臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1246號
107年4月19日辯論終結
原 告 張志聰
被 告 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）
訴訟代理人 黃月英
曾紹彥
參 加 人 廖于儂即金字塔美語補習班
上列當事人間就業服務法事件，原告不服勞動部中華民國106年
6月5日勞動法訴字第1050030423號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
原告於民國105年8月24日至參加人廖于儂即金字塔美語補習 班應徵英文代課老師，嗣後參加人令處理該事務之人以電子 郵件向原告表明不予僱用，原告認參加人所執其非臺灣人( Taiwanese)而不予僱用之事由，對其求職涉以種族歧視，遂 於105年8月29日向被告提出就業歧視申訴，經被告以105年 11月28日新北府勞業字第1051675539號函檢附所屬就業歧視 評議委員會105年11月22日第9屆第19次會議評議之審定書（ 下稱原處分），認定本件「違反就業服務法第5條第1項規定 不成立」。原告不服，遞經勞動部駁回訴願，乃提起本件行 政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)原告為語言學家且在美國出生，英文能力毫無問題，目前入 籍臺灣且已經取得國民身分證，也具備中文能力，參加人卻 稱原告英文不好、口音難謂標準、性格不適合教學云云，與 事實不符且均為藉口，嚴重侮辱原告，參加人實際上應是對 其有種族歧視，參加人應該證明原告不適合，不能僅憑參加 人片面之詞就作成原處分等語。
(二)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、本件被告則以：
(一)參加人不錄用原告所稱英文口音難謂標準、性格不適合教學 等理由，乃雇主主觀認定原告不符合其教學需求，與工作能 力及職業資格有關，至於回復原告電子郵件係以婉轉方式表 達，由參加人後來錄用聖露西亞籍代課老師及目前雇用美國 籍英文老師，均可見參加人並非因原告非「Taiwanese（臺 灣人）」而不予錄用，況「Taiwanese（臺灣人）」乃臺灣 地區人民之總稱，亦與種族因素無涉，尚難認參加人構成種 族歧視等語，資為抗辯。
(二)並聲明：原告之訴駁回。
四、本件參加人陳述略以：
(一)其經營之補習班是針對國小學生，回復原告之電子郵件亦在 表明希望覓得學生之前學習慣用之美式發音老師，並非批評 原告口音不標準，其目的在尋找適合補習班學生之老師，並 非因原告能力不佳或對原告有種族歧視，而不予錄取等語。(二)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有原告提出之就業歧視申訴書（本院卷第35 至36頁）、被告所屬勞工局對原告之訪談紀錄（本院卷第37 至38頁）、參加人員工回復原告之電子郵件影本（本院卷第 39頁）、新北市就業歧視評議委員會105年11月22日第9屆第 19次會議紀錄（原處分不可閱卷第1至6頁）、原處分（本院 卷第47至50頁）、訴願決定書（本院卷第52至57頁）等件影 本在卷可稽，堪認與事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本 件所應審究之主要爭點厥為：依原告向參加人求職情形，參 加人是否有違反就業服務法第5條第1項規定對原告為種族歧 視之行為？被告作成原處分，是否適法有據？
六、本院之判斷如下：
(一)本件應適用之法令：
1.按就業服務法第5條第1項規定：「為保障國民就業機會平 等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語 言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、 年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分 為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」 第6條第1項規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部 ；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」 、第4項第1款規定：「直轄市、縣（市）主管機關掌理事 項如下：一、就業歧視之認定。」而所謂「種族歧視」， 參照「消除一切形式種族歧視國際公約」第1條第1項之規 定為：「一、本公約稱：『種族歧視』者，謂基於種族、 膚色、世系或原屬國或民族本源之任何區別，排斥、限制
或優惠，其目的或效果為取消或損害政治、經濟、社會、 文化或公共生活任何其他方面人權及基本自由在平等地位 上之承認、享受或行使。」
2.次按就業服務法第82條規定：「本法施行細則，由中央主 管機關定之。」勞動部依上開授權而修正發布之就業服務 法施行細則第2條規定：「直轄市、縣（市）主管機關依 本法第六條第四項第一款規定辦理就業歧視認定時，得邀 請相關政府機關、單位、勞工團體、雇主團體代表及學者 專家組成就業歧視評議委員會。」此未逾越授權範圍，亦 與母法意旨並無牴觸，應可援用。被告並據此訂定新北市 就業歧視評議委員會設置辦法（下稱就評會設置辦法）， 第2條第1款規定：「新北市就業歧視評議委員會（以下簡 稱本會）之職權如下：一、就業歧視案件之認定事項。」 第3條規定：「（第1項）本會置委員十三人，其中一人為 主任委員，由新北市政府（以下簡稱本府）勞工局局長兼 任；其餘委員，由市長就下列人員聘兼之：一、勞工團體 代表二人。二、雇主團體代表一人。三、婦女團體代表二 人。四、身心障礙團體代表一人。五、原住民團體代表一 人。六、具備勞工事務及性別問題相關學識經驗或法律專 業人士代表四人。七、社會人士代表一人。（第2項）前 項委員，女性應占全體委員人數二分之一以上。」上開辦 法為行政程序法第159條第2項第1款關於機關內部之組織 、事務之分配、業務處理方式、人事管理等細節性、技術 性之規定，性質為行政規則，與就業服務法及其施行細則 並無牴觸，被告據以適用，於法亦無不合。
