臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決
106年度南勞簡字第25號
原 告 劉家慈
訴訟代理人 郭家祺律師
被 告 禾榮小吃店（合夥團體）
法定代理人 洪宗延
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年4月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟陸佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴，先位係以禾榮小吃店（合夥團體）為被告、 備位則以陳俊傑即禾榮小吃店為被告，訴請給付其資遣費等 合計新臺幣（下同）120,846元及提撥31,606元至原告之勞 工退休金專戶。嗣於民國106年12月12日辯論期日當庭撤回 對於被告陳俊傑之訴訟，及被告陳俊傑經通知，未為反對之 意思，是本件僅就原告對於被告禾榮小吃店（合夥團體）之 請求予以審理。及被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之 聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠被告經營位於臺南市○○路0段000號禾記嫩骨飯長榮店。禾 記嫩骨飯總公司是點食成金餐飲股份有限公司（下稱點食成 金公司），原告於103年6月21日起受雇於被告，並在禾記嫩 骨飯長榮店擔任服務員，因表現績效良好，晉級為組長。惟 104年10月9日原告接獲蔡明宏經理的LINE，表示因原告能力 不足，長榮店9月份營運業績不好，要把原告調到湖美店， 並降為一般服務員，若不接受就離職。但長榮店的營運方針 及管理、人事，係由蔡經理負責，並非原告所能控制，怎能 將單月業績不佳完全歸責於原告，要原告負責？況且，勞資 雙方如認有變更勞動契約內容之必要時，應由勞雇雙方重行 協商，被告既未事先與原告協商，亦未經原告同意，片面以 改變勞動條件（降薪、變動上班時間及地點）作為懲戒原告 之舉措，已有損害原告權益之實，故原告於104年10月12日 向臺南市勞工局申請調解，此有臺南市政府勞資爭議調解紀 錄可參。
㈡被告知悉原告提出調解申請後：
⒈104年10月16日，以點食成金公司函（本案卷一第27頁）下 達公司人事命令公告通知原告，其內容為：「台端因在長榮
店擔任組長乙職，經公司審核後，因欠缺管理能力，將組長 乙職降為服務人員，並調至裕文店兩段班，請於10月19日至 裕文店報到，並在10月18日前與朱君妍交接長榮店內相關事 宜。如有異議請於報到日前向主管提出，逾期視同接受職務 調度。」。裕文店應該是禾裕小吃店，負責人也是陳俊傑， 大家都知道是點食成金公司持股過半，管理長榮店的吉啟明 有說過。原告有向點食成金公司的經理反應說：裕文店那邊 離伊家太遠，不方便過去，伊是住在長榮路等語。 ⒉同年月17日，被告要求原告自行撤回勞工局調解之申請，且 如果原告願意自動離職，被告才願意施捨原告10日遣散工資 。但原告並未撤回勞工局調解之申請。
⒊同年月18日（原陳稱同月19日），原告排休，未依該函文與 訴外人朱君妍進行交接，原告於當日晚上打電話予組長說： 伊要過去等語。過沒多久，組長打電話給原告，並未清楚表 明，只說蔡明宏經理代表公司叫原告不用去上班。 ⒋同年月19日（原陳述同月20日）早上，原告於上班前，有打 電話給蔡明宏，蔡明宏說：原告須先向勞工局撤告，原告才 能去上班，如果不撤告，原告就不用去了，不然原告打電話 去公司問陳俊傑，他人都在公司，這是他決定的等語。原告 那時未打電話，原告不知道公司的電話，因為原告都是在櫃 台，而未記。那時原告老公在原告旁邊，把電話接過去，說 ：我們堅持不撤告等語。蔡明宏說：因原告不撤回勞資爭議 調解之申請，因此原告即日起便不用到公司上班等語，顯為 解僱原告之意思表示（參見本案卷一第125至126、166頁譯 文、電話錄音光碟），所以自當日起，原告未到裕文店報到 。
⒌同年月27日雙方調解前，原告沒有告知長榮店或裕文店管理 人或其他人員要離職之意思。
