臺灣基隆地方法院民事判決 107年度訴字第45號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 陳意婷
黃昱撰
被 告 林憫鴻即林俊華之繼承人
郭碧珠即林俊華之繼承人
劉祐祥
陳晋源
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於中華民國107年4
月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告劉祐祥應將被告林憫鴻及被告郭碧珠公同共有之新北市○○區○里段○○○地號及同段三七二地號土地（權利範圍均為四分之一）於民國八十一年七月八日由前臺北縣汐止地政事務所（已改制為新北市汐止地政事務所，下稱新北市汐止地政事務所）以汐地字第０一五五八二號設定共同擔保對林俊龍及林俊華之債權本金最高限額新臺幣壹佰肆拾萬元、存續期限自民國八十一年七月八日起至民國八十二年一月十五日止、清償日期依照各個契約約定之抵押權登記塗銷。
被告陳晋源應將被告林憫鴻及被告郭碧珠公同共有之新北市○○區○里段○○○地號及同段三七二地號土地（權利範圍均為四分之一）於民國八十二年五月一日由新北市汐止地政事務所以汐地字第００六七一三號設定共同擔保對林俊龍及林俊華之債權本金最高限額新臺幣陸拾萬元、存續期限自民國八十二年二月二十五日起至民國八十九年二月二十五日止、清償日期為民國八十三年二月二十五日之抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元，由被告劉祐祥負擔其中新臺幣壹萬肆仟伍佰陸拾元，餘由被告陳晋源負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件被告之法定代理人原為鍾隆毓，惟於本件起訴後，變更 為尚瑞強，且經尚瑞強以被告法定代理人之身分具狀聲明承 受訴訟，有民事準備書狀及所附原告公司變更登記表在卷可 憑，且經本院將繕本送達原告，核與民事訴訟法第170 條及 第175條第1項規定相符，自應准許。
㈡原告起訴時，原尚列連龍春為被告，並聲明確認其前經林俊 華以新北市○○區○里段000○000地號土地（權利範圍均為 4分之2）設定抵押權所擔保之新臺幣（下同）130 萬元債權
不存在及請求連龍春塗銷上開抵押權登記，惟因連龍春已於 本件起訴前之民國105年5月23日死亡，故原告上開以連龍春 為被告之訴，業經本院於107年2月12日裁定駁回在案，本判 決自毋庸再就被告連龍春被訴部分為審判。
㈢又原告上開訴請確認被告連龍春之抵押權所擔保之債權不存 在部分，尚涉及林俊華之繼承人即被告林憫鴻及郭碧珠，惟 嗣原告有特別代理權之訴訟代理人已於本院言詞辯論期日以 言詞撤回該部分對被告林憫鴻及郭碧珠之訴，且經被告林憫 鴻及郭碧珠同意其撤回，有本院言詞辯論筆錄在卷可憑。是 本院亦毋庸再就被告林憫鴻及郭碧珠被訴確認連龍春上開抵 押權所擔保債權不存在部分為審判。
㈣被告陳晋源經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條 第1 項前段之規定，准到場之原告訴訟代理人聲請，就被告 陳晋源部分，由原告一造辯論而為判決。
二、原告主張略以：
原告對債務人林俊華已取得鈞院核發之100 年度司促字第42 90號確定支付命令在案，債務人林俊華應清償原告10萬9,90 0元，及自95年5月10日起至清償日止按年息20％計算之利息 ，屢經催討皆未獲清償。嗣原告調查林俊華財產時，得知其 於81年7月8日以其名下之前臺北縣萬里鄉（已改制為新北市 萬里區，下稱新北市萬里區）萬里段371、372地號土地（權 利範圍均為4分之2）為被告劉祐祥設定擔保債權本金最高限 額140萬元、存續期間自81年7月8日起至82年1月15日止之抵 押權，又於82年5月1日以上開土地，為被告陳晋源設定擔保 債權本金最高限額60萬元、存續期間自82年2 月25日起至89 年2月25日止、清償日期為83年2月25日之抵押權。嗣林俊華 於98年10月22日死亡，由繼承人即被告林憫鴻及郭碧珠繼承 其遺產，惟因上開土地經設定抵押權，恐致原告強制執行無 實益，且原告主張上開抵押權擔保之債權不存在。因而提起 本件訴訟，並聲明：⒈確認被告林憫鴻及郭碧珠與被告劉祐 祥就新北市○○區○里段000○000地號土地（權利範圍均為 4分之2）於81年7月8日由林俊華設定最高限額抵押權所擔保 之140 萬元債權不存在。⒉被告劉祐祥應將前項最高限額抵 押權登記（81年7月8日由前臺北縣汐止地政事務所〈已改制 為新北市汐止地政事務所，下稱新北市汐止地政事務所〉以 汐地字第015582號設定共同擔保對林俊龍及林俊華之債權本 金最高限額140萬元、存續期限自81年7月8日起至82年1月15 日止、清償日期依各個契約約定）塗銷。⒊確認被告林憫鴻 及郭碧珠與被告陳晋源就新北市○○區○里段000○000地號
