臺灣高等法院民事裁定 106年度抗字第487號
抗 告 人 新大同投資顧問有限公司
法定代理人 楊榮光
抗 告 人 鄭佳佳
共同代理人 葉大慧律師
葉立琦律師
洪國誌律師
相 對 人 大同股份有限公司
法定代理人 林蔚山
代 理 人 陳迎秋
陳錦旋律師
林立夫律師
曹珮怡律師
上列當事人間聲請定暫時狀態之處分事件，抗告人對於中華民國
106年3月31日臺灣臺北地方法院106年度全字第151、152 號裁定
提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人聲請及抗告意旨略以：抗告人新大同投資顧問有 限公司（下稱新大同公司）及鄭佳佳分別持有相對人公司股 份各2,400 萬股、5,000 萬股，為合計持有相對人公司已發 行股份總數3.1 ﹪股份之股東；相對人已經民國106 年2 月 17日董事會決議在106 年5 月11日召開106 年度股東常會（ 下稱系爭股東會）並改選董事，應選董事6 席、獨立董事3 席，因相對人公司章程規定就董事選舉係採公司法第192 條 之1 所定董事候選人提名制度，抗告人乃依相對人公告於股 東提名期間屆滿前之106 年3 月14日，向相對人提出符合公 司法第192 條之1 第4 項規定之董事、獨立董事候選人完整 提名文件，提名新大同公司之法人代表人即第三人楊榮光、 韋伯韜、許懿尹、林勇任、黃彥豪為董事候選人及第三人梁 定澎、沈慧雅為獨立董事候選人（下稱系爭名單）。詎相對 人於106 年3 月29日召開董事會（下稱系爭董事會）審查董 事及獨立董事候選人名單時，未依相對人所定之公司治理實 務守則第22條第1 項、公司法第192 條之1 第4 項規定，及 經濟部103 年3 月31日經商字第10302023700 號函、金融監 督管理委員會證券期貨局103 年3 月20日證期（發）字第10 30006078號函意旨，違反候選人提名審查原則、董事會僅得 對於董事候選人名單進行形式審查等相關法令規定，將抗告
人所提名之系爭名單人選全部剔除並公告之，侵害抗告人之 少數股東董事提名權，故相對人系爭董事會有關董事、獨立 董事候選人名單之審查決議有明顯重大瑕疵而無效，抗告人 將來得提起確認系爭董事會決議無效，及請求相對人應將系 爭名單列入系爭股東會之董事、獨立董事選舉議案候選人名 單中之本案訴訟，兩造間存有爭執之法律關係。而系爭名單 遭系爭董事會剔除，除上開少數股東之董事提名權受侵害外 ，亦不當限制抗告人行使表決權選舉董事之自由，損害股東 參與公平選舉之權利，自有重大且難以回復之損害；況相對 人所提名董事候選人中之第三人林蔚山曾因投資通達國際股 份有限公司案涉嫌掏空相對人公司資產，違反公司法並犯刑 事背信罪，經最高法院104 年度台上字第3583號刑事判決有 罪確定（至違反證券交易法部分則撤銷發回），並經財團法 人證券投資人及期貨交易人保護中心代表相對人公司投資人 對林蔚山訴請賠償新臺幣（下同）19億0,692 萬3,283 本息 而仍訴訟繫屬中，且系爭董事會之成員亦同列為相對人公司 提名之董事、獨立董事人選名單中，未因利害關係迴避而有 重大瑕疵，顯濫用董事會審查提名制度，若准定暫時狀態處 分及為緊急處置，相對人所受不利益遠小於抗告人，自有定 暫時狀態處分之必要性與急迫性，爰依民事訴訟法第538 條 規定聲請准予為如附件所示內容之定暫時狀態處分，並依同 法第538 條之1 規定聲請緊急處置云云，而聲明如附件所示 。原法院以抗告人所提出之證據，並未釋明其所主張之定暫 時狀態處分原因，而裁定駁回抗告人上開二項聲請；抗告人 不服提起抗告，聲明廢棄原裁定，並請准許命：相對人應將 抗告人共同提名之系爭名單列入系爭股東會之董事會公告之 董事及獨立董事選舉候選人名單、臺灣集中保管結算所股東 會電子投票平台之相對人系爭股東會之投票日106 年4 月10 日起至106 年5 月8 日之董事及獨立董事選舉候選人名單， 暨系爭股東會董事及獨立董事選舉候選人名單中，並不得再 為任何異動，另請准上開聲請事項之緊急處置（抗告人在原 法院其餘聲請部分，已於本院審理中撤回，此部分非本院裁 判範圍，下不贅述，見本院卷第374 、521 頁）。二、相對人則陳述略以：系爭董事會係以抗告人未於受理董事提 名期間內檢附完整提名資料，缺漏法人股東出具願任董事承 諾書、無公司法第30條規定情事聲明書、提名股東及受提名 人之持股證明書，經依公司法第192 條之1 規定為形式審查 後，剔除未列入董事及獨立董事候選人名單中；且系爭董事 會就提名人所為之審查，其性質並非決議，縱屬決議，亦應 由提名股東即抗告人對審查作業違反法令之特定董事提起損
