臺灣新竹地方法院民事簡易判決 106年度竹北簡字第343號
原 告 黃憲杰
訴訟代理人 陳詩文律師
曾艦寬律師
吳俊銘律師
被 告 温進忠
訴訟代理人 吳國源律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107 年5 月15日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹縣○○市○○○段○○○○○地號土地上，如附圖所示Ａ部分投影面積四．二四平方公尺之雨遮、Ｃ部分投影面積０．二平方公尺之冷氣機、Ｅ部分投影面積０．九五平方公尺之窗戶突出物拆除，並將該土地返還予原告及全體共有人。被告應給付原告新臺幣肆仟叁佰零捌元，及自民國一百零六年十月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應自民國一０六年八月十一日起至返還第一項所示土地予原告之日止，按月給付原告新臺幣柒拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。本判決第一、二、三項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾陸萬捌仟陸佰貳拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之 防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款分別定有明文。次按不變更訴訟標的，而 補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加 ，民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時原請求被告 温進忠（土地建物登記謄本記載為「溫進忠」，惟戶籍謄本 記載為「温進忠」，本院當事人欄以戶籍謄本之記載為據） 拆除水泥磚牆、門窗、雨遮等地上物，並返還所占用之土地 ，暨請求被告給付相當租金之不當得利新臺幣（下同）10,4 40元及自民國106 年8 月11日起至返還土地之日止，按月給 付原告174 元。嗣經囑請地政人員現場實施測量原告請求拆 除地上物之確切坐落位置及面積後，原告乃依測量結果變更 聲明數次，最後確認聲明如下述貳、一、㈢所示（見本院卷 第322 頁）。核原告所為聲明之變更，其請求之基礎事實同
一，屬單純擴張應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結，且經測量而確定應拆除之地上物之面積及位 置後，所為之補充及更正事實上之陳述，並非訴之變更及追 加，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告於102 年1 月3 日間因分割繼承取得新竹縣○○市○○ ○段00000 地號土地（下稱系爭土地）應有部分2 分之1 。 被告係同段527-17地號土地及其上同段1765建號建物（門牌 號碼新竹縣○○市○○○路00巷0 號，下稱系爭建物）所有 權人。被告所有之系爭建物如新竹縣竹北市地政事務所106 年12月22日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ部分一樓雨 遮（面積4.24平方公尺）、Ｂ部分二樓牆體（面積1.99平方 公尺）、Ｃ部份二樓冷氣機（面積0.2 平方公尺）、Ｄ部分 三樓牆體（面積1.99平方公尺）、Ｅ部份三樓窗戶突出物（ 面積0.95平方公尺）等地上物無權占用系爭土地，原告前曾 為此向新竹縣竹北市調解委員會申請調解，但被告於106 年 8 月11日調解期日未到場致調解不成立，因此，原告依民法 第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除地上物，並 將土地返還予原告及全體共有人。又被告無權占用系爭土地 ，致原告受有無法使用收益之損害，被告則獲得相當租金之 利益，原告亦得民法第179 條、第181 條之規定，請求被告 返還相當租金之不當利益。