臺灣南投地方法院刑事判決 106年度訴字第21號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 陳見智
選任辯護人 林忠宏律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第5239號、106年度偵字第453號），本院判決如下：
主 文
陳見智犯如附表一、二「論罪科刑」欄所示之罪，各處如附表一、二「論罪科刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、陳見智明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規 定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓；又明知甲基安非他 命亦屬中央衛生主管機關行政院衛生福利部明令公告禁止製 造調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法所 規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟仍分別為下列行為：（一）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間 、地點，轉讓禁藥甲基安非他命與陳進城（轉讓禁藥甲基 安非他命之時間、地點、聯絡方式及數量等情均詳如附表 一所示）。
（二）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表二所示之時間 、地點，轉讓第一級毒品海洛因與游宗弘（轉讓第一級毒 品海洛因之時間、地點、聯絡方式及數量等情均詳如附表 二所示）。
二、嗣經警對陳見智所持有之門號0000000000號行動電話門號依 法實施通訊監察，並於民國105年12月19日在陳見智位在南 投縣○○鄉○○村○○巷00號之居所執行搜索，當場扣得第 一級毒品海洛因1包(毛重0.28公克)、注射針筒3支、安非他 命玻璃球吸食器3支、塑膠吸管勺子3支、夾鏈袋13只、上開 門號之行動電話1支(HTC牌、含SIM卡)，始循線查悉上情。三、案經南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局南投 分局偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力之認定：
（一）證人陳進城、蔡家宏及游宗弘等人於警詢時所為之陳述， 就被告而言，均因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 且經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例 外情形，依上開規定，上開證人等於警詢時之陳述，均應 無證據能力。
（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等 傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「 不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項 規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定 認定有證據能力。除上開之被告以外之人之警詢陳述外， 本案下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院 準備程序迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷一 第44頁、卷二第179頁至第204頁），而本院認其作成之情 形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當 ，應認於本案有證據能力。本案以下引用之非供述證據， 均依法定程序製作、取得，與本案具有關聯性，業經本院 依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執 該等證據之證據能力，亦查無依法應排除其證據能力之情 形，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）被告固坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，且曾 與證人陳進城、游宗弘等人聯繫，惟否認犯行，並辯稱： 陳進城的部分，是他亂講的，事實上是我們見面去拿藥而 已。游宗弘的部分，都是我腳痛他拿藥給我吃，他顛倒講 ，說我請他的部分，我就在跟別人拿藥，不可能請他等語 。
（二）查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表 二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制 藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可 溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量 及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非
他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考 手冊（一）」第282、292至293頁），可見安非他命與甲 基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人分 別於警詢、偵訊中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他 命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒 品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常 ，鮮有為「安非他命」者，本案被告及證人陳進城等人於 警詢、偵訊中及本院審理中所述之「安非他命」，乃「甲 基安非他命」之誤稱，合先敘明。