土地（權利範圍均為2分之1）於82年5月1日由林俊華設定最 高限額抵押權所擔保之60萬元債權不存在。⒋被告陳晋源應 將前項最高限額抵押權登記（82年5月1日由新北市汐止地政 事務所以汐地字第006713號設定共同擔保對林俊龍及林俊華 之債權本金最高限額60萬元、存續期限自82年2 月25日起至 89年2月25日止、清償日期為83年2月25日）塗銷。三、被告答辯略以：
㈠被告林憫鴻及郭碧珠：對原告主張無意見。
㈡被告劉祐祥：伊於89年間曾經就抵押權所擔保之債權強制執 行（臺灣士林地方法院87年度執字第1639號）過，所以抵押 權行使期間應該還沒屆滿。
㈢被告陳晋源：因為伊係第三順位抵押權，之前想說強制執行 也未必能獲分配，故未強制執行過。
四、確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之。此為民事訴訟法第247條第1項前段所明定 。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項 危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年 台上字第1031號民事判例可資參照）。本件原告主張其為被 告林憫鴻及郭碧珠之被繼承人林俊華之債權人，而林俊華於 於81年7月8日以其所有之新北市○○區○里段000○000地號 土地（權利範圍均為4分之2）為被告劉祐祥設定擔保債權本 金最高限額140萬元、存續期間自81年7月8日起至82年1月15 日止、清償日期依各個契約約定之抵押權，又於82年5月1日 以上開土地為被告陳晋源設定擔保債權本金最高限額60萬元 、存續期間自82年2月25日起至89年2月25日止、清償日期為 83年2 月25日之抵押權；原告因為就林俊華之遺產強制執行 取償而訴請確認上開抵押權所擔保之債權不存在及請求被告 劉祐祥及陳晋源塗銷上開抵押權。而上開抵押權擔保之債權 存否，涉及被告劉祐祥及陳晋源應否將上開抵押權登記塗銷 ，且關乎被告林憫鴻及郭碧珠所繼承林俊華對原告所負債務 ，原告得對上開土地強制執行取償之範圍；又據財政部北區 國稅局淡水稽徵所107年1月29日北區國稅淡水營字第107042 1501號函所附被繼承人林俊華遺產稅核定通知書，林俊華並 無其他遺產。則被告劉祐祥及陳晋源上開抵押權擔保之債權 存否，自有因法律關係不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之確認 利益，合先敘明。
五、本院之判斷：
㈠按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。民事訴訟法第277 條本文定有明文。而第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責 （最高法院48年台上字第29號民事判例可資參照）。又第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛 偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免第三人 無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第三人負 舉證責任（最高法院101 年度台上字第1453號民事判決可資 參照）。蓋無論法律關係之當事人或曾保存相關資料之機關 或機構，均無從預期第三人何時以其為當事人之債權人身分 而挑戰當事人間存在已久之法律關係，當事人更可能因時間 經過而死亡或年邁，即難期待其保留相關事證及記憶。從而 ，欲挑戰及變動已存在多時之法律狀態或秩序之人，若未能 就其主張舉證以實其說，甚至未能就主張法律關係無效之原 因事實盡其陳述義務，自應承擔無法陳述或舉證之不利益判 斷，此於第三人主張當事人間法律關係不存在之情況，亦同 。查本件原告主張林俊華於81年7月8日以新北市○○區○里 段000○000地號土地（權利範圍均為4分之2）為被告劉祐祥 設定之抵押權所擔保之140 萬元債權，及於82年5月1日以上 開土地為被告陳晋源設定之抵押權所擔保之60萬元債權不存 在，惟就該等擔保債權如何不存在之原因事實（例如，究竟 係因成立或生效要件不具備、業經清償而消滅或其他情況而 不存在），則隻字未提，且經本院於107年1月19日依民事訴 訟法第244 條第1項第2款之規定裁定命原告補正，惟原告迄 本件言詞辯論終結均未補正，即遑論有任何之舉證！乃原告 訴請確認被告劉祐祥及陳晋源上開抵押權所擔保之債權不存 在，即屬無據。
