臺灣南投地方法院民事判決 106年度訴字第314號
原 告 喻航
訴訟代理人 趙建興律師
複 代理人 石惠貞
被 告 戴寧褕即戴淑鳳
受 告知人 賴明穗
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年
4月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被告經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條各款所列事由，爰依原告聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：
㈠原告與受告知人賴明穗間損害賠償等事件，前經本院於民國 105 年12月15日以本院105年度訴字第310號民事判決命賴明 穗應給付原告新臺幣（下同）2,100,000元，及自105年11月 15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並已確定（ 下稱系爭確定判決）。原告持系爭確定判決暨確定證明書聲 請強制執行賴明穗所有坐落南投縣○○鄉○○段000 地號土 地，及坐落其上同段63建號，門牌號碼為南投縣○○鄉○○ 巷00000 號之房屋即如附表所示之土地及建物（下分別稱系 爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地），經本院以106 年度司 執字第8616號損害賠償等強制執行事件受理在案後（下稱系 爭執行事件），始知賴明穗已於80年12月4 日經南投縣○里 地○○○○○○○○里地○○○○○○○○○○000000號收 件，將系爭房地為訴外人南投縣魚池鄉農會設定擔保債權總 金額最高限額144,000 元之第一順位最高限額抵押權（下稱 系爭第一順位最高限額抵押權），另於82年4月2日經埔里地 政事務所以埔登字第004081號收件，將系爭房地為被告設定 擔保債權總金額最高限額840,000 元之第二順位最高限額抵 押權（下稱系爭第二順位最高限額抵押權），約定存續期間 自82年3 月30日至83年3 月29日。嗣系爭房地經鑑價後僅值 780,000 元，尚不足清償系爭第一、第二順位最高限額抵押 權，無拍賣實益，原告因而撤回執行。
㈡系爭第二順位最高限額抵押權之存續期間已於83年3 月29日
屆滿，其所擔保之債權於存續期間屆至時即已確定，自債權 請求權可得行使之日即83年3 月30日起算，請求權經15年已 罹於時效，被告雖於84年聲請拍賣抵押物，惟時效應視為不 中斷，被告之債權請求權因罹於時效而消滅。又被告並未於 債權請求權消滅時效完成後5 年內實行抵押權，是該債權亦 不再屬於系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之範圍。被告 之債權請求權已因罹於時效而消滅，亦無再發生之可能，依 抵押權之從屬性，則該債權之擔保即系爭第二順位最高限額 抵押權及其他從屬權利，亦應同時歸於消滅。
㈢系爭第二順位最高限額抵押權歸於消滅後，被告應負有塗銷 抵押權登記之義務，然賴明穗怠於行使權利，請求被告塗銷 系爭第二順位最高限額抵押權設定登記，致賴明穗就系爭房 地之所有權之行使造成妨害，原告為保全債權，即得以自己 之名義代位賴明穗行使權利，請求被告塗銷系爭第二順位最 高限額抵押權設定登記。爰依民法第307 條、第242 條、第 767條之規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。二、被告未於準備程序、言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀 作有利於自己之聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠原告主張其與賴明穗間損害賠償等事件，前經本院於105 年 12 月15 日以本院105 年度訴字第310 號民事判決命賴明穗 應給付原告2,100,000 元，及自105 年11月15日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息確定在案即系爭確定判決；原 告持系爭確定判決暨確定證明書聲請強制執行賴明穗所有之 系爭房地，經本院以106 年度司執字第8616號損害賠償等強 制執行事件即系爭執行事件受理在案，惟因系爭房地上設有 擔保債權總金額最高限額144,000 元之系爭第一順位最高限 額抵押權、擔保債權總金額最高限額840,000 元，約定存續 期間自82年3 月30日至83年3 月29日之系爭第二順位最高限 額抵押權，系爭房地經鑑價後僅值780,000 元，尚不足清償 系爭第一及第二順位最高限額抵押權，無拍賣實益，經原告 撤回執行等情，業據原告提出本院105 年度訴字第310 號民 事判決暨確定證明書、強制執行聲請狀、本院民事執行處10 6 年4 月27日、同年6 月15日、同年7 月6 日投院美106 司 執孝字第8616號執行命令（以上均影本）、系爭房地登記第 一類謄本在卷可稽（見本院卷第11頁至第19頁、第27頁至第 38頁、第97頁至第103 頁），並經本院調取本院105 年度訴 字第310 號、系爭執行事件卷宗核閱無訛，則原告上開主張 ，應堪信為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者
，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；清償期， 除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情 形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清 償，民法第125 條、第128 條前段、第315 條分別定有明文 。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因下列事由之一而 確定：一、約定之原債權確定期日屆至者；以抵押權擔保之 債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完 成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第88 1 條之12第1 項第1 款、第880 條分別亦有明文。所謂約定 之原債權確定期日屆至，係指最高限額抵押權之當事人雙方 約定原債權之確定期日者，於此時點屆至時，最高限額抵押 權所擔保之原債權即基於當事人之意思而歸於確定（民法第 881 條之12立法理由二之㈠參照）。又若所約定之存續期間 已屆滿，且事實上已確定無由一定範圍之法律關係（即基礎 關係）所生之應擔保債權存在，依上說明，基於抵押權之從 屬性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅， 自當更應許抵押人得請求抵押權人塗銷抵押權設定登記為是 。