害賠償之訴，故抗告人本案訴訟顯無勝訴可能。況鄭佳佳已 於其委託書徵求廣告中記載所徵求之股份不參與董事選舉投 票、不出席系爭股東會，而不支持其所提名之董事候選人， 且以抗告人持股比例僅約相對人公司股份總數3.1 ﹪，顯無 從使其支持之系爭名單人選當選；抗告人更未敘明如因提名 權遭侵害，不准予本件處分將受有何損害；且抗告人縱受有 損害，至多僅為可能當選之董事席次可得領取之董事報酬， 此損害既得以金錢補償，自不符定暫時狀態處分之要件等語 。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分，民事訴訟法第538 條第1 項定有明文。再依同法第 538 條之4 準用第533 條、第526 條第1 項及第2 項規定， 債權人聲請定暫時狀態之處分，應釋明其請求及定暫時狀態 之處分之原因；須債權人已為前項釋明，而其釋明如有不足 ，且債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相 當之擔保，命供擔保後為定暫時狀態之處分。且按所謂定暫 時狀態之處分之原因，係指於爭執之法律關係，為防止發生 重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要 者而言（最高法院94年度台抗字第792 號裁定意旨參照）。 然損害是否重大、危險是否急迫或是否有其他相類之情形， 應釋明至何種程度，始得以擔保金補足其釋明，應就具體個 案，透過權衡理論及比例原則確認之，亦即法院須就聲請人 因許可處分所能獲得之利益、其因不許可處分所可能發生之 損害、相對人因處分之許可所可能蒙受之不利益，及其他利 害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益加以比較衡量 。所稱防止發生重大之損害，通常係指如使聲請人繼續忍受 至本案判決時止，其所受之痛苦或不利益顯屬過苛。其重大 與否，須視聲請人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免 之損害是否逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害而定。 聲請人因處分所應獲之利益或防免之損害大於相對人因該處 分所受之不利益或損害，始得謂為重大而具有保全之必要性 （最高法院101 年度台抗字第497 號民事裁判意旨參照）。 查：
㈠有關定暫時狀態之處分之請求部分：
抗告人主張新大同公司及鄭佳佳分別持有相對人公司股份各 2,400 萬股、5,000 萬股，為合計持有相對人公司已發行股 份總數3.1 ﹪股份之股東；相對人已經106 年2 月17日董事 會決議召開系爭股東會並改選董事，因相對人公司章程規定 就董事選舉係採公司法第192 條之1 所定董事候選人提名制
度，抗告人乃依相對人公告於股東提名期間屆滿前之106 年 3 月14日向相對人提出符合公司法第192 條之1 第4 項規定 之董事、獨立董事候選人完整提名文件，提名系爭名單人選 ，詎系爭董事會於審查系爭名單時，未依相對人所定之公司 治理實務守則第22條第1 項、公司法第192 條之1 第4 項規 定及經濟部103 年3 月31日經商字第10302023700 號函及金 融監督管理委員會證券期貨局103 年3 月20日證期（發）字 第1030006078號函意旨而將系爭名單人選全部剔除並公告之 ，侵害抗告人之少數股東董事提名權，系爭董事會決議有明 顯重大瑕疵而無效，抗告人將來得提起確認系爭董事會決議 無效，及請求相對人應將系爭名單列入系爭股東會之董事、 獨立董事選舉議案候選人名單中之本案訴訟，兩造間有爭執 之法律關係存在等情，業據其提出相對人召開股東常會之公 告、臺灣集中保管結算所股東會電子投票平台之公開資訊、 提名董事及獨立董事候選人名單收件證明單及所附文件、存 證信函及回執、相對人106 年3 月29日董事會對於106 年度 「董事/ 獨立董事」被提名人之審查結果公告、相對人106 年股東常會受理董事（含獨立董事）候選人提名公告為證（ 原法院卷第13至122 頁、本院卷第553 至557 頁），堪認抗 告人對於爭執之法律關係及其請求，已有所釋明。 ㈡其次，就定暫時狀態處分之必要部分：
