臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決 107年度南簡字第207號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周侑增
被 告 吳瑞益
被 告 吳長安
上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本庭於民國107 年
5 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告吳長安應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
一、被告吳瑞益未於言詞辯論期日到場；被告吳長安未於最後言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形， 應依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台 上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張被告吳瑞益與 吳長安間以如附表所示之土地（下稱系爭土地）所設定如附 表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在， 為被告吳長安所否認，則原告得否就系爭土地清償被告吳瑞 益積欠其之債務此法律上之地位即處於不明確之狀態，且能 以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認 判決之法律上利益，合先敘明。
三、原告主張：被告吳瑞益積欠原告債務，屢經原告向被告吳瑞 益催討，均未獲清償，嗣原告對被告吳瑞益取得執行名義後 聲請強制執行無效果，經本院核發102 年度司執字第00000 號債權憑證。原告後向本院聲請以105 年度司執字第00000 號對被告吳瑞益就其所有之系爭土地強制執行，惟因系爭土 地業經被告吳瑞益設定系爭抵押權與被告吳長安，致上開強 制執行事件因執行無實益終結，原告未能受償。惟系爭抵押 權設定迄今已逾20年，未見抵押權人積極追償，可見其所擔 保之債權並不存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基 於抵押權之從屬性，其抵押權設定應不生效力；縱認系爭抵 押權所擔保之債權存在，惟上開抵押權所擔保之債權清償日 期為86年1 月10日，系爭抵押權所擔保之債權其請求權消滅
時效至101 年1 月10日已完成，被告吳長安於請求權消滅時 效完成後迄今已逾5 年仍未行使上開抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權亦已消滅，系爭土地之所有權人即被告 吳瑞益怠於行使權利，原告為保全上開債權，自得依民法第 242 條代位被告吳瑞益請求被告吳長安塗銷系爭抵押權設定 登記等語，並聲明：㈠確認被告間就系爭土地所設定之系爭 抵押權所擔保之債權不存在；㈡如主文第1 項所示。四、被告方面：
（一）被告吳瑞益未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明或陳述。
（二）被告吳長安未於最後言詞辯論期日到場，據其之前到場所 為之陳述及提出之書狀則以：被告吳瑞益於85年間因互助 會款未繳付向被告吳長安借款400,000 元，並簽立借據及 設定上開抵押權與被告吳長安以為擔保，上開借款屆期後 ，被告吳瑞益並未清償，經被告吳長安聲請本院以86年度 拍字第673 號裁定拍賣抵押物後，以本院86年度執字第00 000 號對被告吳瑞益強制執行系爭土地，經2 次拍賣後仍 未拍定，被告吳長安復於88年間對被告吳瑞益強制執行， 併案後以本院88年度執字第6876號對被告吳瑞益強制執行 系爭土地，惟經4 次拍賣後仍未拍定視為撤回，被告間借 貸關係確實存在，並非虛偽債權等語資為抗辯，並聲明： 原告之訴駁回。
五、得心證之理由：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之 債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附 麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而 一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且 當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交 付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反 推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張 借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明， 仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第 393號判決意旨參照）。
（二）原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實，為抵押 權人即被告吳長安所否認，揆諸上開說明，自應由被告吳 長安就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。就此， 被告吳長安聲請調取其於本庭106 年度南簡字第1277號確 認抵押權不存在等事件（下稱另案）之資料為證，經本院 調取另案資料核閱後發現，被告吳長安於另案已提出其借
款400,000 元與被告吳益瑞之借據、系爭抵押權之他項權 利證明書、抵押權設定契約書、其據系爭抵押權向本院聲 請裁定拍賣抵押物及強制執行之本院86年度拍字第673 號 裁定、確定證明書、本院86年度執字第10146 號強制執行 事件之相關資料各1 份為證（見另案卷第63至82頁），核 與另案卷內所調取上開強制執行事件所留存之資料相符（ 見另案卷第113 至116 頁），已足見被告吳長安抗辯其對 被告吳瑞益有債權存在乙節，並非子虛；且由上開資料可 知，被告吳長安確實有向被告吳瑞益追償欠款之積極行為 ，衡諸常情，若被告吳長安未借款與被告吳瑞益，當無耗 費龐大勞力、時間、費用取得執行名義對其強制執行之必 要，依此相互勾稽，已足認被告主張系爭抵押權所擔保之 債權存在為真實。