⒍同年月27日早上，雙方於臺南市政府調解不成立（參見本案 卷一第25至26頁調解紀錄）。原告於調解當日要求公司給付 資遣費，因為原告當時已經不打算回公司了，而且公司違法 解僱。當日下午，被告又以點食成金公司函（本案卷一第28 頁）即發布書面的人事命令，指稱原告「違反員工管理規則 ，不服公司管理、拒絕調派，工作態度不佳、對外發表不實 言論、洩漏商業機密、損害公司名譽等，予以解雇，永不錄 用」。
㈢因被告調動（含降級）原告並不合法，違反調動五原則，解 僱原告亦不合法，而且被告未依法將原告投保勞保、未依法 提繳勞工退休金、未依法給付加班費，因有上開諸多違法， 故原告於104年10月27日於臺南市政府進行勞資爭議調解時
，以雇主有違勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動 契約給付工作報酬」、第6款「雇主違反勞動契約或勞工法 令，致有損害勞工權益之虞者」為理由，終止勞動契約，請 求給付資遣費、加班費，及提繳勞退金等，有調解紀錄可參 。原告請求之項目及金額如下：
⒈資遣費：21,949元。參照勞動基準法第2條第3、4款、第14 條第1項第5、6款、第4項、第17條、勞工退休金條例第12條 第1、2項規定，以及行政院勞工委員會82年5月11日（82） 台勞動二字第24899號、85年2月10日（85）台勞動二字第 000000號、99年8月16日勞保3字第0990023695號函釋，本件 平均工資計算期間為104年9月回溯6個月至104年4月間，原 告在104年4月至9月之6個月計算平均工資期間內所領工資總 額為187,537元，再除以6，即為原告之月平均工資197,537 ÷6＝32,923元。此有原告之薪資單（本案卷一第29至33、 43頁）可證。原告自103年6月21日開始受雇起，若計至104 年10月27日止，年資估計共為1年4個月。依勞工退休金條例 第12條，原告應得之資遣費為32,923×0.5×（l＋4/12）＝ 21,949元（小數點以下四捨五入）。
⒉平日加班費之差額：14,654元。參照勞動基準法第22條第2 項前段、第24條第1項第1、2款規定，以及行政院勞工委員 會96年8月7日勞動2字第0960130677號、90年6月26日（90） 台勞動二字第0026202號函釋，本件原告每天上完8小時正常 班後接著加班的時數，是薪資條（本案卷一第30至33頁）上 所列的加班時數。被告對於原告之平日加班費，並未依照勞 動基準法規定予以加計1.33或1.66，103年7月起，僅以原告 之底薪19,200元計算，除以基本工作時數84小時/2週，每月 工作時數為168小時，每小時工資19,200÷168＝115元，並 為每小時之加班費，而104年7月起底薪調高為20,008元，計 算加班費則依每小時120元計。因此，被告少發之平日加班 費差額，詳如本案卷一第21、22頁附表1、2，即103年7月至 104年9月之原告加班費計算金額基準表、平日加班費金額及 應補差額計算表，被告應再補給原告加班費共計14,654元。 參照勞動基準法第30條第5、6項，請被告提供出勤記錄，以 供核對加班時數。
⒊延長工時加班費：57,080元。依104年6月3日修正公布前之 勞動基準法第30條第1項規定「勞工每日正常工作時間不得 超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」。雙 週84小時工時制，平均折算為一週42小時，施行期間為90年 1月1日起至104年12月31日止，90年1月1日之前則為一週48 小時工時制。此乃法定工時之規定，超過之工作時數，應列