參酌土地法第105 條準用第97條 規定，租用基地之租金以不超過土地申報地價年息10% 為限 ，而系爭土地位於新竹縣竹北市中正東路80巷，區域內公共 設施齊備，生活機能完善，區位條件良好，原告以土地申報 地價年息10% 計算相當租金之不當得利，並未過高，則被告 應自106 年8 月11日兩造調解不成立時起，按月給付原告18 4 元（105 年1 月申報地價10,440元/ 平方公尺×一樓雨遮 占用面積4.24平方公尺×10% ÷12月×1/2 ）；並給付調解 期日前一日回溯5 年內（即101 年8 月11日起至106 年8 月 10日止）所獲相當租金之不當得利11,066元（105 年1 月申 報地價10,440元/ 平方公尺×4.24平方公尺×10 %×5 年× 1/2 ）。
(二)對被告抗辯所為之陳述：
１被告抗辯系爭土地為既成道路，存在公用地役關係，作為有 權占用系爭土地之法律上依據，除未能舉證證明外，縱能證 明「公用地役關係」及「既成道路」存在，尚不得作為被告 占有系爭土地之合法權源。原告之母黃陳粉妹及嬸嬸陳春梅 於67年簽署之土地使用同意書，該同意書載明僅限「申請建
造執照」、「二層加強磚造建築物」，被告逕自擴張為個人 所有權使用，明顯逾越上開土地使用同意書之範圍。 ２原告否認母親黃陳粉妹曾居住中正東路80巷1 號建物，此由 戶籍資料及該建物異動索引均可證明黃陳粉妹與中正東路80 巷1 號建物並無關聯。系爭建物未透過地政機關之測量、鑑 界，僅以土地所有權人居住於系爭建物附近即推論知悉遭越 界，顯屬無稽。
３退步言之，由證人陳玉雅所述對照原證8 之照片，附圖所示 編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ地上物顯非系爭建物於69、70年間 之原貌，被告（或其前手、前前手）於房屋整體外，越界加 建，原告請求拆除，不影響原建房屋整體，本件並無民法第 796 條規定之適用。
４系爭建物之雨遮、冷氣、窗戶突出物部分，若予拆除，並無 損於全部建築物之結構安全性或經濟價值，被告既無法證明 其所有建物之雨遮、冷氣、窗戶突出物所占用之系爭土地， 係基於既成道路存在公用地役關係，縱系爭土地為既成道路 或成立公用地役關係，仍僅限於通行之用，不包括被告為一 己之私擴張個人使用系爭土地之範圍，則附圖所示之雨遮、 冷氣、窗戶突出物如予拆除，將使一般公眾通行更為便利， 亦可確保通行、逃生、救火等功能。
(三)綜上，爰聲明請求：
１被告應將座落於新竹縣○○市○○○段00000 地號土地上如 附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ，面積9.37平方公尺之水 泥磚牆、門窗、雨遮等地上物拆除，並將該部分土地返還予 原告及其他共有人全體。
２被告應自106 年8 月11日起至返還前項土地之日止，按月給 付原告184 元。
３被告應給付原告11,066元及自本起訴狀繕本送達被告之翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
４訴訟費用由被告負擔。
５原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭建物係原告母親黃陳粉妹等11名起造人於67年間起造， 起造時竹北市○○○段000 地號土地所有權人即原告母親黃 陳粉妹、訴外人陳春梅出具土地使用同意書同意於158 地號 土地上興建系爭建物。158 地號土地因市地○○○○於○○ ○段000 地號土地，而系爭527-4 地號土地乃分割自527 地 號土地，故被告所有建物並非無權占用系爭土地。(二)依林務局農林航空測量所72年9 月18日空照圖所示，系爭土 地至遲於72年間即開始鋪設柏油供公眾通行，且地底下埋設
排水溝、電纜線、瓦斯管、水管等公共設施，為既成巷道， 故應認有公用地役關係存在，原告就系爭土地之所有權應受 限制。
