臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第149號
抗 告 人 李碧真
誠悅建設有限公司
法定代理人 陳宏義
共同代理人 羅栩陞
上列抗告人與相對人簡柳順間聲請假處分事件，抗告人對於中華
民國106年2月17日臺灣臺中地方法院106年度裁全字第23號裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、按假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未 經裁判確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現 狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設。強制 執行法第132條第1項乃規定假處分之執行應於假處分裁定送 達同時或送達前為之，以避免程序稽延，保障債權人權益。 是債權人對於駁回其假處分聲請之裁定乃至命供擔保金額於 其不利之裁定，提起抗告，抗告法院倘依民事訴訟法第533 條準用第528條第2項規定，通知債務人陳述意見，無異使債 務人事先知悉債權人對其聲請假處分情事，即與強制執行法 保護債權人之立法意旨有違（最高法院103年度台抗字第317 號民事裁定參照），本件係債權人不服原法院駁回其聲請假 處分之抗告程序，未曾由執行法院為假處分執行，自有考量 假處分隱密性之必要，民事訴訟法第533條準用第528條第2 項規定應作合目的性解釋，爰不通知債務人到場及陳述意見 ，合先敘明。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人誠悅建設有限公司（下稱誠悅公司 ）經臺中市都市發展局核發建造執照，在座落臺中市○○區 ○○段000○00000○00000○地號土地上興建5戶5樓房屋。 上開建築基地東側臨接12公尺計劃道路，南側臨接3.35公尺 至4.61公尺之現有巷道即振福路325巷（下稱系爭325巷道） 。相對人禁止抗告人誠悅公司通行，將導致抗告人誠悅公司 未能依建造執照所定最後期限完工，而需面臨建造執照失效 ，無從申領使用執照，辦理不動產登記，違約、賠償等重大 損害之可能。㈡抗告人李碧真為同段679、681、682、683地 號土地之共有人，平時利用振福路325巷通行往來。詎系爭 325巷坐落之土地即同段672地號土地（下稱系爭672地號土 地）之所有人即相對人無任何理由，亦未經任何合法程序， 即擅自於振福路325巷設置鐵圍欄封路，禁止抗告人通行，
致抗告人土地成為袋地而與外界無通行之通路，亦影響抗告 人不動產役權之行使，㈢原審駁回抗告人假處分之聲請，顯 有違誤，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定，准抗告人以現 金或同額無記名可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人 應容忍抗告人於系爭672地號土地即系爭325巷道通行，將所 設置之鐵圍欄全部拆除，並禁止相對人為一切有礙抗告人通 行或其他類似行為等語。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限，民事訴訟法第538條第1、2項定有明文。而該必要 之情事，乃定暫時狀態處分之原因，依同法第538條之4準用 第533條本文準用第526條第1項規定應由當事人釋明之，倘 聲請人不能釋明必要情事存在，即無就爭執之法律關係定暫 時狀態之必要。所謂定暫時狀態之必要，即保全必要性，係 指為防止發生重大損害，或為避免急迫之危險，或有其它相 類似之情形發生必須加以制止而言。然損害程度是否重大、 危險是否急迫或是相類似之情形，應釋明至何種程度，始得 以擔保金補足其釋明，應就具體個案，透過權衡理論及比例 原則確認之。亦即法院須就聲請人因許可假處分之許可所可 能蒙受之不利益，及因不許可假處分所可能發生之損害、相 對人因假處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利害關係 人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量。