入延長工作時數內計算加班費。因此，如果每天正常工作時 間以八小時計，則除了每月應有至少4日之例假日外，尚應 有因法定工時減少而自然形成之休息日3日。參照勞動基準 法第24條第1項第1、2款、勞動基準法施行細則第20條之1前 段規定，以及行政院勞工委員會90年5月11日（90）台勞動 二字第0021282號函釋，本件原告於被告處上班期間，每日 至少8小時，每月僅能休4日，平均每月工作日數為26或27日 ，平均每周僅能休假1日，顯已超越法定工時每四周168小時 之規定，因此被告公司每四周至少應給原告休假7日，但卻 僅給休假4日，差額之3日，應算入延長工作時數計算加班費 。每月3日×8小時＝24小時（每月延長工作時數），如攤提 於每個工作日，其每日之加班時數不超過2小時，故應以時 薪1.33為計算。103年6月至104年10月之延長工時時數總計 384小時（3天×8小時×16月），請求此部分加班費共計57, 080元，詳見本案卷一第22頁附表3，即原告延長工時加班費 計算表。
⒋國定假日應休而未休之加班費：18,312元。在勞動基準法一 例一休新制於106年1月1日起施行前，勞動基準法第37條規 定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假 之日，均應休假」，而依勞動基準法施行細則第23條規定， 在一例一休新制實施前，勞工每年至少有19日法定之放假日 。參照勞動基準法第39條規定，本件原告在職期間之國定假 日（非週六、日者）共有14日，但原告僅休過年3天及中秋 節1天，故有10日假日為加班日，應給加班費（工資應加倍 發給），其假日出勤加班費計算式詳如本案卷一第23頁附表 4，即103年9月8日至104年10月9日之國定假日未休假之加班 費明細表，此部分請求給付金額為18,312元。 ⒌特別休假應休而未休之工資：5,120元。原告終止勞動契約 後，尚有5日特休未休之薪資5,120元。105年12月21日修正 公布前之勞動基準法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業 單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別 休假。一、一年以上二年未滿者七日。二、三年以上五年未 滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上 者，每一年加給一日，加至三十日為止」。同法第39條規定 ：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三 十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞 工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有 趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」。又按「 特別休假因年度終結或中止契約而未休者，其應休未休之日 數，雇主應發給工資」，勞動基準法施行細則第24條亦有明
文。本件原告因遭受雇主不法解僱，而主張依勞動基準法第 14條第1項第5、6款規定，終止勞動契約，雙方勞動契約既 已終止，則原告得依上開規定請求被告給付5日特休未休之 薪資，其金額以104年9月原告離職前之薪資標準為計算：12 8元×8小時×5天＝5,120元。
⒍104年10月份薪資差額：3,731元。蔡明宏在104年10月20日 早上8時許，上班前叫原告不用來上班了，為解僱之意思表 示，但當月薪資，被告卻只以時薪120元乘以122小時，等於 14,640元計薪。惟若以被解僱前共19日計薪，則當月薪資應 為（底薪20,008元＋績效獎金9,000元）÷30×19＝18,371 元，因被告只給付14,640元，故被告應再補發給原告該月工 資差額3,731元，有本案卷一第43頁104年10月份薪資明細表 可參。
⒎綜上，原告請求被告給付金額總計120,846元（資遣費21,94 9元＋平日加班費差額14,654元＋延長工時加班費57,080元 ＋國定假日未休加班費18,312元＋特休未休工資5,120元＋ 104年10月份薪資差額3,731元。參見本案卷一第23頁附表5 ，即請求給付金額總表）。