(三)退步言之，原告之母黃陳粉妹乃系爭建物起造人之一，且系 爭建物與系爭土地乃一線之隔，並無退縮地存在，倘系爭建 物有越界之情事，原告之母要無不知之理。再者，無論原告 之母居住於新竹縣○○市○○○路000 號戶籍地或中正東路 80巷1 號，兩處均離系爭建物不過咫尺之遙，更何況被告之 前前手王麗娜大興土木興建三樓，衡諸常情，原告之母既非 居住遠處，要難謂無從發現，然其並未提出異議，故依民法 第796 條規定，原告不得請求拆除地上物。
(四)系爭建物依使用執照所載，至遲於70年1 月12日已完成，迄 今屋齡已有37年有餘。系爭建物二、三樓越界之牆體，應為 擋風遮雨之磁磚，倘強行拆除，對於已有37年屋齡之老舊房 屋而言，可能會影響該房屋之結構及防水。其他一樓雨遮、 二樓冷氣、三樓突出物，雖拆除無礙房屋結構及防水，然對 原告而言，原告亦無法使用，原告請求拆除顯屬權利濫用， 故請求依民法第796 條之1 第1 項規定，免為全部或一部之 移除或變更。
(五)綜上，爰答辯聲明：
１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３若受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
(一)新竹縣○○市○○○段000 地號土地於民國66年分割出158 -15 地號土地，該2 筆土地於69年3 月間因市地○○○○於 ○○○段000 地號土地，後再於69年12月、72年分割出豆子 埔段527-1 至527-20地號土地，85年間豆子埔段527-19地號 土地辦理土地合併併入527-1 地號土地。豆子埔段527-4 地 號土地【下稱系爭土地】係69年12月自527 地號土地分割出 ，有新竹縣竹北地政事務所之回函及檢送之土地登記謄本、 地籍圖謄本可參（本院卷第91-125頁）。(二)原告於102 年1 月3 日因分割繼承，自母親黃陳粉妹繼承系 爭土地應有部分，成為土地共有人，應有部分1/2 ，有土地 登記謄本可憑（本院卷第31-32 頁）。
(三)新竹縣○○市○○○段000000地號土地上之同段1765建號建 物（門牌號碼：新竹縣○○市○○○路00巷0 號）【下稱系 爭建物】係原告母親黃陳粉妹等11名起造人起造，起造時竹 北市○○○段000 地號土地所有權人即原告母親黃陳粉妹及 訴外人陳春梅出具土地使用同意書同意興建系爭建物，系爭
建物於70年3 月11日建築完成、71年2 月22日為第一次所有 權登記完畢，業經本院調取系爭建物之建照執照及使用執照 卷宗核閱無誤，並有建照執照設計申請書、起造人名冊、土 地使用同意書、系爭建物登記謄本存卷足稽（本院卷第348- 354 、34頁）。
(四)系爭建物及基地（即新竹縣○○市○○○段000000地號土地 ）於71年2 月22日為第一次所有權之所有權人為訴外人陳玉 雅、訴外人陳玉雅於93年3 月10日以買賣為原因移轉登記予 訴外人王麗娜，訴外人王麗娜於93年9 月27日以買賣為原因 移轉登記予被告之父溫振源，被告之父溫振源於96年5 月1 日以贈與為原因移轉登記予被告，有系爭建物及基地之地籍 異動索引、所有權移轉登記卷宗足憑（見本院卷第156-159 、160-174 、175-187 、188-202 頁）。(五)系爭建物一樓雨遮占用系爭土地如新竹縣竹北地政事務所10 6 年12月22日複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ部分投影面積 4.24平方公尺、二樓牆體占用附圖所示Ｂ部分投影面積1.99 平方公尺、二樓冷氣機占用附圖所示Ｃ部分投影面積0.2 平 方公尺、三樓牆體占用附圖所示Ｄ部分投影面積1.99平方公 尺、三樓窗戶突出物占用附圖所示Ｅ部分投影面積0.95平方 公尺，業據本院會同兩造勘驗現場，並囑託新竹縣竹北地政 事務所派員測量屬實，製有勘驗筆錄、複丈成果圖，及兩造 檢送之現場照片附卷可稽（見本院卷第19-22 、75-76-1 、 89、79-84、152頁）。
四、本院之判斷：