（三）就如犯罪事實一（一）即如附表一被告轉讓禁藥甲基安非 他命與陳進城部分：
1、被告所持有之門號0000000000號行動電話號碼，與證人陳 進城所持有之門號0000000000號行動電話，確有於105年1 0月26日14時12分及14時21分41秒有聯絡，該通電話為被 告本人與證人陳進城所為之通聯，而被告與證人陳進城即 於通話後約3分鐘至南投縣埔里鎮埔里車站前會面，當場 由被告交付1包禁藥甲基安非他命與證人陳進城，此經證 人陳進城於偵訊及本院審理時所證述在卷（見偵卷第88頁 、本院卷卷二第116頁、第126頁至第127頁）。且有證人 陳進城之犯罪嫌疑人指認紀錄表、電信查詢單、通聯調閱 查詢單（見警卷第56頁至第59頁、第61頁）。並有門號00 00000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文（見警卷 第5頁、偵卷第66頁），以及扣案之插用門號0000000000 號HTC廠牌行動電話1支(含SIM卡1張)可資佐證。參以證人 陳進城確實有多次施用第二級毒品，經觀察勒戒、強制戒 治並起訴判刑之前案紀錄，而於105年亦因施用第二級毒 品經本院以106年度審訴字第60號判決判處有期徒刑5月確 定，此有證人陳進城之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可憑，證人陳進城於偵訊時亦坦承有施用第二級毒品安非 他命（應為甲基安非他命）（見臺灣南投地方法院105年 度偵字第5239號卷第87頁）。亦足見證人陳進城於105年 10月26日與被告聯絡前，確曾施用甲基安非他命，亦有甲 基安非他命之需求。
2、再被告於警詢、偵訊確實坦承上開行動電話之通聯確為被 告與證人陳進城之通話，並於檢察官偵訊時陳稱：「（有 無在105年10月26日14時24分販賣安非他命給陳進城）沒 有，當時他問我有沒有毒品，我說有，就給他施用，但我 沒有收錢」（見警卷第16頁、上開第5239號偵卷第53頁） 。參以上開所述，足認證人陳進城於106年10月26日因有 施用甲基安非他命之需要，而打電話給被告，並於上開時
地與被告碰面，由被告交付甲基安非他命1包與證人陳進 城。
3、被告辯稱：當時是我在車站，證人陳進城打電話說他人在 難過，我說他難過要看醫生，他說要跟我合資買海洛因， 然後打電話給游宗弘，我們下去游宗弘家旁邊的7-11超商 等游宗弘拿來給我們兩人後，後來我們去中正路那裡注射 完以後，我們就分開了，當時情形就是這樣等語，然被告 所述之上開情形，均為證人游宗弘、陳進城於本院審理時 所否認（見本院卷卷二第129頁至第130頁），況被告先於 警詢陳述：與證人陳進城之通話內容，是證人陳進城要找 被告去購買毒品，但最後因為找不到毒品來源可以購買， 所以就沒有交易等語（見警卷第16頁）；於本院訊問時先 稱：那天被告去竹山藥局拿舌下錠，下車被告跟證人陳進 城約在那裏而已等語（見本院卷卷一第17頁反面），而辯 護人於所提之答辯（一）暨聲請調查證據（一）狀亦記載 係陳進城向被告索求毒品未果，始誣陷被告等語（見本院 卷卷一第51頁），被告所辯與證人陳進城通話之原因及碰 面後之情形，於偵審中所述均不相同，且為證人陳進城、 游宗弘否認，足認被告上開所辯均不可採信。
4、綜上所述，被告轉讓禁藥甲基安非他命與證人陳進城之犯 行，可以認定。
（四）雖公訴人認犯罪事實欄一(一)即如附表一部分，被告係以 1000元之代價販賣甲基安非他命1包予證人陳進城，惟查 ：
1、施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不 及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法 律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典 而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑 ，是認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無 罪推定及嚴格證明之基本原則。又按關於毒品施用者其所 稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品 購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以 擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品 者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且 足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而 得確信其為真實，始足當之（最高法院96年台上字第1029 號判例可資參照）。
2、證人陳進城先於警詢時證述：我是於105年10月26日開始
向綽號「阿昌」（即被告）男子購買毒品，我都是向「阿 昌」男子購買安非他命毒品，只有購買1次而已，交易地 點都是在埔里車站，我是以新臺幣1000元價格向「阿昌」 購買1小包安非他命毒品，重量我不知道。綽號「阿昌」 直接將安非他命交給我，我再將1000元「當面」交給綽號 「阿昌」等語（見警卷第52頁至第53頁）；復於檢察官偵 訊時證稱：跟陳見智買安非他命1000元，我當場把錢給他 ，他當場把安非他命給我，應該是「合資」，我把錢給他 ，他當場把毒品給我，陳見智說要合著買，不過他是當場 把毒品給我等語（見上開第5239號偵卷第88頁）；而於本 院審理時一開始時證述：105年10月26日當天沒有向被告 購毒，而是借錢給被告（見本院卷卷二第117頁至第118頁 ）；續證稱：是被告交毒品給我，我交錢給被告，被告說 要去台中，但錢不夠，所以用合資下去買，我身上有錢， 被告身上也有錢，當時被告打電話給我說他身上沒有錢， 後來被告說他身上還有600元，我才知道，被告出600元， 我出400元，東西是1000元，後來被告才跟我講說跟人家 拿的毒品是1000元，我交給被告400元，被告叫我改天還 給他，當作是向被告借的，被告沒有當場給我毒品，是去 跟別人調，我1個人在那裡等約5分鐘後，被告回來拿安非 他命給我，然後就離開了（見本院卷卷二第121頁至第127 頁）。