⒏此外，被告應為原告提繳勞工退休金31,606元。被告未依法 提繳6%之勞工退休金31,606元（32,923元×6%×l6個月）， 致原告受有損害，依法應補提繳。參照勞工退休金條例第6 條第1項、第31條規定，又損害賠償應以回復原狀為原則， 民法第213條第1項定有明文。本件原告尚未符合勞工退休金 條例第24條第1項之要件，因此，此部分損害之損害賠償、 回復原狀，自應由被告將提繳不足之金額補提繳至原告的勞 工退休金個人專戶。因被告並未替原告投保勞保，也未提撥 勞工退休金，故請求被告提繳31,606元至原告設於勞動部勞 工保險局之勞工退休金個人專戶。
㈣原告之前曾以禾記嫩骨飯的總公司即點食成金公司為被告， 提出請求給付資遣費等事件，惟本院臺南簡易庭認為原告之 雇主並非點食成金公司，禾記嫩骨飯長榮店即禾榮小吃店才 是原告之雇主（參見本案卷一第34至37頁104年度南勞簡字 第34號判決），經上訴第二審亦經判決上訴駁回（參見本案 卷一第38至41頁本院105年度勞簡上字第8號）而確定。前依 商業登記基本資料（本案卷一第42頁）顯示，被告禾榮小吃 店為獨資商號，負責人為陳俊傑（參見本案卷一第59頁戶籍 謄本）。原告受雇當時，登記負責人為陳俊傑。惟104年度 南勞簡字第34號事件，當時的被告點食成金公司抗辯禾記嫩 骨飯長榮店是合夥組織，有該卷宗第56頁筆錄及第58、59頁 合夥契約書可參。參照民事訴訟法第40條第1、3項規定、最
高法院最高法院62年台上字第2806號、42年台上字第434號 判例、95年度台上字第1606號判決要旨，合夥雖為非法人團 體，但若設有代表人或管理人者，就有當事人能力。本件被 告雖為合夥組織，但因有登記負責人，依上開說明，具備有 當事人能力。又點食成金公司負責人陳俊傑前於本院105年 度勞簡上字第8號事件中稱：伊只知道點食成金公司占禾榮 小吃店股權過半，不清楚合夥人是誰（參見該卷第122、123 頁筆錄）。若其陳述為真，則點食成金公司是禾榮小吃店占 最大股之合夥人，將來合夥財產不足清償時，點食成金公司 對不足額應負連帶責任。
㈤依本案卷一第56至58、64至66頁臺南市政府函、商業登記抄 本顯示，被告已於106年6月14日經核准變更負責人為洪宗延 。原告爰依民事訴訟法第170條、第175條，聲明被告禾榮小 吃店（合夥團體）應由其法定代理人洪宗延承受訴訟。於本 件中，陳俊傑於106年8月9日到庭，經法官詢問：合夥團體 的股東是誰？陳俊傑稱（參見本案卷一第70至71頁筆錄）： 伊不知道股東有誰云云，與常理不合。參照民法第681條， 因本件被告登記資本額為3千元，將來勢必有由各合夥人對 合夥財產不足清償之部份連帶負其責任。為免將來強制執行 又生爭議，被告應提供原告在職時即103年6月21日起至104 年10月27日之合夥人名單，以確認其責任。原告認識裡面的 合夥人莊惠茹、嚴興強、鄭巧英，沒有聽說巳經解散或已清 算。原告只知道點石成金有過半，大概是6成，合夥人有5個 ，但是不清楚實際上的合夥人有多少。
㈥對被告之答辯，陳述如下：
⒈受雇時，被告規定月休4天，一天工作8小時，國定假日並未 休假或補假，並無所謂保障最低每月工時208小時。而且被 告給付加班費的算法有誤，造成少給加班費。103年10月起 ，原告擔任組長，每月薪資中有一筆組長津貼3,000元，104 年4月組長津貼改為績效獎金每月9,000元（依禾記嫩骨餐飲 員工規章第七章績效點數的規定）。原告在職期間，並非全 權負責管理該店營運及人員差勤班表、休假排定及申報加班 的工作（此部份是由店長做決定），發放薪資也非原告工作 。又原告是被非法解僱，而非自動不上班。原告因被告不法 解僱，曾短暫在臺南市崇德市場擺攤位勉強維生，該攤位是 原告所租，與吉啟明無關，做幾個月後就沒再繼續經營。又 參照本案卷一第146至147頁原告之勞保與就保之被保險人投 保資料，原告於105年6月22日至106年6月15日之投保單位為 禾興美食坊，負責人是張紅梅，亦是點石成金公司的股東。 原告於106年6月15日起之投保單位為丰厚實業股份有限公司