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其 抵押物取償，固為民法第145 條第1 項所明定，惟抵押權人 於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利 狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序 ，故有民法第880 條規定如上，該條所稱實行抵押權，於依 民法第873 條第1 項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押 權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行 拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲 明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵 押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許 可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與 法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高 法院87年度台上字第969 號判決意旨參照）。準此，債權人 經法院裁定准許拍賣抵押物，尚非民法第129 條所列中斷時 效之事由。
㈢經查：
⒈依系爭房地之登記第一類謄本所示，系爭第二順位最高限額 抵押權之存續期間為82年3 月30日至83年3 月29日，清償日 期為83年3 月29日（見本院卷第22頁、第24頁），故系爭第 二順位最高限額抵押權之債權人即被告得對債務人即賴明穗 請求清償83年3 月29日前基於系爭第二順位最高限額抵押權 所擔保之債權，揆諸上開規定，以債權請求權15年時效期間 計算，系爭第二順位最高限額抵押權原所擔保之債權自98年
3 月30日起即已因罹於時效而消滅，被告於消滅時效完成後 ，5 年間（即98年3 月30日至103 年3 月30日）並未實行系 爭第二順位最高限額抵押權。是以原告主張系爭第二順位最 高限額抵押權已因所擔保之債權請求權時效完成及5 年除斥 期間之經過而消滅，即屬有據。至被告固於84年8 月15日向 本院聲請拍賣抵押物裁定，並經本院於84年8 月17日核發本 院84年度拍字第363 號裁定在案，惟被告嗣後均未聲請對系 爭房地為強制執行，揆諸前揭規定及說明，被告聲請拍賣抵 押物裁定自不生中斷時效之效果。
⒉按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242 條定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第 243 條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利 之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假 扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴 訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號 判例參照）。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去 之，民法第767 條第1 項中段定有明文。系爭第二順位最高 限額抵押權所擔保之債權請求權已罹於請求權時效，系爭第 二順位最高限額抵押權業因5 年除斥期間經過而消滅等情， 業經本院認定如前。又賴明穗積欠原告之債務迄今尚未清償 完畢，賴明穗亦無其他財產足以償還對原告之債務，顯然怠 於對被告行使權利，且依一般社會交易觀念，不動產存有抵 押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權 之完整性，如抵押債權並不存在或抵押權已歸於消滅，而抵 押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害，故原告為保全債權 ，自得代位賴明穗為本件請求。是原告代位賴明穗請求被告 塗銷系爭第二順位最高限額抵押權設定登記，洵屬有據。四、綜上所述，系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之債權請求 權已罹於時效，且被告未依民法第880 條規定，於上開債權 之消滅時效完成後，5 年內實行系爭第二順位最高限額抵押 權，故系爭第二順位最高限額抵押權業已消滅，又賴明穗積 欠原告前揭債務後，怠於對被告行使渠權利，為保全債權之 必要，原告自得代位賴明穗為本件請求。從而，原告依民法 第242 條、第767 條第1 項中段之規定，請求被告將如附表 所示之系爭第二順位最高限額抵押權予以塗銷，為有理由， 應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
民事第三庭審判長法 官 徐奇川
法 官 鄭順福
法 官 楊亞臻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
書記官 劉 綺
附表：
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│編號│擔保物 │收件字號│登記日期│權利人│擔保債權金額│存續期間 │清償日期 │設定權利│
│ │ │ │ │即被告│ （新臺幣） │ │ │範圍 │
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│1 │南投縣魚池鄉│埔登字第│82年4 月│戴寧褕│最高限額 │82年3 月30日至│83年3 月29日│全部 │
│ │新興段719 地│004081號│2日 │ │840,000元 │83年3 月29 日 │ │ │
│ │號土地 │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │南投縣魚池鄉│埔登字第│82年4 月│戴寧褕│最高限額 │82年3 月30日至│83年3 月29日│全部 │
│ │新興段63建號│004081號│2日 │ │840,000元 │83年3 月29 日 │ │ │
│ │建物即門牌號│ │ │ │ │ │ │ │
│ │碼南投縣魚池│ │ │ │ │ │ │ │
│ │鄉有水巷37之│ │ │ │ │ │ │ │
│ │42 號 │ │ │ │ │ │ │ │
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