所稱 防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受至本案 判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大與否， 須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害 是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。聲請人 因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處分所受 之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性」（最 高法院101年度台抗字第497號裁定意旨參照）。四、抗告人提出之地籍圖謄本、位置圖、臺中市太平區公所函、 建築執照、土地權狀、合建分售契約書、土地謄本、陳情書 、照片等件，雖足釋明兩造對於抗告人是否有通行系爭325 巷所在系爭土地之權利乙事，應有爭執。惟查：(一)關於系爭325巷所在地即系爭土地及周圍之現狀： ⒈系爭672地號土地為相對人所有，其東側緊鄰同地段671地號 土地與振福路相接，西側則鄰接同段679、680地號土地通往 新光國小之校園（附圖參照）。惟新光國小已遷校為抗告人 所不爭執，並據本院履勘實（見本院20、22頁編號4、6照片 ），而校園所使用之682地號土地上，於原可由系爭325巷通
往振福路之位置，亦設置鐵絲網圍籬，並上鎖（見本院卷23 頁編號7照片），由上鎖之位置係在舊校園內側，可認此部 分之鐵絲網圍籬，係由管領舊校園之人或機關所設置及上鎖 。
⒉另系爭325巷東側，在系爭672地號土地上，亦設有鐵絲網圍 籬（見本院卷第19頁編號1照片、原審卷第34頁），抗告人 則指稱係相對人所為。
⒊依卷附土地登記簿謄本所載，相對人設籍於系爭325巷6號。 同地段668地號土地所有權人簡盧素琴及679、680、681、 682、683地號土地共有人簡國崧（所有權持分均為三分一） 亦設籍於系爭325巷6號。
⒋目前現狀依抗告人之陳述及現場狀況，可見系爭672地號土 地僅有住於系爭325巷6號之人在使用，抗告人並指稱系爭 325巷6號之建物係建在668、679地號土地上。 ⒌同地段668、679、680、681、683土地，除上開系爭325巷6 號之建物外，餘為荔枝果園（見本院卷第23、24頁編號8、9 照片、，另682地號土地則為原新光國小占有使用（見附圖 即原卷第9頁抗告人之標示）。
(二)抗告人李碧真部分：
⒈抗告人陳稱其與李瑞全自100年8月間向相對人兄弟之一人買 得同地段679、680、681、682地號土地所有權各六分之一後 ，有透過出賣人轉告相對人土地已出售，但上開土地目前均 僅由相對人與其家人在使用、收益等語，可信抗告人李碧真 一方固取得上開土地所有權合計共三分之一，然迄今並未有 本於所有權而行使其權能，即無實際管理、使用上開土地之 情形。
⒉承上，本院於履勘現場時，曾詢問既已取得上開土地所有權 數年，為何未有分管或分割之協議等情，據告知要等被學校 占用之部分（即682地號土地）處理好後，共有人較好完整 規劃分配等語，可見抗告人李碧真一方自100年8月間買得上 開土地起，迄今仍未有真實使用上開土地之情形。參以抗告 人自承相對人係於105年5月間某日始設置系爭鐵圍籬，益徵 該系爭鐵圍籬之設置，縱有妨害抗告人通往上開679、680、 681、682地號土地之事實，然抗告人李碧真一方未有使用上 開4筆土地之動機或原因事實等主客觀因素，早在系爭鐵圍 籬設置前即已存在。
⒊因之，揆以首開關於保全處分要件之說明，就抗告人李碧真 而言，所有權之保障尚無重大而具有保全之必要性。(三)抗告人誠悅公司部分：
⒈依照抗告人所提出附件地籍圖之註記，關於其所建築A1、A2