㈡又消滅時效，自請求權可行使時起算。以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條 本文、第128條本文及第880 條分別定有明文。而民法第880 條所定之5 年期間，係除斥期間，縱未經當事人主張或抗辯 ，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年 度台上字第646 號、91年度台上字第2312、1336號等民事裁 判要旨可資參照）。再按：對於妨害其所有權者，得請求除 去之。亦為民法第767條第1項中段所明定。查原告就其主張 ，固提出本院100 年度司促字第4290號支付命令及確定證明 書、新北市○○區○里段000○000地號土地之登記謄本、被 告林憫鴻、郭碧珠及被繼承人林俊華之戶籍謄本為證，且有 本院依職權調取之上開土地查詢資料及異動索引、財政部北
區國稅局淡水稽徵所107年1月29日北區國稅淡水營字第1070 421501號函所附被繼承人林俊華遺產稅核定通知書在卷可參 。惟據前述資料顯示，林俊華先後為被告劉祐祥及陳晋源設 定抵押權之標的即新北市○○區○里段000○000地號土地之 應有部分僅各4分之1（且參前述遺產稅核定通知書，林俊華 之遺產亦僅上開土地應有部分各4分之1），至於原告所稱上 開土地之應有部分4分之2或2分之1，係包括第三人林俊龍就 上開土地之應有部分各4分之1。從而，原告即使因被告林憫 鴻及郭碧珠繼承林俊華對其所負之債務及上開土地應有部分 各4分之1，而代位訴請被告劉祐祥及陳晋源塗銷抵押權，亦 僅得對林俊華就上開土地之應有部分各4分之1所設定之抵押 權為限，而不及於林俊龍以其上開土地應有部分各4分之1所 設定之抵押權甚明。
㈢被告劉祐祥固以前詞置辯。惟時效因聲請強制執行而中斷者 ，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。民法第 136條第2項定有明文。又准予拍賣抵押物裁定或本票准予強 制執行裁定，均屬非訟事件，抵押權人或本票執票人經由法 院向抵押人或本票債務人表示行使抵押權或本票債權之意思 ，僅屬民法第129 條第1項第1款之「請求」而發生中斷時效 之效果（最高法院93年度台上字第2329號民事裁判要旨可資 參照）；若於請求後6個月內不起訴者，依民法第130條規定 ，即視為不中斷。而經本院調閱臺灣士林地方法院87年度執 字第1639號強制執行案卷查知：被告劉祐祥上開抵押權所擔 保者，為其持有林俊華及林俊龍所共同簽發、發票日為81年 7月8日、到期日83年7月8日、票面金額100 萬元之本票債權 ，及自83年7月8日起至清償日止按週年利率6%計算之利息債 權；被告劉祐祥雖先後以前臺灣臺北地方法院士林分院83年 8 月26日確定之83年度拍字第1156號准予拍賣抵押物裁定及 臺灣士林地方法院86年5月8 日確定之86年度票字第816號本 票准予強制執行之裁定為執行名義，對林俊華及林俊龍共有 上開土地合計各4分之2之應有部分聲請強制執行及就另一債 權人連龍春聲請對相同執行標的物之強制執行事件聲明參與 分配，均經併入上開強制執行案件辦理，惟嗣被告劉祐祥及 連龍春卻於上開強制執行程序終結前共同具狀撤回強制執行 聲請，被告劉祐祥對此亦無爭執。又被告劉祐祥亦未就上開 本票債權提起訴訟或為與起訴有同一效力之行為。則揆之前 述，被告劉祐祥上開強制執行聲請及聲明參與分配暨取得准 予拍賣抵押物裁定與本票准予強制執行裁定，均無從發生中 斷其債權請求權時效之效果。
㈣末按票據上之權利，對本票發票人，自到期日起算，3 年間
不行使，因時效而消滅。且主權利因時效消滅者，其效力及 於從權利。票據法第22條第1項前段及民法第146條本文分別 有所明定。而已屆期之利息債權，依民法第146 條本文規定 ，亦為主權利因時效消滅之效力所及（最高法院99年度第 5 次民事庭會議決議三可資參照）。被告劉祐祥上開強制執行 聲請及聲明參與分配暨取得准予拍賣抵押物裁定與本票准予 強制執行裁定，既均無從發生中斷其債權請求權時效之效果 ，其復未再主張並舉證有何中斷其上開債權之請求權時效或 實行抵押權情事，則其經林俊華以前述土地各4分之1之應有 部分共同設定抵押權所擔保之林俊華及林俊龍共同簽發之發 票日為81年7月8日、到期日83年7月8日、票面金額100 萬元 之本票債權及其利息債權，請求權時效均已於86年7月8日完 成，林俊華以新北市○○區○里段000○000地號土地之應有 部分各4分之1於81年7月8日由新北市汐止地政事務所以汐地 字第015582號設定共同擔保對林俊龍及林俊華之債權本金最 高限額140萬元、存續期限自81年7月8日起至82年1月15日止 之抵押權，應已於91年7月8日消滅。