是依上證人陳進城所為之證述，證人陳進城於警詢 稱係1000元向被告購買甲基安非命；於偵訊時又稱係合資 ，但卻未說合資金額；於本院審理時先證稱：當天僅是借 錢給被告；又稱：2人合資，被告出600元，證人陳進城出 400元；又稱被告是代墊600元，改日要還給被告。是就購 買甲基安非他命之價款1000元究係由證人陳進城本身支付 ，或由被告及證人陳進城各自出資，或證人陳進城先向被 告借款600元，嗣後再還被告，證人陳進城前後所述有嚴 重之歧異。另證人陳進城於警詢證稱：被告直接將安非他 命交給我，我再將1000元交給被告等語（見警卷第53頁） ，於偵訊證述：我當場把錢交給被告，被告當場把安非他 命給我等語（見偵卷第88頁），而本院審理時則證述：被 告沒有直接將安非他命交給我，被告又去向別人調，我1 人在那裡等約5分鐘後，被告才回來將安非他命交給我等 語，是證人陳進城於本件所述以1000元向被告購買甲基安 非他命之交易過程於偵、審中差異性甚大，真實性尚非無 疑。證人陳進城於偵查中所證當日有交付1000元給被告購 買甲基安非他命，尚無法使一般人對於其此部分證述無合 理之懷疑存在，而得確信其為真實。
3、檢察官雖又舉出被告所持用門號為0000000000號行動電話 與證人陳進城所持用之門號0000000000號行動電話之通聯 及通訊監察譯文為佐證，惟揆諸上揭判例意旨，毒品購買 者之供述須無瑕疵，才有補強證據以佐證、擔保其供述真 實性之問題，是以，若毒品購買者之供述已有瑕庛，自無 以補強證據佐證該有瑕疵供述可言，故證人陳進城就當日 關於該1000元係是如何支出及交易甲基安非他命過程之證 述，前後所述不一，不足採信（證人陳進城此部分所述， 僅足以證明被告有交付甲基安非他命與證人陳進城），自 無從以此通訊監察譯文補強證人陳進城有向被告購買甲基 安非他命瑕庛之證詞，來逕認被告有販賣甲基安非他命與 證人陳進城之事實。
（五）就如犯罪事實一（二）即如附表二轉讓第一級毒品海洛因 與游宗弘部分：
1、證人游宗弘於偵訊時證述：「（你為何在第一次警詢時說 是用1000元跟陳見智買海洛因?）因為有一次一、二週前 我開車載陳見智到南投開庭，他說沒有錢，我說沒關係， 陳見智說可以用海洛因給我」、「（提示通訊監察譯文， 你說的是105年12月7日9時5分通訊監察譯文那次對話所講 的事?）是，不過講完電話後沒有馬上把海洛因給我，而 是到上星期才把海洛因給我」、「（你在載陳見智時，有 無先跟他要車資?）沒有，他一上車就跟我說他沒有錢， 我打算免費載他，是在回程時陳見智說可以給我海洛因」 等語（見上開偵字第5239號卷第155頁至第156頁）。於本 院審理時則證述：伊有幫忙載被告，被告有在埔里基督教 醫院門口請我施用海洛因（見本院卷卷二第52頁至第53頁 、第56頁至第60頁）。是證人游宗弘於偵訊及本院審理均 證述被告在埔里基督教醫院確有交付海洛因與證人游宗弘 。
2、參以證人游宗弘確實有多次施用第一級毒品，經觀察勒戒 並起訴判刑之前案紀錄，而於105年亦因施用第一級毒品 經本院以106年度審訴字第15號判決判處有期徒刑11月， 此有證人游宗弘之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑 ，證人游宗弘於偵訊及本院審理均坦承有施用第一級毒品 海洛因（見上開偵字第5239卷第155頁、本院卷卷二第50 頁）。可見證人游宗弘確曾施用海洛因而有海洛因之需求 。
3、被告所持有之門號0000000000號行動電話號碼，與證人游 宗弘所持有之門號0000000000號行動電話，確有於105年 12月7日9時5分21秒有聯絡，而該通電話為被告本人與證
人游宗弘所為之通聯，此為證人游宗弘於偵訊及本院審理 時所證述在卷（見上開偵字第5239號卷第155頁、本院卷 卷二第52頁），並為被告所坦承（見警卷第15頁）。而證 人游宗弘於105年12月19日檢察官偵訊時（經檢察官提示 該通訊監察譯文）證稱：講完電話被告沒有馬上把海洛因 給我，而是到上星期才把海洛因給我等語，於本院審理時 亦證述：於105年12月7日上午9時通完電話之後，被告有 請我海洛因（見本院卷卷二第52頁），再被告於本院訊問 時亦稱：這2包海洛因是我跟游宗弘共同施用，那天他載 他母親去埔里基督教醫院等語（見本院卷卷一第18頁）。 參以上開所述，足認被告確有於105年12月12日左右轉讓 重量不詳之海洛因與證人游宗弘。
4、被告辯稱：是證人游宗弘拿海洛因給我，並不是我拿海洛 因給他等語，經查，證人游宗弘於偵訊及本院審理時均證 述有載被告到南投開庭（見上開偵字第5239號卷第155頁 、本院卷卷二第58頁），被告於偵訊及本院審理中亦陳稱 ：證人游宗弘有載被告出庭（見上開偵字第5239號卷第54 頁、本院卷卷二第60頁），足認證人游宗弘所稱曾因免費 載被告出庭，嗣被告以免費請證人游宗弘海洛因一情，應 較為可採信，被告所辯之詞為不可採。
5、綜上所述，被告轉讓第一級毒品海洛因與證人游宗弘之犯 行，可以認定。
（六）雖公訴人認犯罪事實欄一(二)即如附表二部分，被告係以 證人游宗弘曾載被告之車資之代價販賣第一級毒品海洛因 與證人游宗弘，惟查：
1、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於 營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出 售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣 行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償 讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最 高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。次按毒品 危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主 觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則 綜合研判認定（最高法院95年度台上字第301號判決意旨 參照）。準此，交易毒品雙方，賣方須於出賣毒品有收取