（三）原告雖以：系爭抵押權設定迄今已逾20年，未見抵押權人 積極追償，可見其所擔保之債權並不存在云云置辯，惟與 上開客觀上之證據並不相符，自無足採，此外，復未提出 其他足以證明被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在之證 據以實其說，難認原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存 在之事實為真實，是其請求確認系爭抵押權所擔保之債權 不存在，核屬無據。
（四）原告另主張：系爭抵押權所擔保之債權其請求權消滅時效 至101 年1 月10日已完成，被告吳長安於請求權消滅時效 完成後迄今已逾5 年仍未行使上開抵押權，依民法第880 條規定，系爭抵押權亦已消滅，系爭土地之所有權人即被 告吳瑞益怠於行使權利，原告為保全上開債權，自得依民 法第242 條代位被告吳瑞益請求被告吳長安塗銷系爭抵押 權設定登記等語，經查：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求 權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時 效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實 行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第12 8 條前段、第880 條分別定有明文。故抵押權因其所擔保 債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸 於消滅（最高法院89年度台上字第1476號判決意旨參照） 。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，依上開說明 ，其請求權時效為15年，又該消費借貸債權之清償期為86 年1 月10日，觀諸被告吳長安於另案提出之借據、系爭抵 押權他項權利證明書、抵押權設定契約書及系爭土地登記 第一類謄本均記載甚明（見另案卷第63至66頁、本庭卷第
59至65頁），其請求權消滅時效應於101 年1 月10日屆滿 （即自86年1 月11日起算15年）。而被告主張其於86、88 年間曾分別據系爭抵押權向本院聲請以86年度執字10146 號、88年度執字第6876號強制執行事件對被告吳瑞益強制 執行部分，經另案調取上開強制執行事件留存之資料及辦 案簿資料可知，上開強制執行事件均係因撤回強制執行而 終結（見另案卷99至105 、113 至116 頁），而按時效因 聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回 時，視為不中斷，民法第136 條第2 項定有明文，是上開 強制執行事件，既均係因撤回而終結，揆諸上開說明，自 無從生中斷請求權消滅時效之效果，是系爭抵押權所擔保 之債權其請求權消滅時效，仍於101 年1 月10日屆滿。被 告吳長安於系爭抵押權所擔保之債權其請求權時效完成後 迄今猶未實行系爭抵押權，已超過5 年（至106 年1 月10 日滿5 年），揆諸上開說明，系爭抵押權自已消滅。 ⒊末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以 自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在 此限；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第第242 條、767 條第1 項中段定有明文。查原告為被告 吳瑞益之債權人，系爭抵押權既已消滅，被告吳瑞益為系 爭土地之所有權人，迄今仍未請求被告吳長安塗銷系爭抵 押權，已怠於行使其所有權，所有權又非專屬被告吳瑞益 本身，而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀 交易價值恆有負面影響，影響所有權之完整，自屬對被告 吳瑞益所有權之妨害，揆諸上開說明，原告因保全債權起 見，自得代位被告吳瑞益請求被告吳長安塗銷系爭抵押權 設定登記。
六、綜上所述，被告吳長安業已提出相當證據證明系爭抵押權所 擔保之債權存在，原告復無法提出證據證明被告間系爭抵押 權所擔保之債權不存在，是原告請求確認被告間系爭抵押權 所擔保之債權不存在，自屬無據，惟系爭抵押權所擔保之債 權其請求權消滅時效於101 年1 月10日已完成，被告吳長安 自請求權時效完成後迄今猶未實行系爭抵押權，已超過5 年 ，系爭抵押權依民法第880 條規定自已消滅，原告請求依民 法第242 條、第767 條第1 項規定代位被告吳瑞益請求被告 吳長安塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。從而，原告請 求被告吳長安塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准 許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌 後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明
。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前 段。
中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
臺灣臺南地方法院臺南簡易庭
法 官 游育倫
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
書記官 徐晨芳
附表：
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│登記日期 │收件年期字號│抵押權人 │抵押物 │設定權利│所有權人 │擔保債權金額│擔保債權│存續期間 │
│ │ │ │ │範圍 │ │ │額比例 │ │
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│86年1 月7 日│86年安南土字│被告吳長安│臺南市安南區安慶段1448│12分之1 │被告吳瑞益 │450,000元 │1分之1 │85年12月10日至│
│ │第000156號 │ │地號土地 │ │ │ │ │86年1 月10日 │
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