原告主張：被告所有新竹縣○○市○○○段000000地號土地 上之同段1765建號建物（門牌號碼：新竹縣○○市○○○路 00巷0 號，下稱系爭建物）占用原告所有新竹縣○○市○○ ○段00000 地號土地（下稱系爭土地）如新竹縣竹北市地政 事務所106 年12月22日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示Ａ 部分一樓雨遮（面積4.24平方公尺）、Ｂ部分二樓牆體（面 積1.99平方公尺）、Ｃ部份二樓冷氣機（面積0.2 平方公尺 ）、Ｄ部分三樓牆體（面積1.99平方公尺）、Ｅ部份三樓窗 戶突出物（面積0.95平方公尺），原告前曾為此向新竹縣竹 北市調解委員會申請調解，但被告於106 年8 月11日調解期 日未到場致調解不成立，爰依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求被告拆除地上物，並將土地返還予原告及全體 共有人，另依民法第179 條、第181 條之規定，請求被告返 還占有使用土地之相當租金之不當利益等情。被告則以：系 爭建物係原告母親黃陳粉妹等11名起造人於67年間起造，起 造時竹北市○○○段000 地號土地所有權人即原告母親黃陳
粉妹、原告嬸嬸陳春梅出具土地使用同意書同意於158 地號 土地上興建系爭建物，158 地號土地因市地○○○○於○○ ○段000 地號土地，而系爭527-4 地號土地乃於69年間分割 自527 地號土地，故被告所有建物並非無權占用系爭土地； 且系爭土地至遲於72年間即開始鋪設柏油供公眾通行，地底 下埋設排水溝、電纜線、瓦斯管、水管等公共設施，為既成 巷道，故應認有公用地役關係存在，原告就系爭土地之所有 權應受限制；原告之母黃陳粉妹乃系爭建物起造人之一，倘 系爭建物有越界之情事，原告之母要無不知之理，更何況被 告之前前手王麗娜大興土木興建3 樓，衡諸常情，原告之母 既非居住遠處，要難謂無從發現，依民法第796 條之規定， 原告不得訴請拆除；系爭建物二、三樓越界之牆體，應為擋 風遮雨之磁磚，倘強行拆除，對於已有37年屋齡之老舊房屋 而言，可能會影響該房屋之結構及防水；另一樓雨遮、二樓 冷氣、三樓突出物，雖拆除無礙房屋結構及防水，然對原告 而言，原告亦無法使用，原告請求拆除顯屬權利濫用，故請 求依民法第796 條之1 第1 項規定，免為全部或一部之移除 或變更等語，資為抗辯。故本件兩造爭點在於：㈠被告所有 系爭建物，有無使用系爭土地之合法權源？㈡被告抗辯系爭 土地為既成道路，存在公用地役關係，原告就系爭土地之所 有權應受限制，有無理由？㈢本件有無民法第796 條規定之 適用？㈣本件有無民法第796 條之1 規定之適用？㈤原告請 求被告給付106 年8 月10日往前回溯5 年之相當租金不當得 利11,066元，及自106 年8 月11日兩造調解不成立時起，按 月給付184 元之相當租金之不當得利，是否有據，其金額應 為若干？茲分述如下：
(一)被告所有系爭建物牆體有使用系爭土地之合法權源，惟雨遮 、冷氣機、窗戶突出物等附屬設施則無合法占用之權源： １系爭建物於71年2 月22日第一次登記所有權為訴外人陳玉雅 所有，訴外人陳玉雅於93年3 月10日以買賣為原因移轉登記 予訴外人王麗娜，訴外人王麗娜再於93年9 月27日以買賣為 原因移轉登記予被告之父溫振源，被告之父溫振源於96年5 月1 日以贈與為原因移轉登記予被告等情，均為兩造所不爭 執（參不爭執事項第㈣點）。證人陳玉雅到庭結證：我是跟 起造人黃登科購買新竹縣○○市○○○路00巷0 號房屋（即 系爭建物），（提示本院卷第19頁，你買到房子的時候，是 否如照片所示？）我買到房子的時候，房子跟隔壁的房子比 較像，就是二樓有陽台，但是三樓沒有增建，是露天的晒衣 場，一樓的部分是一扇門跟一扇窗。我93年把房子賣給別人 ，系爭房屋70年蓋完到93年賣給王麗娜期間，我沒有做二次