，負責人是江振豪，現在沒有做了，他有給遣散費。故原告 並非受雇於被告所稱前經營團隊合夥開設之何宴小吃。 ⒉被告雖稱：禾榮小吃店因經營不善、虧損連連，已於106年9 月15日結束營業等語。惟原告到現場看，禾榮小吃店大門張 貼紅字條載明：「本店自9月15日至9月30日因內部整修暫停 營業…」，並非結束營業，而且依被告提出的禾榮小吃店歇 業申請書影本記載106年9月15日歇業，並非解散清算，仍可 隨時復業經營。位於臺南市○區○○路0段000號之禾記嫩骨 飯長榮店又重新營業，有本案卷一第129至132頁106年11月1 日照片、106年10月31日、11月1日帳單、收據、餐單為憑。 ㈦聲明：
⒈被告禾榮小吃店（合夥團體）應給付原告新臺幣（下同）12 0,846元，及自起訴狀繕本受達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。
⒉被告禾榮小吃店（合夥團體）應提繳勞工退休金31,606元， 至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。 ⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告答辯如下：
㈠禾記嫩骨飯長榮店為點食成金公司旗下品牌禾記嫩骨飯之加 盟店，由數名隱名合夥人共同出資開設，向市政府營業登記 為禾榮小吃店，有獨立之營業統編與稅務登記，並自負所有 營業盈虧。點食成金公司因股東會改選，遂於104年9月，依 公司法規定，辦理負責人變更登記，法定代理人才變更為陳 俊傑。點食成金公司僅為加盟店禾榮小吃店合夥人之一，也 應合夥人要求，掛名登記，代為管理，目前負責人登記為洪 宗延（參見本案卷一第64至66頁臺南市政府函、商業登記抄 本）。新團隊接手後，為減少企業經營風險與照顧員工生計 ，不惜增加營運成本，除了各店投保店鋪綜合保險外，並為 每位員工加保團體意外險，更為員工加人勞健保，並自動提 撥勞退準備金。
㈡原告原受僱於前負責人吉啟明，雙方議定工作條件為月休4 天，遇國定假日採店休或補休方式，每月保障最低可領工時 208小時，超過之工時以加班費計酬，任職期間擔任組長乙 職，每月另發給主管津貼3,000元，全權負責管理該店營運 及人員差勤班表、休假排定及申報加班，每月由其審核後， 再轉交總公司會計彙總與發放薪資。原告因個人債信問題， 採不合作態度，不願加入勞健保，並表示以前雇主吉啟明時 ，只須寫切結書（本案卷一第67頁）即可，現在為何不行？ 原告不僅不配合禾榮小吃店之法規與管理，要求員工強制加 入勞健保，反而至前雇主吉啟明所開設位於臺南市崇德市場
之攤位工作，服從其調派。原告於禾榮小吃店任職期間之雇 主為江振豪（於104年3月6日核准負責人變更為江振豪，參 見本案卷一第82至83、108至109、116至117頁財政部南區國 稅局臺南分局函、商業登記抄本、臺南市政府函）。原告自 104年10月中旬起，即未再到禾榮小吃店工作，也未辦理離 職手續，雖造成該店經營管理諸多不便與損害，但禾榮小吃 店亦照常給付當月薪資，並無延遲。原告任職期間身為該店 主管，本應負責管理審核該店營運及人員差勤班表、休假排 定及申報加班與否，其他員工並無應休假未休假與加班費少 給之情事。原告一再提告，歷經一、二審，均判決其敗訴在 案。
㈢原告坦承其離開禾榮小吃店後至今，一直在江振豪開設之丰 厚實業股份有限公司（參見本案卷一第84至85、110至111、 118至119頁公司基本資料）即禾宴嫩骨飯之中央廚房工作。 原告仍在前雇主處工作，其主張前雇主有未給付之休假與加 班費等款項，均可在工作處所向江振豪請求，何苦一再提告 ，顯然另有目的，只是要藉由提告新團隊負責人，來報復前 團隊喪失公司經營權。洪宗延甫由陳俊傑接手為禾榮小吃店 負責人（參見本案卷一第86至87頁財政部南區國稅局臺南分 局函、臺南市政府商業登記申請書），而禾榮小吃店因經營 管理不善，歷經多次盤讓易主，人事已非，相關資料並無交 接紀錄，且已不知去向，故無從承受訴訟。又禾榮小吃店因 經營不善，虧損連連，已結束營業，於106年9月15日向主管 機關辦理歇業。