至被告陳晋源經林俊華 以同上土地於82年5月1日由新北市汐止地政事務所以汐地字 第006713號設定共同擔保對林俊龍及林俊華之債權本金最高 限額60萬元、存續期限自82年2月25日起至89年2月25日止、 清償日期為83年2 月25日之抵押權，因被告陳晋源表示其未 曾行使抵押權，其亦未主張並舉證有何中斷時效事由或於前 述清償日期後尚有受上開抵押權擔保之債權，則依前揭規定 ，其債權之請求權至遲亦於98年2 月25日罹於時效，而其上 開抵押權至遲已於103年2月25日消滅。
六、綜上所述，原告起訴請求被告劉祐祥將被告林憫鴻及郭碧珠 公同共有之新北市○○區○里段000○000地號土地（權利範 圍均為4分之1）於81年7月8日由新北市汐止地政事務所以汐 地字第015582號設定共同擔保對林俊龍及林俊華之本金最高 限額140萬元債權、存續期限自81年7月8日起至82年1月15日 止、清償日期依照各個契約約定之抵押權登記塗銷，及請求 被告陳晋源將被告林憫鴻及郭碧珠公同共有之上開土地（權 利範圍均為4分之1）於82年5月1日由新北市汐止地政事務所 以汐地字第006713號設定共同擔保對林俊龍及林俊華之本金 最高限額60萬元債權、存續期限自82年2月25日起至89年2月 25日止、清償日期為83年2 月25日之抵押權登記塗銷，核屬 有據，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。七、本件判決之基礎已臻明確，其餘攻擊防禦方法及其他未經援 用或聲請而未予調查之證據，均與本判決前開判斷不生影響 ，爰無庸逐一論述，附此敘明。
八、按：法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當 事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形 ，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支 出之訴訟費用。民事訴訟法第87條第1 項及第79條分別定有 明文。又訴訟標的之價額，由法院核定。因債權之擔保涉訟 ，以所擔保之債權額為準；如供擔保之物其價額少於債權額 時，以該物之價額為準。民事訴訟法第77條之1第1項及第77 條之6 亦分別有所明定。而代位權係債權人代行債務人之權 利，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非 自己之權利（最高法院49年台上字第1274、175 號民事判例 可資參照）。申言之，債權人代位債務人對於第三債務人起 訴，代位權僅係債權人對於債務人之權利義務關係，非構成 訴訟標的之事項；是計算其訴訟標的價額，應就債務人與第 三債務人間之權利義務關係定之（最高法院93年度台抗字第 696 號民事裁定可資參照）。而債權人訴請確認債務人與相 對人間抵押權擔保之債權不存在及相對人應塗銷該抵押權設 定登記之事件，屬因債權之擔保涉訟，自應依上述規定，以 系爭抵押權擔保之債權額及供擔保物之價額之低者為準。本 件原告訴請確認被告劉祐祥上開抵押權所擔保之140 萬元債 權及被告陳晋源上開抵押權所擔保之60萬元債權不存在，則 所擔保之債權額計為200 萬元，惟原告所訴請塗銷之抵押權 ，其擔保物新北市○○區○里段000○000地號土地（權利範 圍均為4分之2）之公告現值，遠逾上開抵押權所擔保之債權 額，故本件訴訟標的價額（不包括前經本院判決駁回之被告 連龍春部分及原告撤回之確認連龍春之抵押權所擔保之債權 不存在部分）應核定為200 萬元，依民事訴訟法第77條之13 之規定，本件應繳納之第1審裁判費為2萬0800元，此外，即 無其他訴訟費用之支出，故本件訴訟費用額確定為 2萬0800 元；又本件為原告一部勝訴、一部敗訴，本院酌量情形，命 被告劉祐祥及陳晋源按主文第4項所示分擔本件訴訟費用。九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟第385 條第1項前段、第87條第1項、第79條，判決如 主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 14 日
民事庭 法 官 陳賢德
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 黃婉晴
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