⒈抗告人主張：渠等之少數股東之董事提名權因遭系爭董事會 剔除系爭名單而受侵害，系爭名單之人選無法透過公平、公 正、公開之董事提名及選舉制度，經選舉成為相對人公司董 事，進而參與相對人公司經營，造成抗告人之提名權及表決 權受有重大損害云云（原法院卷第6 頁反面、本院卷第27、 141 頁），僅謂其等依公司法第192 條之1 所定提名權受侵 害，惟對於抗告人提名之系爭名單人選如無法在系爭股東會 中經選舉，所受之具體損害內容為何，並未進一步提出相關 證據以為釋明，自難認未將系爭名單列入系爭股東會董事、 獨立董事選舉名單及議案中，將即刻造成渠等有何重大損害 、不利益或急迫之危險等情事。
⒉且按「公開發行股票之公司股東常會之召集，應於30日前通 知各股東，對於持有無記名股票者，應於45日前公告之」、 「通知及公告應載明召集事由；其通知經相對人同意者，得 以電子方式為之」及「選任或解任董事、監察人、變更章程 、公司解散、合併、分割或第185 條第1 項各款之事項，應 在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出」，公司法第172 條第3 項前段、第4 項及第5 項定有明文。復依同法第192 條之1 第1 項規定：「公開發行股票之公司董事選舉，採候
選人提名制度者，應載明於章程，股東應就董事候選人名單 中選任之」；第7 項前段規定：「公司應於股東常會開會40 日前或股東臨時會開會25日前，將董事候選人名單及其學歷 、經歷、持有股份數額與所代表之政府、法人名稱及其他相 關資料公告」，可知於採董事候選人提名制度之公司，股東 僅得就董事候選人名單中選任董事，不得就名單以外其他人 或自己為選任，而與未採行此提名制度之公司，股東得任意 決定其董事選任議案選舉權行使對象有別；且為強化董事提 名審查作業資訊透明度，依公司法第192 條之1 第7 項前段 規定，公司應將審查後之候選人名單於股東常會開會40日前 公告。是以，就採行董事候選人提名制度之公司，有關選任 董事之議案除應在股東會召集事由中列舉，不得以臨時動議 提出外，更應將董事候選人名單依上開法定期限公告之，若 有違反，則將涉股東會召集程序有無違反法令之爭議（最高 法院98年度台上字第825 號判決參照）。經查，相對人於公 司章程第15條明定採董事候選人提名制，有該章程可稽（本 院卷第222 頁）；又系爭股東會係訂於106 年5 月11日召開 ，故相對人已於106 年4 月10日寄發系爭股東會通知書，且 就股東表決權之行使則公告併採行公司法第177 條之1 所定 電子投票方式，電子投票行使期間自106 年4 月10日起至 106 年5 月8 日止，亦有相對人召開股東常會之公告、臺灣 集中保管結算所股東會電子投票平台公開資訊足憑（原法院 卷第15、20頁），上情均為兩造所不爭執（本院卷第141 、 524 頁）。茲既系爭股東會召集通知業已寄發，及董事、獨 立董事候選人名單亦已於106 年3 月29日公告（原法院卷第 120 頁），各該期間均已經過，則如准抗告人之聲請將系爭 名單列入系爭股東會董事、獨立董事選舉名單中，並允股東 在系爭股東會之電子投票期間就此董事選任議案之系爭名單 進行投票，恐因違反上開公司法就董事候選人名單應於法定 期限內公告等相關規定，致生系爭股東會因決議程序違法， 而有遭法院撤銷決議之虞，進而影響系爭股東會有關董事選 舉決議及後續董事長選任之效力（見公司法第208 條第1 項 規定）；非惟對於抗告人行使提名權、表決權之結果無甚助 益，且對於相對人公司之決策及經營、相關法律行為效力暨 利害關係人包括股東、員工、相對人交易客戶、債權債務人 等之權利義務造成莫大影響。則保全抗告人之少數股東之董 事提名權，他方面卻可能同時致相對人公司及上開各該利害 關係人等受有更大損害，影響公共利益甚鉅，揆諸前揭說明 ，難認本件有預為保全處分之必要性。故抗告人主張：將系 爭名單列入系爭股東會之董事選舉議案候選人名單中，對相
對人及其全體股東、相對人之被提名董事等人之表決權行使 等各節，並無造成何損害云云（本院卷第25頁），顯不足取 。