施工或增建，我向黃登科購入系爭房屋後，房屋面對中正東 路80巷的牆壁，並沒有外推增建過。（提示本院卷19到21頁 ）當時外牆的位置是否就如照片所示？）當時的外牆跟現在 照片所示一樣，只是現況有把二樓陽台作成室內空間，三樓 加蓋上去，我所有系爭房屋的時候，房屋外觀跟面對系爭房 屋左邊的房屋樣子是一樣的，當時一樓沒有突出的採光罩， 二樓沒有突出的冷氣，三樓也沒有突出的窗戶等語在卷（見 本院卷第257-261 頁）。其並從系爭建物之使用執照卷宗內 指出系爭房屋甫完工之照片（見本院卷第263 頁）。 ２證人即王麗娜之夫邱文俊則到庭結陳：我知道王麗娜在93年 3 月10日購入竹北市○○○路00巷0 號房屋，我有參與買賣 契約的簽訂。（提示本院卷第20頁，你太太購入系爭房屋時 ，外觀是否如此？）因為購入的時候房屋已經20幾年了，我 太太購入的時候房屋外觀並非如此，購入的時候房子老舊有 漏水現象，就做初步的整修，僅在原有的牆面貼磁磚，我們 沒有擴建，也沒有施作照片上的採光罩，我施作重貼的磁磚 即如卷宗第20頁照片所示（按即現況照片），我們重貼磁磚 整修後，並沒有照片所示的採光罩、冷氣、三樓突出之窗戶 ，重貼磁磚整修前，是跟卷宗第19頁照片所示隔壁房屋（面 對系爭房屋的左邊鄰居）一樣的情況，我們把原來的二、三 樓陽台部分作成室內的空間，但是當時的三樓窗戶並沒有突 出，也沒有設置二樓的冷氣，一樓也沒有施作採光罩，賣掉 房子的時候，房子外觀狀況為二、三樓陽台改為室內空間、 一、二、三樓沒有突出物。我太太購入房子時，實際上是二 層樓的房屋，三樓是我們把它完成變為室內空間，當時三樓 對馬路那邊並無窗戶，三樓原來有一個樓梯突出物，大概3 、4 坪大，後來我們把它整個蓋起來等語在卷（見本院卷第 214-217 頁）。
３由證人陳玉雅及邱文俊之前揭證詞，佐以證人陳玉雅所指出 之使用執照卷內系爭建物甫完工之照片（見本院卷第263 頁 ），並參照比對系爭建物之現況照片（見本院卷第19-21 頁 ）可知，系爭建物完工時為二層樓二樓有前陽台之建物，且 二樓前陽台矮牆較一樓牆面較為突出之狀態，其後建物於93 年間易手至訴外人王麗娜所有期間，其將系爭建物二樓前陽 台改建為室內空間，並加蓋三樓，二樓及三樓外牆雖重新貼 附磁磚，惟並未外推擴建，迄至易手至被告之父溫振源或被 告期間，始在系爭建物一樓加裝雨遮、二樓加裝冷氣、三樓 設置窗戶等突出物。且由原告提出之現況照片可以看出，系 爭建物之二、三樓外牆雖因重新貼附磁磚而較證人陳玉雅、 邱文俊所指同時起造之隔壁建物（即新竹縣○○市○○○路
00巷0 號房屋）外牆些微突出（見本院卷第19、84、263 頁 ），惟參照系爭建物三樓窗戶突出物占用系爭土地之面積為 0.95平方公尺，而三樓牆體占用系爭土地之面積即高達1.99 平方公尺，已逾系爭三樓窗戶突出物之2 倍，足見系爭建物 二、三樓牆體越界占用系爭土地之面積非微，難認係訴外人 王麗娜改建二樓前陽台為室內空間，加蓋三樓，及重新貼附 磁磚始造成越界占用原告所有之系爭土地，而應係67年至70 年間起興建系爭建物期間已有越界之情形，或系爭土地於69 年間分割自527 地號土地時所造成。
４承前說明可知，系爭建物於起造時，包括牆體之建物主體結 構應已占用其後分割轉載及分割後之系爭土地，而系爭建物 係原告母親黃陳粉妹等11人起造，黃陳粉妹並出具土地使用 同意書同意於158 地號土地上興建系爭建物，158 地號土地 分割出158-15地號土地後，該2 筆土地於69年3 月間因市地 ○○○○於○○○段000 地號土地，其後再於69年12月分割 出系爭土地，已如前述（參不爭執事項第㈠點），是原告母 親黃陳粉妹所有系爭土地期間，既出具土地使用同意書同意 在包括系爭土地之158 地號土地上興建系爭建物，則被告抗 辯其輾轉買受之系爭建物「主體結構」有占有使用系爭土地 之合法權源，堪為可採。
５再查，系爭建物越界占用系爭土地之地上物分別為一樓雨遮 （附圖Ａ部分投影面積4.24平方公尺）、二樓牆體（附圖Ｂ 部分投影面積1.99平方公尺）、二樓冷氣機（附圖Ｃ部分投 影面積0.2 平方公尺）、三樓牆體（附圖Ｄ部分投影面積1. 99平方公尺）、三樓窗戶突出物（附圖Ｅ部分投影面積0.95 平方公尺），此經竹北地政事務所派員測量屬實，並為兩造 所不爭執（參不爭執事項第㈤點），故除二、三樓牆面外， 其餘占用系爭土地之「雨遮」、「冷氣機」、「窗戶突出物 」並非建物主體，而係附屬設施，且由證人陳玉雅、邱文俊 之證詞，暨陳玉雅指出之系爭建物完工時照片可知，該等附 屬設施並非系爭建物完工時即已存在之設備，自不在原告母 親黃陳粉妹出具土地使用同意書同意供使用之範圍內。從而 ，系爭建物之雨遮、冷氣機、窗戶突出物等附屬設施並無占 用系爭土地之合法權源，堪以認定。