代價，而買方須有以代價向賣方買入該毒品之意，若雙方 均無買賣毒品之合致，而係基於情誼或其他情事而交付毒 品之行為，依罪疑惟輕之原則，應僅論以轉讓毒品，不能 論以販賣毒品之重罪。
2、證人游宗弘於檢察官偵訊時即證稱：載陳見智時沒有事先 跟陳見智要車資，我打算免費載他，是在回程時陳見智說 可以給我海洛因（見上開偵字第5239號卷第156頁），而 於本院審理時證述：是被告請我海洛因，沒有向他購買、 因為被告麻煩我載他，才請我（見本院卷卷二第52頁、第 60頁），是由證人游宗弘於偵訊及本院審理時所為之證述 均無向被告購買海洛因之意，證人游宗弘一開始載被告即 未有向被告收費之意，該次載被告即為免費，而一般朋友 之間之互載行為，亦少有要車費之情事，嗣被告雖以此為 由交付海洛因與證人游宗弘，亦無法認定有販賣海洛因毒 品之意，且被告交付海洛因之時間並非在證人游宗弘載被 告之同日，而是在多日之後，顯與一般毒品買賣雙方各自 前往約定交易地點、金額及毒品種類而後當場交易，或約 定日後給付毒品或金錢之模式迥然有異，足徵被告與證人 游宗弘因熟識，被告基於證人游宗弘免費載伊之情誼，而 將其持有之海洛因轉讓予證人游宗弘，應較為可採。自不 能僅憑證人游宗弘上揭證述，逕認被告有為販賣海洛因之 犯行，而以之遽為被告不利之認定。
3、本院經探求證人游宗弘證述真意，並比對其與被告之供述 ，難認被告有意圖營利販賣毒品與證人游宗弘之主觀犯意 存在，本案依卷內既存全部事證，尚未能查知被告有販賣 之意圖，亦無賺取價差或量差之主觀意圖或客觀事實，公 訴人復未能舉出其他積極證據證明被告係基於營利之意圖 ，將海洛因販售予證人游宗弘，以從中收取對價牟取利益 。從而，綜核公訴人所舉之全部卷證資料，依「罪證有疑 ，利歸被告」之法理，自僅足認定被告行為內容，非基於 營利之意圖，而將其所持有之海洛因轉讓予證人游宗弘。（七）綜上所述，本案事證明確，被告如附表一轉讓禁藥甲基安 非他命與證人陳進城、如附表二轉讓第一級毒品海洛因與 證人游宗弘之犯行均可以認定，均應予依法論科。三、論罪科刑之理由
（一）按甲基安非他命為第二級毒品並經行政院衛生署公告列為 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品， 屬藥事法所定之禁藥，非經許可，不得轉讓。而藥事法第 83條第1項規定轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5000萬元以下罰金，而毒品危害防制條例第
8 條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑則為6月以上，5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，兩者相較 ，以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥之法定刑為重，又毒 品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥 ，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者 ，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級 毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（行政院 於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」 ，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以 上者，應加重其刑至1/2，嗣因毒品危害防制條例第11條 條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨 更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款 仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至1/ 2），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑 較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法 第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係， 應優先適用藥事法處罰。查本案被告轉讓甲基安非他命與 證人陳進城之甲基安非他命數量無法證明有達10公克以上 ，無法成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪， 且證人陳進城為成年人，有其年籍資料在卷可參，是亦無 毒品危害防制條例第9條加重其刑規定之適用。是核被告 如犯罪事實一（一）即如附表一所示之所為，係犯藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告就此部分所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪 ，然依前開說明，尚無證據證明被告有販賣甲基安非他命 之行為，但就此部分而言，起訴事實與本院認定之基本社 會事實相同，且係有利於被告之認定，並已當庭諭知法條 而無礙被告之防禦，本院自得變更起訴法條予以審理。（二）核被告就犯罪事實一（二）即如附表二之所為，係犯毒品 危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。起訴意旨認 被告就此部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪嫌，惟本案尚乏證據足認被告係以營利目的販 售第一級毒品，已如前述，起訴意旨容有誤認，惟其基本 社會事實同一，本院自應予以審理，且經本院當庭告知被 告此部分所涉罪名而無礙於其防禦權之行使，爰依法變更 起訴法條。