(二)經查：
1.本件被告以原處分作成參加人涉及違反就業服務法第5條 第1項規定不成立之認定，有經被告依就評會設置辦法第3 條規定，由勞工團體代表、雇主團體代表、婦女團體代表 、身心障礙團體代表、原住民團體代表、具備勞工事務及 性別問題相關學識經驗或法律專業人士代表、社會人士代 表之委員共13人組成，該次會議有11位委員（含主席）出 席，已過半數，並經出席委員充分討論後，審認參加人未 錄用原告，並非出於原告所指種族因素而予差別待遇之就 業歧視情事，故決議參加人涉及違反就業服務法第5條第1 項規定不成立並經作成審定書後，被告方以原處分送達原 告，有新北市就業歧視評議委員會105年11月22日第9屆第 19次會議紀錄及審定書（訴願卷第38至47頁）、原處分（ 本院卷第47至50頁）附卷可稽。基於被告作成原處分前， 業經依法由專業領域人士進行專業審查，該審查所作成之
判斷決定，除有組織不合法、違反法定正當程序、認定事 實錯誤或有違行政法上應遵守之原理原則外，原則上即應 予尊重（司法院釋字第382號、第462號解釋意旨參照）， 合先敘明。
2.其次，本件原告雖主張參加人未僱用其擔任補習班英文老 師，係出於其非臺灣人之種族歧視，惟細觀原告所提供參 加人製作之徵才廣告，標題為「用中文教英文」、「你要 一邊賺錢一邊學中文嗎?」，下方則以英文說明希望尋找 能在課程中有一半以上時間使用中文教學之人，並稱如此 可練習中文同時賺錢等，有徵才廣告影本1份附卷可稽（ 本院卷第40頁），顯然參加人擬僱用之英文教學老師，係 能使用中文教學又通曉英文之人士，由所指該工作「可一 邊學中文」而言，反而可認非限於臺灣籍，原告復自承對 該徵才廣告之認知，係參加人擬找外籍人士，其認為自己 在美國出生而前往應徵，過程中參加人也未曾問及原告有 否入籍臺灣（本院卷第68至69頁之筆錄），則參加人刊登 徵才廣告及決定是否僱用原告之面試過程中，既未曾特別 針對原告之原屬國是否為臺灣籍乙事，予以詢問或查認， 再參酌參加人亦稱面試原告時係因為原本僱用之美國籍老 師欲離開而須找尋英文代課老師，後續決定僱用者則為出 生在聖露西亞之老師，顯然參加人並無限於臺灣籍方予錄 取而為差別待遇之意，原告謂參加人不錄取原告之緣由乃 基於其非臺灣人，已屬無由。
3.再者，參加人委請處理應徵原告事宜之Carvell Wilkins 在回覆原告不予錄取之電子郵件中，所說明「I am sorry but My boss told me that she would prefer a Taiwan ese with really good English to sub」（中文意旨略 為：很遺憾我的老闆告訴我，她比較喜歡找具備真正好的 英文能力的臺灣人來取代），仍堪認係在表明擬錄取之條 件要同時具備良好英文及中文能力，使用臺灣人（Taiwan ese）乙詞，當寓有表示同時應具備中文能力之意，且徵 諸撰寫該電子郵件之Carvell Wilkins在被告所屬勞工局 訪談紀錄中，亦陳稱其個人主觀上對原告英文口音、當場 表現特質等情是否適合該教學工作，有所顧慮，又因不想 直接表明不錄取原告之原因，方以前開文字回覆原告，有 該電子郵件影本（本院卷第39頁）及訪談紀錄影本（訴願 卷第25至27頁）各1份在卷可資比對，其為婉轉表達不予 錄取之意而為隱晦、保留之陳述，尚符常情，則其事後所 陳之主觀認知即原告不符合參加人所需任用條件之說明， 應可採信。綜上，參加人錄取原告與否之決定，應無關乎
原告是否具備臺灣國籍，而在於原告是否具備參加人所需 求之能力，其告知原告不予錄取原因時述及擬另覓有良好 英文能力之臺灣人，應係以迂迴表述參加人個人主觀擇才 條件相較於徵才廣告有所變更，無關原告個人之方式，委 婉告知原告無法錄用之結果，難認其真意為對原告施以非 臺灣人故不予錄用之種族歧視。
4.至於原告一再爭執其有良好英文能力、已入籍臺灣云云， 要屬原告對參加人對其之主觀評價有所不滿之問題，無論 原告是否確實具備相當之中文、英文能力，參加人仍有考 量自身所需為綜合判斷之擇才自由，實難徒憑原告自認符 合參加人之擇才條件卻未獲錄用，即得謂參加人必然有對 其施以種族歧視。是被告基於依法組成並為審議之新北市 就業歧視評議委員會之審定結果，作成原處分認參加人涉 及違反就業服務法第5條第1項規定不成立，並無違法不當 之情事，原告訴請撤銷，洵無理由。
七、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並 無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴 請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本 院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日 臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 蕭惠芳
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 5 月 17 日 書記官 李淑貞