６綜上，如附圖所示二樓牆體（附圖Ｂ部分投影面積1.99平方 公尺）、三樓牆體（附圖Ｄ部分投影面積1.99平方公尺）， 屬系爭建物主體結構而於系爭建物完工時已經存在，為系爭 土地原所有權人即原告母親黃陳粉妹同意供起造房屋使用之 範圍，被告所有系爭建物二、三樓牆體部分並非無權占用系 爭土地。惟附圖所示一樓雨遮（附圖Ａ部分投影面積4.24平
方公尺）、二樓冷氣機（附圖Ｃ部分投影面積0.2 平方公尺 ）、三樓窗戶突出物（附圖Ｅ部分投影面積0.95平方公尺） ，並不在原告母親黃陳粉妹同意供起造房屋使用之範圍內， 係系爭建物易手後加裝設置之附屬設備，自屬無權占用原告 所有之系爭土地。
(二)被告抗辯系爭土地為既成道路，原告應容忍系爭建物占用系 爭土地，難認為有理由：
被告另抗辯：系爭土地為既成道路，存在公用地役關係，原 告就系爭土地之所有權應受限制云云。經查，系爭土地目前 為新竹縣竹北市中正東路80巷之巷道，經本院現場履勘屬實 （見本院卷第76-1頁），新竹縣竹北市公所亦檢送該巷道於 102 年鋪設之相關資料到院（見本院卷第278-285 頁）。被 告雖抗辯系爭土地為「既成道路」，惟並未舉證以實其說， 且縱為「既成道路」，而有公用地役關係之存在，惟土地所 有人仍保有其所有權，雖所有權之行使應受其限制，不得違 反供公眾「通行」之目的，而排除他人之使用，惟本件被告 占用系爭土地並非供「通行」使用，而係建築物之雨遮、冷 氣機、窗戶突出物「越界占用」系爭土地，基此，被告抗辯 系爭土地為「既成道路」，存在公用地役關係，其所有系爭 建物有使用系爭土地之合法權源云云，即非有據。(三)本件並無民法第796條規定之適用：
１關於一樓雨遮、二樓冷氣機、三樓窗戶突出物部分： 按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其房屋；但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償 金，民法第796 條第1 項固定有明文。惟按民法第796 條所 謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部分之牆 垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用 （最高法院59年台上字第1799號民事判例參照）。又民法第 796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房 屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建 築物之經濟價值而設；倘土地所有人所建房屋整體之外，越 界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之 整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800 號 民事判例參照）。經查，系爭建物越界至系爭土地之一樓雨 遮、二樓冷氣機、三樓窗戶突出物部分，並非系爭建物之主 體結構，而係訴外人王麗娜出賣系爭建物後始由被告之父或 被告加裝設置，已如前述，參諸前開說明，上開附屬設施並 非房屋主體結構之構成部分，拆除移置並無礙於系爭建物之 整體經濟價值，而無民法第796 條規定之適用，故原告本於
所有物妨害排除請求權，請求被告拆除一樓雨遮、二樓冷氣 機、三樓窗戶突出物，為有理由，應予准許。
２關於二樓、三樓牆體部分：
查訴外人王麗娜所有系爭建物期間，將系爭建物二樓前陽台 改建為室內空間，並加蓋三樓，二樓及三樓外牆雖重新貼附 磁磚，惟並未外推擴建系爭建物，系爭建物二、三樓牆體有 越界占用系土地之現況，應係69年至70年間原始建築系爭建 物或69年分割出系爭土地時所造成，故被告抗辯系爭土地原 所有權人即原告母親黃陳粉妹出具土地使用同意書，其所有 系爭建物二、三樓牆體部分並非無權占用系爭土地，為有理 由，已詳如前述第㈠點，故關於系爭建物二、三樓牆體部分 ，並無「土地所有人建築房屋逾越地界」之情事，自堪認定 ，此部分亦無民法第796 條規定之適用。
