臺灣士林地方法院刑事判決 107年度審訴字第115號
公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
被 告 賴志達
指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度毒偵字第145 號、107 年度偵字第950 號），本院判決如
下：
主 文
賴志達販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重０點六三五八公克）、殘留甲基安非他命成分之吸食器壹組，均沒收銷燬之；所處有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年拾月，所處沒收、銷燬與追徵部分，併執行之。
事 實
一、賴志達有下列前科：
（一）因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為 臺灣新北地方法院，以下均稱臺灣新北地方法院）裁定送 觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，民國93年3 月31 日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺 灣新北地方檢察署，以下均稱臺灣新北地方檢察署）檢察 官以93年度毒偵字第1226號為不起訴處分確定；（二）因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡 字第1527號判決處有期徒刑6 月確定，送監執行至95年1 月14日縮刑期滿出監，執行完畢；
（三）因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡 字第8751號判決處有期徒刑5 月確定，送監執行至97年9 月2 日期滿出監，執行完畢；
（四）兩度因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院分別以 99年度簡字第8984號、第9702號判決依序各判處有期徒刑 5 月、6 月確定，再因違反藥事法案件，經臺灣新北地方 法院以99年度訴字第3452號判決判處有期徒刑7 月確定， 上開3 罪，嗣並經臺灣新北地方法院以100 年度聲字第27 71號裁定合併定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，另因 施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡 字第3430號判決判處有期徒刑5 月確定，上開執行刑、宣
告刑接送監接續執行結果，至101 年10月15日縮刑期滿出 監，執行完畢；
（五）因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度 簡字第6206號判決判處有期徒刑6 月確定，再因施用第二 級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102 年度簡字第7110 號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪，嗣並經臺灣新 北地方法院以103 年度聲字第360 號裁定合併定應執行刑 為有期徒刑8 月確定，送監執行至103 年8 月1 日縮刑期 滿出監，執行完畢。
二、賴志達又有下列販賣、施用第二級毒品犯行：（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於 106 年8 月12日下午4 時43分許，以其使用之0000000000 號行動電話（已滅失），與使用0000000000號行動電話之 廖宜秋聯繫，議定交易甲基安非他命後，進而於當日晚間 不詳時間，在廖宜秋位於新北市○○區○○○路0 段000 號18樓之住處內，將重約1 公克之甲基安非他命，以新臺 幣（下同）1500元之代價，販售給廖宜秋。（二）又另行起意，而意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意 ，於106 年10月5 日下午5 時44分許，先以其使用之0000 000000號行動電話（已滅失），與使用0000000000號行動 電話之廖宜秋約定交易甲基安非他命後，進而於當日晚間 7 時31分許，持上開0000000000號行動電話，與廖宜秋約 見在新北市○○區○○路0 段000 號前，將重約2 公克之 甲基安非他命，以4500元代價販售給廖宜秋。（三）又另行起意，基於施用甲基安非他命之犯意，於106 年12 月20日晚間6 時許，在其位於新北市○○區○○路000 巷 0 號5 樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火 燒烤，再吸食其所生煙氣之方式，施用甲基安非他命1 次 。
嗣於106 年12月21日上午7 時40分許，為警持搜索票至賴 志達上址西雲路住處搜索，當場扣得賴志達所有供施用所 用之甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重0.6358公克）、殘 留甲基安非他命成分之吸食器1 組，而查獲上情。三、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）後引廖宜秋於警詢中所製作之警詢筆錄，雖為被告以外之 人在審判外以言詞所為之陳述，屬於傳聞證據，惟被告與 辯護人均同意引用為證據，本院審酌該筆錄作成時之情況
，亦認為適當，故上開筆錄依刑事訴訟法第159 條之5 第 1 項規定，應有證據能力。
（二）至於後述之其餘證據依法原則上均有證據能力，被告與辯 護人亦未對其證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台 上字第1069號判決意旨，此部分證據具有證據能力之法律 依據，即不再贅。