㈣陳俊傑出庭陳述：伊是點石成金公司的負責人，伊當初負責 的時候，點食成金公司對被告禾榮小吃店（合夥團體）有股 份，所以伊才代理擔任營業人，伊不知道股東有誰。原告是 受僱於禾榮小吃店（合夥團體），並不是伊個人成立的獨資 商號僱用原告。禾榮小吃店（合夥團體）因為歷經過很多負 責人變動，很多資料都遺失。禾榮小吃店是伊公司旗下投資 的一間店，為了便於管理，公司的行政小姐就把伊登記為禾 榮小吃店負責人，裡面的員工到底是誰，伊也不知道，原告 也不是伊僱用的，當時伊有下達指令，所有門市要依法加入 勞健保，如果沒有加入或不想加入的，就請他離職，會依年 資給付資遣費，因為原告有個人債務的問題，表示不加入勞 健保，還出具切結書給我們，但是又不願意接受公司調職的 命令，也沒有來上班，原告當初是擔任那家店的組長，所有 員工的出缺勤、加班都是由組長來管理，其他員工沒有這個 問題，為什麼只有她有這個問題，這並不合理。店已經盤給 別人，名稱跟負責人都已經更換。跟禾榮小吃店已經沒有任
何關係。又禾圓小吃店陳韋儒是伊的兒子，營業名稱是禾記 嫩骨飯長榮店。
㈤洪宗延出庭陳述：伊不認識原告，沒見過她。伊是禾榮小吃 店掛名的負責人，伊掛名時，原告已經不在禾榮小吃店。伊 之前是點食成金公司的監察人，伊有參與開會，是投資人之 一。公司名下有很多店。我們開董事會，決定每個人都要分 散掛名擔任旗下各店負責人等語。
㈥聲明：
⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執： ㈠禾榮小吃店（營業編號：00000000）於102年6月3日經臺南 市政府核准設立，登記所在地點：臺南市○區○○路0段000 號1樓，組織：獨資，負責人：林鳳。嗣於102年7月2日申請 變更負責人為黃翊維、104年3月6日申請變更負責人為江振 豪、104年9月23日申請變更負責人為陳俊傑（參閱105年度 勞簡上字第8號卷第48至51頁商業登記抄本）、106年6月13 日申請變更負責人為洪宗延，及於106年9月15日申請「歇業 」。
㈡禾榮小吃店為點食成金公司旗下店家之一。該小吃店對外營 業名稱為「禾記嫩骨飯長榮店」，原告於103年6月21日起受 僱擔任上開長榮店服務人員，嗣後晉級為組長，原告任職當 時禾榮小吃店登記負責人為陳俊傑。
㈢點食成金公司於104年10年16日（總）字第1041016001號函 知原告以原告欠缺管理能力為由，降為服務人員，並調至裕 文店兩段班。
㈣原告不服上揭降職及調職，曾以禾榮小吃店為對象，向臺南 市政府申請勞資爭議調解，於104年10月27日進行調解，惟 調解不成立。
㈤點食成金公司於104年10月27日（總）字第1041027001號函 知解雇原告。
㈥原告於103年12月23日書立「員工自行放棄勞工保險切結書 」（本案卷一第67頁），因個人因素，同意不投保勞保。故 禾榮小吃店並未替原告投保勞保，及原告自104年4月起至9 月止之月平均工資為32,923元。
㈦訴外人季藝庭、鄭婉伶、黃翊維、林鳳、陳建方、曾志玲、 吉啟明（公司代表）等人曾經訂立合夥契約書（未載日期） ，合夥事業為「禾記嫩骨飯長榮店」，商業所在地設於臺南 市○○路0段000號、資本額新臺幣100萬元，並推任「禾記 有限公司」為負責人及對外執行，惟事實上，「禾記有限公
司」並無公司之設立及登記。
五、本件原告依僱傭契約關係及勞動基準法規定，請求被告給付 120,846元（包含資遣費21,949元、平日加班費差額14,654 元、延長工時加班費57,080元、國定假日未休加班費18,31 2元、特休未休工資5,120元、104年10月份薪資差額3,731元 ），及被告應為原告提繳勞工退休金31,606元乙節，業據被 告答辯如上。是本件爭點厥為（參見106年11月14日言詞辯 論筆錄）：
㈠禾榮小吃店為獨資事業或為合夥事業？（嗣於106年12月12 日期日，原告已不爭執禾榮小吃店為合夥事業，且為隱名合 夥）
㈡如為合夥事業，係顯名合夥或隱名合夥？合夥事業之組成員 及約定合夥事業執行人為何？
㈢原告與禾榮小吃店有無僱傭關係存在？如有，該僱傭關係是 否已終止？如是，係由禾榮小吃店解雇而終止，或原告片面 終止僱傭契約而終止？
㈣原告依據僱傭契約關係，請求給付加班費差額14,654元、延 長工時加班費57,080元、國定假日未休加班費18,312元，有 無理由？