(四)本件有無民法第796 條之1 規定之適用？ １按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變 更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部 之移去或變更；但土地所有人故意逾越地界者，不適用之， 98年1 月23日增訂之民法第796 條之1 第1 項定有明文。該 條規定依民法物權編施行法第8-3 條之規定，於民法物權編 修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求 移去或變更其房屋時，亦適用之。蓋房屋為不動產，除為私 人財產外，對於社會經濟亦有其意義，故土地所有人行使其 所有權，亦應顧及公共利益，若土地所有人越界建築非出於 故意，所越界土地無幾，對鄰地所有人致生之損害有限，而 土地所有人越界房屋之除去對其所有之房屋損害至鉅，衡量 雙方之利益，以價購越界土地以資平衡，應遠勝於強予拆除 ，於此情狀下，鄰地所有人請求移去越界建築之房屋，即不 無濫用權利之嫌，此即民法第796 條之1 第1 項規定之所由 生。
２本件縱認訴外人王麗娜改建系爭建物二樓前陽台為室內空間 ，及加蓋三樓時，因重新貼附二、三樓磁磚，造成系爭建物 外牆些微突出於隔壁同時期起造之新竹縣○○市○○○路00 巷0 號房屋，而造成越界使用系爭土地。惟查，被告所有之 系爭建物係於67年至70年間興建並於71年辦理第一次所有權 登記，其為二層樓加蓋三樓之加強磚造建物，現供被告及其 家人居住使用，其為符合建築法令之建物，非一般違章建築 可比擬。又原告所有系爭土地面積為280 平方公尺，系爭建 物越界面積牆體部分僅1.99平方公尺，約佔系爭土地全部面 積之0.7 ％（1.99÷280 ≒0.007 ），其範圍甚小，若逕予 拆除該占用部分，勢將損及系爭建物之整體經濟價值。姑不
論拆除三層樓之系爭建物越界牆壁工程是否影響結構安全， 本院審酌原告102 年間繼承取得系爭土地所有權，其並未提 出具體利用系爭土地之計畫，該土地目前為新竹縣竹北市中 正東路80巷之巷道，依其公告現值為每平方公尺62,182元計 算（見本院卷第31頁），系爭建物越界牆體所占土地價值僅 123,742 元（62,182元×1.99，元以下四捨五入），原告請 求被告拆屋還地，對自己所得之利益不大，卻對被告居住權 益、信賴利益及社會整體經濟利益損害甚巨，難謂無濫用權 利之虞，揆之上開說明，本院認應免除系爭建物牆體部分之 移去或變更。
(五)原告請求被告給付106 年8 月10日往前回溯5 年之相當租金 不當得利11,066元，及自106 年8 月11日兩造調解不成立時 起，按月給付相當租金之不當得利，核屬有據： １按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益 ，民法第179 條前段定有明文；又無權占有他人之房屋，可 得相當於租金之利益，並侵害房屋所有人之所有權，致其受 有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年臺 上字第1695號判例參照）。經查，系爭土地為原告與訴外人 黃陳憲共有，而被告所有系爭建物之一樓雨遮、二樓冷氣機 、三樓窗戶突出物無占有使用系爭土地之合法權源，已如前 述，則被告無權占用原告共有之系爭土地，致獲有相當於租 金之利益，並致原告受有相當於租金之利益損害，堪以認定 。由於上開系爭建物之附屬建物占用系爭土地之面積均為投 影面積，故原告以最大之投影面積即一樓雨遮4.24平方公尺 為據，請求被告給付自106 年8 月11日調解不成立回溯前5 年及未來占用土地之相當於租金之利益，即屬有據。 ２又相當租金之不當得利計算標準，應參酌土地法第105 條、 第97條第1 項規定，予以計算較為客觀公允，再按城市地方 房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文。