二、訊據被告賴志達坦承上揭2 次販賣甲基安非他命給廖宜秋及 施用甲基安非他命1次之犯行不諱，且查：
（一）兩次販賣甲基安非他命給廖宜秋部分：
1.被告如何於106 年8 月12日、10月5 日之兩日下午，分別 以其使用之0000000000號或0000000000號行動電話，與使 用0000000000號行動電話之廖宜秋聯繫，進而將重約1 公 克、2 公克之甲基安非他命，依序各以1500元、4500元之 代價販售給廖宜秋等情，迭經被告於警詢、檢察官偵查及 本院審理時坦承屬實（偵查卷第8 頁、第11頁、第107 頁 ），核與廖宜秋於警詢、檢察官偵查中指述其兩次向被告 購毒之情節相符（偵查卷第52頁至第55頁、第56頁至第57 頁、第126 頁），此外，並有該兩次毒品交易之通訊監察 譯文各1 份在卷可考（偵查卷第52頁至第54頁、第55頁至 第56頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。 2.被告在警詢中自承：伊每次賣安非他命給廖宜秋的時候， 大約都會加個1 、2 百元後再賣給他等語，其後在檢察官 偵查中亦大致為相同供述（偵查卷第11頁、第105 頁）， 顯然其低價高賣，有藉此從中獲利之不法意圖，此證諸相 關通訊監察譯文中，被告兩次在與廖宜秋交易毒品前，均 係先與廖宜秋議定大致之交易金額與毒品數量，始行交易 ，堪信此係一般之商業交易行為，被告甚至直接向廖宜秋 表明：「我賺你1 、2 百元而已」等語（偵查卷第52頁） ，尤為明顯，是以，被告2 次販賣甲基安非他命給廖宜秋 ，主觀上均有營利意圖，並可認定。
3.綜上，被告販賣兩次甲基安非他命之犯行，均可認定。（二）施用甲基安非他命部分：
1.被告如何於106 年12月20日晚間，在其住處內施用一次甲 基安非他命之事實，業經其於警詢、檢察官偵查及本院審 理時坦承屬實（偵查卷第12頁、第104 頁），並有被告所 有之白色透明晶體2 包、吸食器1 組扣案可資佐證，而警 員將被告尿液連同上開扣案物品送驗結果，尿液部分確呈 安非他命、甲基安非他命陽性反應，結晶部分檢出甲基安 非他命成分，合計驗餘淨重0.6358公克，吸食器上亦殘留 有甲基安非他命成分等情，亦有台灣尖端先進生技醫藥股
份有限公司107 年1 月9 日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體 編號：122561號）暨所附鑑定人結文、臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1 份，及交通部民用航空局 航空醫務中心107 年1 月2 日航藥鑑字第0000000 號、第 0000000 號毒品鑑定書各1 份附卷可憑（毒偵卷第80頁至 第82頁、第76頁至第77頁），足認被告此部分自白亦與事 實相符，可以採信。
2.再者，被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可考，是其此次再度施用毒品 ，所為已非毒品危害防制條例所定「初犯」或「5 年內再 犯」等適用觀察勒戒、強制戒治等醫療處遇之例外，而應 適用刑罰處罰一節，並堪認定。
3.綜上，被告施用一次甲基安非他命之犯行，亦可認定。（三）綜上所述，本件事證明確，被告2 次販賣第二級毒品及1 次施用第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得隨意持有、施用甚或販賣，是 以，被告擅自施用，復2 次販售前開毒品，自均應按律處 罰。核被告所為，就兩次販售甲基安非他命給廖宜秋部分 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒 品罪；至其施用甲基安非他命部分，則係犯同條例第10條 第2 項之施用第二級毒品罪；被告為販賣、施用而持有甲 基安非他命之低度行為，分別為該次販賣或施用之高度行 為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯上開2 次販賣第二級毒品罪及1 次施用第二級毒 品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（三）被告前有如事實欄一所示之科刑及執行情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前案受有期徒刑 之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之3 罪，均為累犯，所犯前述3 罪，除法定刑為無期徒刑部分 ，依法不得加重之外，其餘刑度，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；再者，被告在偵審中均自白本案之3 罪 ，此如前述，故所犯前開3 罪，並應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定，分別減輕其刑；被告在本案中所犯之 3 罪，其刑均有同時加重與減輕之情形，依刑法第71條第 1 項規定，均先加後減之。
（四）辯護人雖為被告辯稱略以：被告在警詢中有供出其毒品上 手為「阿喬」、「民哥」、「葉家男」等人，請依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，再者，被告販賣
毒品僅係基於朋友情誼，獲利甚少，與一般毒販牟取暴利 之行為有別，就所犯兩次販賣毒品罪部分，請依刑法第59 條規定減輕其刑，此外，由相關搜索票記載、監聽譯文可 知，警員係偵辦被告販賣毒品，並非施用毒品，故被告在 警詢中主動供出其施用毒品之犯行，應符合自首規定，並 請就其所犯施用毒品罪部分，減輕其刑等語，雖非無見， 惟查：