㈤原告依據勞基法之規定，請求給付資遣費21,949元、特休未 休工資5,120元，及請求提繳31,606元至其於勞動部勞工保 險局之勞工退休金個人專戶，是否有理由？
六、得心證之理由：
㈠按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共 有。合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人 為之。隱名合夥契約，於營業之廢止，終止之；隱名合夥， 除本節有規定者外，準用關於合夥之規定。此有民法第668 條、第694條第1項、第708條及第701條可資參照。又合夥解 散後，應先經清算程序，在清算完結前，於清算範圍內視為 猶尚存續，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人。 及合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為 之，此為民法第六百九十四條第一項所明定，合夥解散時其 原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務 ，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被 選任之清算人，不得單獨為之，則有最高法院74年度台上字 第2514號裁判及40年台上字第851號判例可資參照。 ㈡本件被告禾榮小吃店，登記營業組織為「獨資」，負責人為 洪宗延。但於本院受理104年度南勞簡字第34號事件及105年 度勞簡上字第8號給付資遣費事件，判決理由均載有禾榮小 吃店為合夥組織之事實。另陳俊傑於本件106年8月9日言詞
辯論期日亦出庭陳述：伊是點石成金公司的負責人，伊當初 負責的時候，點食成金公司對被告禾榮小吃店（合夥團體） 有股份，所以伊才代理擔任營業人，伊不知道股東有誰。原 告是受僱於禾榮小吃店（合夥團體），並不是伊個人成立的 獨資商號僱用原告等語（參見本案卷㈠第70頁）。然原告訴 訟代理人仍爭執禾榮小吃店之營業組織，本院乃於106年11 月14日辯論期日，協議整理上開爭執事項。嗣原告於本院詢 問禾榮小吃店全體合夥人名單及合夥人股份比例？答稱：伊 知悉點食成金（餐飲股份有限）公司持半，大概是6成，合 夥人有5個，但是實際上的合夥人有多少我不清楚，持股比 例我也不清楚等語，已不爭執禾榮小吃店為合夥組織，並以 禾榮小吃店（合夥事業）為本件之被告（參見106年12月12 日言詞辯論筆錄）。輔以證人莊惠如證稱：我是禾榮小吃店 的合夥人。‧‧，我不是一開始擔任合夥人。禾榮小吃店原 本有其他股東，是因為股權轉賣，所以我才加進來。‧‧（ 問：你是買誰的股權？）我不知道，點石成金說有10股，他 們公司要占6股，剩下的4股分成8份，半股是10萬元。我是 受讓半股，那時禾榮小吃店沒有給我任何股權證明書，因為 我以前在點石成金公司工作，也是該公司的股東，基於互相 信任，我也沒有去拿股權證明資料。（問：是否知悉禾榮小 吃店是由何人來負責經營？）是點食成金公司裡面的人管， 至於派誰去我不知道。（問：你入股禾榮小吃店時，當時點 食成金派去小吃店管理的人是誰？）負責人我不知道，管理 人應該是吉啟明等語（參見107年1月23日言詞辯論筆錄）。 可知，禾榮小吃店確為合夥組織，係由數名合夥人隱名合夥 ，並以股份逾半之點石成金公司為執行合夥人等事實，應足 認定。
㈢原告於任職被告禾榮小吃店（合夥事業）期間，與禾榮小吃 店發生勞資爭議，經申請勞資爭議調解，無法達成調解，乃 以點食成金公司為被告，訴請該公司給付資遣費等，嗣經本 院以104年度南勞簡字第34號及105年度勞簡上字第8號審理 ，為原告敗訴判決確定後，原告改以被告禾榮小吃店（合夥 組織）為被告，提起本件訴訟，再為相同之請求。但查被告 禾榮小吃店已於訴訟中向臺南市政府申請歇業登記，並經臺 南市政府登記在案，此有臺南市政府106年9月15日函及商業 登記抄本（本案卷㈠第112、113頁）附卷可參。則被告禾榮 小吃店已為營業之廢止，依上開規定及實務見解，禾榮小吃 店之隱名合夥契約已終止，應進入清算程序，於清算完結前 ，與人涉訟，除已選任清算人，否則應以合夥人全體為當事 人始為適格。原告明知禾榮小吃店為合夥事業，於本院審理
