴
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日 法院書記官 郭錦賢
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