1.毒品危害防制條例第17條第1 項固規定；「犯第四條至第 八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，被告在警詢中也 確實供出其毒品來源為「阿喬」、「民哥」與「葉家男」 等人，並指出渠等使用之行動電話門號分別為0000000000 號、0000000000號等語（偵查卷第7 頁、第11頁），惟本 院依此函詢臺北市政府警察局松山分局結果，據覆綽號（ 阿喬/ 民哥）所使用之0000000000行動電話門號應係為人 頭卡片，暫無相關資料可供追查；另名使用0000000000號 名為葉家男之毒品上游，其行蹤難以掌握，尚在追緝蒐證 當中等語，有該局107 年3 月30日北市警松分刑字第1073 1677800 號函可考（本院卷第57頁），此顯非供出具體之 毒品來源可比，警員亦未因此查出被告之毒品上手，即與 前引毒品危害防制條例第17條第1 項規定不合，自無從援 引該條規定減免被告之刑。
2.刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，所謂法定最 低度刑固指法定之最低本刑，惟如遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減刑後之最低度刑 ，故若被告別有法定之減輕事由時，應先適用該法定減輕 事由減輕其刑，如減刑後猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照），本件被告販賣行為雖僅兩次，對象同 為一人，每次實際獲利也不過1 、2 百元，尚非大盤毒販 可比，然其前述兩次販賣第二級毒品犯行，經分別適用前 述毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，其刑度相 較原本之法定刑，已減輕甚多，可以合理反映所犯該罪之 不法內涵，即無法重情輕，「即使宣告法定最低度刑，猶 嫌過重」可言，故無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要 ，辯護人此部分所辯，亦不可取。
3.刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者
，得減輕其刑」，所謂發覺，僅需有偵查犯罪權之機關或 人員，對某人犯罪發生嫌疑，即屬之，惟所謂對犯人之嫌 疑，仍須有確切根據，得為合理可疑者，始足當之，若單 純主觀上之懷疑，仍不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台 上字第641 號判例要旨參照），經查，依卷附搜索票記載 （偵查卷第13頁），本件被告受搜索之事由為「涉嫌毒品 危害防制條例之相關不法事證（安非他命及其他相關違禁 藥品、相關器具）」，而警員至被告住處搜索結果，也確 實扣得2 包甲基安非他命及1 組吸食器（偵查卷第17頁） ，顯然警員非但在前往被告住處搜索前，即已鎖定被告涉 嫌施用毒品，不僅販賣，且由查獲吸食器一事而言，亦應 認已有相當依據，可資懷疑被告施用毒品，是故，即便被 告稍後主動向警員供出其施用毒品（偵查卷第7 頁），依 上說明，仍與自首規定不符，而難適用前述刑法第62條前 段規定減輕其刑。
4.綜上，辯護人上開所辯，尚不可採。
（五）爰審酌施用毒品係自戕性犯罪，可罰性不高，然販賣毒品 則為毒害之源，其流毒他人，非僅危害受讓者之生命、身 體法益，且對吸毒、用藥的不良風氣，造成推波助瀾之效 果，直接腐蝕作為社會基礎之國民健康，使施用者為之傾 家蕩產，甚至淪落盜賊娼妓，毀身敗家者，所在多有，而 我國政府為防止毒品、藥物氾濫，亦制訂有毒品危害防制 條例等特別規定，不僅對販賣者施以重典，即對施用者也 有處罰，以資嚇阻，平日報章雜誌、電視媒體亦多方報導 ，呼籲國人不得施用、販賣毒品，然被告仍無視於政府上 揭禁令，再犯本件之施用、販賣毒品犯行，究其犯罪之動 機、目的，就販賣部分，當不外藉此從中牟利，應無可取 ，所販賣之數量分別為1 公克、2 公克，金額各為1500元 及4500元，被告犯後始終坦承全部犯行，態度尚稱良好， 另參酌其年齡智識、生活經驗與其他一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，再定其應執行刑，以示懲儆。四、沒收銷燬與沒收追徵部分：
（一）被告兩次販賣甲基安非他命之不法所得各為1500元、4500 元，已見前述，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項 規定，在其各次犯罪之處罰主文項下宣告沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（二）扣案之兩包甲基安非他命係第二級毒品，扣案之一組吸食 器經鑑定結果，其上殘留有甲基安非他命成分，無法析離 ，亦應一併視為毒品，亦如前述，因係供被告施用毒品所 用，故依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被
告該次犯罪之處罰主文項下，宣告沒收銷燬之。（三）被告經宣告多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併 執行之。
（四）被告與廖宜秋交易毒品使用之0000000000號、0000000000 號兩支行動電話均未扣案，依被告在警詢中所述，前者已 經丟棄，後者則已交給不明友人使用（偵查卷第7 頁、第 8 頁），均難以追查、確認其是否仍然存在，應認已經滅 失，故無須再行沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官張惠菁到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳彥宏
法 官 李育仁
法 官 蘇昌澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後 10 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱敏維
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
論罪法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。