期間已知悉上情，經本院於106年12月12日期日諭知應補正 禾榮小吃店全體合夥人之姓名，仍以歇業登記前之登記負責 人洪宗延為禾榮小吃店之法定代理人，已非適當。 ㈣原告堅稱：伊不瞭解禾榮小吃店的股東情況，依民事訴訟法 第40條規定，只要非法人團體設有代表人，當然具有當事人 能力，洪宗延目前是被告禾榮小吃店的法定代理人云云。但 查本件訴訟對於被告合夥小吃店之當事人能力，並無爭議， 所爭議者，乃應以何者代表禾榮小吃店應訴，原告上開主張 實無足採。況原告受雇於禾榮小吃店期間，明知禾榮小吃店 為合夥組織，並由持股過半之點食成金公司派員管理禾記嫩 骨飯長榮店之營運（參見106年12月12日言詞辯論筆錄）， 其與禾榮小吃店發生勞資爭議時，亦係與點石成金公司之經 理蔡明宏電話聯繫，及本件審理時陳稱：（禾榮小吃店）伊 認識的合夥人有莊惠茹、嚴興強、鄭巧英等人，並聲請詢問 證人莊惠如，以查明禾榮小吃店全體合夥人姓名等情以觀， 原告明知洪宗延僅係受點食成金公司指示，借名登記為禾榮 小吃店之負責人，實則禾榮小吃店之合夥事業，係由點石成 金公司為執行合夥人，於禾榮小吃店之合夥事業解散前，代 表人應為點食成金公司，於合夥事業解散後，如未選任清算 人，應以全體合夥人為被告，原告經本院闡明及訊問證人後 ，因無法知悉禾榮小吃店之全體合夥人姓名，仍以洪宗延為 禾榮小吃店之法定代理人，自非適當。
㈤雖原告再以歇業登記，並非解散登記，可復業經營，故仍有 當事人能力，洪宗延應承受訴訟云云。但依上開所述，本件 自始並未爭執禾榮小吃店具有當事人能力，而係應由何者代 表禾榮小吃店應訴，原告訴訟代理人再執上情為辯，並非可 採。又查禾榮小吃店辦理歇業登記，係因其營業組織為獨資 商號，並非依公司法成立之法人組織，故於營業廢止時，係 辦理歇業（註銷）登記，而非解散登記。洪宗延是否有權代 表禾榮小吃店於本件訴訟應訴，繫於洪宗延是否已被選任為 禾榮小吃店之清算人？茲據證人莊惠如到庭證稱：106年年 中曾收到點食成金的通知，並未仔細看，印象中不知道是禾 榮小吃店還是禾緯小吃店辦理歇業登記。及點食成金公司是 大股東，故禾榮小吃店之營業均由該公司處理，公司並未開 過會等情以觀，禾榮小吃店之全體合夥人於營業廢止後，並 未召集全體合夥人選任清算人，則本件自應由禾榮小吃店之 全體合夥人為被告始為適法，原告仍以洪宗延為禾榮小吃店 之法定代理人，自非允當。
七、綜上所述，被告禾榮小吃店為合夥事業，係由數名合夥人隱 名合夥，並以持股過半數之點食成金公司執行合夥事業。嗣
本件起訴後，禾榮小吃店已向臺南市政府申請歇業（註銷） 登記，並經登記在案，而為營業之廢止。則合夥小吃店之合 夥契約業已終止，應為合夥之清算。本件資遣費等爭議屬於 清算事務，應由清算人代表禾榮小吃店應訴。茲經本院調查 ，禾榮小吃店全體合夥人並未召集會議選任清算人，揆諸上 開判例意旨，本件應以合夥人全體為被告，惟原告以洪宗延 為禾榮小吃店之法定代理人，並非合法，應予駁回。 從而，
本件原告依據僱傭契約關係及勞動基準法之規定，訴請被告 禾榮小吃店（合夥組織）給付120,846元、法定遲延利息， 及應提繳31,606元至其於勞動部勞工保險局之勞工退休金個 人專戶，均無理由，不予准許。
八、本件原告之訴，原告未以適格之被告應訴，自無審究其依據 僱傭契約關係及勞動基準法之規定，訴請禾榮小吃店（合夥 組織）給付120,846元、法定遲延利息，及提繳31,606元至 其於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，有無理由之 必要，是兩造針對其餘爭執事項所為主張、攻擊防禦方法及 證據，與判決結果不生影響，爰不予論述，附此敘明。九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時， 應依職權為訴訟費用之裁判，為民事訴訟法第78條及第87條
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