另按，基地租金之數 額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工 商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等 項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價 年息百分之10最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例 要旨參照）。經查，系爭土地位於新竹縣竹北市，交通便利 ，住家林立，堪稱繁榮，被告所有之系爭建物為二層樓加蓋 三樓之加強磚造建物，供住家使用，業經本院履勘現場屬實 ，並有建物謄本、照片在卷可佐。又系爭土地101 年之申報 地價為10,520元、102 年至104 年之申報地價為9,958 元、 105 年起之申報地價為10,440元，此有系爭土地之地價查詢
資料可稽（見本院卷第393 頁）。是本院斟酌系爭建物之附 屬設備係占用系爭土地之上空、系爭土地之位置、被告對該 土地之用益情形及目前社會經濟狀況等情狀，認原告主張依 土地申報總價額年息百分之10計算相當於租金之不當得利， 尚嫌過高，應以百分之4 計算較為適當，是原告請求被告給 付自101 年8 月11日起至106 年8 月10日止相當於租金之不 當得利4,308 元（計算式參附表），暨自調解不成立之日即 106 年8 月11日起至拆除返還系爭土地之日止，按月給付原 告74元（4.24×10,440×4%×1/12×1/2 ，元以下四捨五入 ），核屬有據，堪為可採。
(六)綜上，原告本於民法第767 條、第821 條之規定，請求被告 將坐落新竹縣○○市○○○段○00000 地號土地上，如附圖 所示編號Ａ部分投影面積4.24平方公尺之雨遮、編號Ｃ部分 投影面積0.2 平方公尺之二樓冷氣機、編號Ｅ部分投影面積 0.95平方公尺之三樓窗戶突出物拆除，將土地返還予原告及 全體共有人；另依民法第179 條、第181 條之規定，請求被 告給付4,308 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年10月18 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自調 解不成立之日即106 年8 月11日起至返還土地日止，按月給 付原告74元，均屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬 無據，應予駁回。
五、本判決所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第 389 條第1 項第5 款、第2 項之規定依職權宣告假執行，是 原告陳明願供擔保聲請宣告假執行核無必要，併此敘明。又 被告陳明願供擔保請為宣告免為假執行，經核與規定相符， 爰酌定相當之擔保金額併予宣告之。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要， 併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳靜怡
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
書記官 林琬茹
附表：
（一）101年8月11日至101年12月31日期間：
（4.24×10,520×4% ×1/12×21/31 ）＋（4.24×10,520 ×4%×4 /12 ）＝101 ＋595 ＝696（二）102年1月1日至104年12月31日期間： 4.24×9,958×4%×3＝5,067（三）105年1月1日至106年8月10日期間： （4.24×10,440×4% ×( 1 ＋7/12) ）＋（4.24×10,440 ×4%×1/12×10/31 ）＝1,771 ＋1,033 ＋48＝2,852（四）上開3段期間合計：696＋5,067＋2,852＝8,615 原告對系爭土地之應有部分為1/2 ，故原告得請求4,308 元（8,615元×1/2，元以下四捨五入）。