、A3三棟房屋之設計，其中A1、A2（分別位於669、669-1地 號土地上）二棟房屋係面對振福路直接由振福路出入，另A3 棟（位於669-2地號土地上）則直接面對系爭672地號土地， 亦即A3棟係設計要直接從系爭325巷道（即系爭672地號土地 ）出入。可見抗告人誠悅公司主張其建築基地東側臨接12公 尺計劃道路，南側臨接3.35公尺至4.61公尺之系爭325巷， 工程人員、建築材料及工程車輛若經由南側之系爭325巷進 出較方便云云，縱使可信，然佐以誠悅公司之法定代理人於 本院履勘現場時，亦自承未曾與相對人即系爭672地號土地 所有權人協議過（本院卷第28頁），可見兩造間關於A3棟房 屋日後能否從系爭672地號土地出入，彼此之權利義務為何 ，不但從無溝通、協商之事實，遑論誠悅公司迄今並未曾提 出本於「民事法律規範之權利義務體系」中，有何得對相對 人所有系爭672地號土地主張通行權利之約定或民事法律關 係之依據。
⒉抗告人於104年7月9日取得建造執照前，固曾由陳國泰查詢 系爭325巷道係由太平區公所「代為管養」（見原卷第7、8 頁），惟系爭325巷主要係使用系爭672號土地全部，向來並 為相對人與家人居住及從事管理上開荔枝園之出入通道；且 系爭325巷道前縱有經由相關緊鄰之土地而連接新光國小校 園之事實，然新光國小已遷移，舊校區則設有上開鐵圍籬並 上鎖而禁止他人出入舊校園；經佐以抗告人李碧真一方，更 期待原遭列為校地使用之同地段682地號土地能解編；並參 以系爭672地號土地係於104年9月15日由相對人經由拍賣程 序而取得所有權，有土地登記簿謄本在卷可稽。反之，抗告 人為專業建設公司，卻未見其說明或舉證於規劃上開樓房興 建過程，就系爭672地號土地拍賣時，有何保護自身權益之 行為，卻逕自設計A3棟房屋僅能從系爭672地號土地出入， 足徵抗告人誠悅公司於相對人取得系爭土地所有權後，所為 本件爭執，應係擔心日後A3棟房屋興建完成後，有無權利得 經由672地號土地出入。
⒊進而言之，在抗告人未能對系爭672地號土地取得本於民事 法律關係之通行權之前，抗告人若續行建築工程，勢將延伸 成日後購屋人或房屋所有權人能否從系爭672地號土地出入 之爭執，而此等實體法之爭執，並非假處分所應預斷。故就 就民事紛爭之關連性與判斷所應全盤考量之主客觀要素等情 而言，經揆以首開關於保全處分要件之說明，抗告人誠悅公 司所主張若不使工程車進入繼續完成建設工程，除無重大而 具有保全之必要性外，公權力若逕自介入，亦恐生擴大民事 糾葛延續至日後購屋者或房屋所有權人之疑慮。
⒋因之，本件若遽予准許假處分，除有相對人須忍受在兩造通 行權訴訟確定前無法整體使用及規劃該部分土地之不利益及 損害之情形，亦有上開擴大民事糾葛之疑慮；從而，本件經 權衡兩造之利益，及假處分之要件，自應認抗告人等使用系 爭325巷（即系爭土地）之現實利益，不足以認可逕對系爭 土地為假處分，致使相對人「在通行權訴訟確定前」即失去 整體使用、規劃系爭土地不利益。況且，本件依抗告意旨所 述，亦未提出其有民事通行權之依據，殊難認抗告人等因本 件定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害，大於相對 人因假處分所蒙受之不利益或損害，而有保全之必要性。(四)至於抗告人主張系爭325巷係通行數10年之既成巷道，有「 公用地役關係」云云。惟上開巷道是否為既成巷道之認定， 屬行政機關職權範疇，尚難據為本件衡量假處分裁定對兩造 造成之不利益程度大小之因素。況且，此部分業據原裁定指 明此部分爭執性質，乃屬行政法之法律關係（見原裁定理由 三所述），益徵本件抗告人以此主張有定暫時狀態假處分之 必要云云，不能採為本件聲請民事假處分之憑據。五、綜上所述，本件尚難認抗告人2人不通行系爭325巷（系爭67 2地號土地）即有發生重大損害或急迫危險情形，而有定暫 時狀態准予通行之必要。原審雖以抗告人主張就系爭325巷 有公用地役關係之通行權，係屬行政法之法律關係為由，駁 回抗告人之聲請，惟其結果並無二致。抗告意旨指摘原裁定 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段， 裁定如主文。
七、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。 書記官 陳志德
中 華 民 國 106 年 4 月 28 日
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