（三）被告為轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其轉 讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。（四）被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，爰予以分論
併罰。
（五）被告於100年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級 毒品案件，經本院以101年度訴字第155號判決判處有期徒 刑8月確定。其於102年1月28日入監執行上開案件，至同 年9月27日因徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，其5年以內故意再犯有期徒刑以上 之罪」，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加 重其刑。
（六）再本件並無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯 之情形，此有南投縣政府警察局南投分局106年3月28日投 投警偵字第1060006353號函在卷可憑，本件自無毒品危害 防制條例第17條第1項之適用。
（七）爰審酌被告明知毒品海洛因、禁藥甲基安非他命不僅殘害 施用者自身健康，常見因施用毒品、禁藥而散盡家財、連 累家人，或為毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計， 竟轉讓禁藥甲基安非他命及第一級毒品與他人，其轉讓之 行為，已助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣， 對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪手段、轉讓禁藥及 第一級毒品均為1人、1次，於審理中始終否認犯行，未有 悔意，兼衡被告為國中畢業之智識程度、家庭及經濟狀況 為貧困、執行前職業為工（見警卷被告調查筆錄受詢問人 欄內之記載）等一切情狀，分別量處如附表一、二「論罪 科刑」欄所示之刑及沒收，並定其應執行之刑。（八）扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），係供被告犯附表一所示轉讓禁藥所用之聯絡工具等 情，有通訊監察譯文附卷可佐，如宣告沒收或追徵，並無 刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之 重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，依 刑法第38條第2項前段，於其上開所犯罪刑項下宣告沒收 之。
（九）另經警於105年12月19日在被告位於南投縣○○鄉○○村 ○○巷00號之居所執行搜索，當場扣得海洛因1包、注射 針筒3支、安非他命玻璃球吸食器3支、塑膠吸管勺子3支 、夾鏈袋13只，並無其他積極證據證明與本案犯行有何直 接關連性，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級、第二 級毒品，依法不得販賣、幫助施用，竟基於販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命、幫助施用海洛因等犯意
，以行動電話門號0000000000號作為聯絡交易毒品之工具， 在附表三（即起訴書附表二編號1、2）所列之時間、地點， 販賣海洛因與蔡家宏；於如附表四（即起訴書附表三編號1 ）所示時間、地點幫助游宗弘施用海洛因等情。因認被告如 附表三編號1、2部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪嫌、第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未 遂罪嫌；如附表四部分涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防 制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第 2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「 罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告 之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字 第128號判例要旨參照）。
三、毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行 ，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、 晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交 易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見 面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名 稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無 違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依 其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4條第1 項至第4項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪 ，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣 第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。因此，在以毒販間通話 之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證 據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其 所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對