⒊抗告人雖復主張：相對人公司連年虧損、人謀不臧，彼公司 所提名董事候選人中之第三人林蔚山曾因投資通達國際股份 有限公司案涉嫌掏空相對人公司資產，違反公司法並犯刑事 背信罪，經最高法院104 年度台上字第3583號刑事判決有罪 確定（至違反證券交易法部分則撤銷發回），並經財團法人 證券投資人及期貨交易人保護中心代表相對人公司投資人對 林蔚山訴請賠償19億0,692 萬3,283 本息而仍訴訟繫屬中云 云，固據其等提出本院103 年度重訴字第29號民事判決書、 最高法院104 年度台上字第3583號刑事判決書為佐（原法院 卷第135 至第144 頁、本院卷第61至85頁）。查相對人提名 之9 名董事及獨立董事候選人人選中雖有包括林蔚山在內， 此節有系爭董事會議事錄節錄本可稽（本院卷第531 頁）， 然林蔚山是否得以當選，尚繫於是否經系爭股東會股東投票 並決議通過，且抗告人亦可出席系爭股東會，於系爭股東會 進行董事選舉議案時，依法定程序表示意見並行使權利；況 相對人提名之董事、獨立董事人選適當與否，與系爭名單應 否列入系爭股東會董事選舉議案人選中，實屬二事，亦難執 此即認抗告人將受有何重大損害或類此之急迫情形可言。至 抗告人另主張：相對人提名之獨立董事候選人即第三人蘇鵬 飛、劉宗德於本次任期前曾擔任獨立董事，卻就應否解除林 蔚山董事長職務一事持保留意見，顯見相對人公司董事會對 於公司治理機制已完全失衡迴避監督云云（本院卷第31頁） ，縱令屬實，亦屬彼二人是否適宜繼續經受選舉為獨立董事 之範疇，實得由相對人公司股東在系爭股東會之獨立董事選 舉議案中藉由表決權之行使而為選擇判斷，仍不足憑認未將 系爭名單列入系爭股東會董事選舉名單及議案中，將對抗告 人造成如何急迫之危險或重大之損害。抗告人再主張：包括 林蔚山在內之系爭董事會之成員因同列為相對人公司提名之 董事、獨立董事人選名單中，卻就系爭董事會之決議有因利 害關係未予迴避之情事云云，果若屬實，乃事涉系爭董事會 決議效力之爭議，核屬本案訴訟之實體上爭執，仍非本件定 暫時狀態處分之保全程序所得審究者，亦無從以抗告人所聲 請之定暫時狀態處分予以保全此部分爭議。準此，抗告人執 此主張其有定暫時狀態處分之必要云云，亦非可取。 ⒋綜上所述，抗告人並未能釋明在本案訴訟確定前，未將其提 名之系爭名單列入系爭股東會之董事會公告之董事及獨立董 事選舉候選人名單、臺灣集中保管結算所股東會電子投票平
台之相對人系爭股東會之投票日106 年4 月10日起至106 年 5 月8 日之董事及獨立董事選舉候選人名單，暨系爭股東會 董事及獨立董事選舉候選人名單中，將造成抗告人有何重大 損害或發生急迫危險之情事存在。依上說明，堪認抗告人並 未釋明有定暫時狀態處分必要之原因，即無就爭執之法律關 係定暫時狀態之必要。
⒌抗告人雖聲請於定暫時狀態之處分裁定前為緊急處置，惟本 件並無准許定暫時狀態之處分之必要，已如前述，是亦無必 要准為緊急處置。準此，抗告人另為緊急處置之聲請，亦屬 無據。
⒍至兩造其餘對於系爭董事會將系爭名單全數剔除，有無違反 公司法第192 條之1 規定之審查方式，及系爭董事會之審查 行為是否屬決議性質暨其效力等各節，所為陳述及所提證據 方法，概屬本案訴訟之實體爭議，非本件保全程序得為審酌 者，自無審究之必要；故抗告人聲請命相對人提出被提名19 人檢附之全部文件資料、19張檢查表、系爭董事會錄音錄影 （本院卷第699 頁），核無調查之必要，併予敘明。四、從而，抗告人依民事訴訟法第538 條規定聲請定暫時狀態之 處分，並依同法第538 條之1 規定聲請為緊急處置云云，洵 屬無據。原裁定駁回抗告人所為定暫時狀態處分及緊急處置 之聲請，並無不合，抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，聲 明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如
法 官 賴錦華
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 陳禹任
【附件】
㈠抗告人願供擔保，請准相對人應將抗告人共同提名之法人代表 人董事候選人楊榮光、韋伯韜、許懿尹、林勇任、黃彥豪及獨 立董事候選人梁定澎、沈慧雅列入董事會公告之董事及獨立董 事選舉候選人名單、臺灣集中保管結算所股東會電子投票平台 之董事及獨立董事選舉候選人名單、股東會召集通知及106 年
5 月11日之股東會董事及獨立董事選舉候選人名單中。㈡抗告人願供擔保，請准相對人應受理抗告人或委託第三人公開 徵求委託書之相關資料，並於106 年4 月7 日前交付抗告人股 東會紀念品。
㈢抗告人願供擔保，請准相對人應將抗告人共同提名之法人代表 人董事候選人楊榮光、韋伯韜、許懿尹、林勇任、黃彥豪及獨 立董事候選人梁定澎、沈慧雅列入董事會公告之董事及獨立董 事選舉候選人名單、臺灣集中保管結算所股東會電子投票平台 之董事及獨立董事選舉候選人名單、股東會召集通知及106 年 5 月11日之股東會董事及獨立董事選舉候選人名單中，不得再 做更動。
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