話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒 品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供 為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案 件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚 人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時 啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外 ，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易 該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104年度台上字第 3109號判決意旨參照）。易言之，以毒販間通話之通訊監察 譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據， 除其等之對話內容，依社會通念已足以辨明所交易之標的物 係毒品及其品項、數量、價金等項外，對於語意隱晦不明之 對話及用語，須能證明係買賣雙方事前有約定或默契，用以 替代毒品交易之重要訊息，該等對話內容方得作為指證者所 述之犯罪事實之補強證據。
四、另按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判 之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與合併 理由「記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書， 應於理由內分別情形記載左列事項：一認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪 事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上 開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須 記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及 其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該 法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。在 無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為 被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，被告並無檢察官所起 訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「 應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及 理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證， 其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論 理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信 用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不 以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無 罪，爰不論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。五、公訴意旨認為被告另於前述時、地涉有販賣第一級毒品與蔡 家宏犯行（即附表三編號1、2），無非係以證人蔡宗宏於警 詢、偵查之證述、本院通訊監察書、通訊監察譯文及指認犯 罪嫌疑人紀錄表等為其主要論據。被告則否認有此部分之販 賣第一級毒品犯行，辯稱：蔡家宏是我聯絡警察去抓他的，
是配合員警辦案，第1次我人在國姓，他在埔里，我在國姓 要回去經過隆生派出所，彭所長跟我說村莊有什麼問題可以 打電話給他，他會處理，我跟他約晚上11點，這段時間我回 來，我就打電話給蔡家宏說我抓魚回來，他可以過來，我在 殺魚的時候他過來，他停好機車過來我這邊，我問他跟誰一 起來，我就看到警察衝過來把他壓制住就帶走了等語。經查 ：
（一）被告於105年10月29日之14時13分18秒（電話聯絡）、17 時18分39秒、17時26分05秒、20時47分53秒、20時49分04 秒（以上4通為簡訊）有以其持用之門號0000000000號行 動電話與證人蔡家宏所持用之門號0000000000號行動電話 聯繫，此經被告、證人蔡家宏確認無誤（見本院卷卷一第 44頁、卷二第28頁），並有該通訊監察譯文在卷可憑，而 證人蔡家宏於警詢中證述：第1通電話是與綽號「阿昌」 通話，談話內容是我要向他購買一級毒品海洛因，該次有 交易成功，交易間約當天晚間22時許，交易地點是在南投 縣魚池鄉東光村水尾巷阿昌住家，我是以新台幣1000元價 格向「阿昌」購買1小包海洛因毒品，重量我不知道。毒 品是我先將錢交給「阿昌」，「阿昌」再將毒品海洛因交 給我，通話中我要「阿昌」購買「臭豆腐」就是代表一級