臺灣高等法院高雄分院刑事判決 106年度上訴字第102號
106年度上訴字第104號
上 訴 人
即 被 告 蘇智良
廖偉帆
上2 人共同
選任辯護人 蔡千卉律師（均法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 張簡彥佑
選任辯護人 鄭鈞懋律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 楊鳳城
選任辯護人 吳易修律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5 年度訴字第548 、636 號，中華民國105 年12月1 日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8115號
、105 年度偵字第14027 號、105 年度偵字第16017 號；追加起
訴案號：同署105 年度偵字第11562 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、甲○○○、乙○○有罪部分均撤銷。
丁○○犯如附表一編號2 、編號7 、編號12所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表一編號2 、編號7 、編號12主文欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。
未扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）及如附表一編號2 、編號7 、編號12之犯罪所得，共計新臺幣壹萬肆仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○犯如附表一編號1 、編號2 、編號5 、編號6 、編號8 、編號13所示之罪，共陸罪，均累犯，各處如附表一編號1 、編號2 、編號5 、編號6 、編號8 、編號13主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年。
扣案如附表三編號2 所示之物，沒收。未扣案如附表一編號1 、編號6 、編號8 、編號13主文欄所示之犯罪所得，共計新臺幣陸仟伍佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○○犯如附表一編號2 、編號6 至編號11、編號14至編號16所示之罪，共拾罪，各處如附表一編號2 、編號6 至編號11、編號14至編號16主文欄所示之刑。應執行有期徒刑陸年陸月。
扣案如附表三編號1 所示之物，沒收銷燬；如附表三編號3 至編號8 所示之物，均沒收。未扣案如附表一編號9 至編號11、編號14至編號16主文欄所示之犯罪所得，共計新臺幣壹萬元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○犯如附表一編號3 、編號4 所示之罪，共貳罪，均累犯，各處如附表一編號3 、編號4 主文欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案行動電話壹支（內含門號0000000000號SI卡壹張）及如附表一編號3 、編號4 主文欄所示之犯罪所得，共計新臺幣壹仟參佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丁○○部分：
丁○○（綽號「小安」）明知經公告為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定第二級毒品之甲基安非他命，及經 公告為同條項第3 款所規定第三級毒品之愷他命（俗稱K 他 命）為依法列管之毒品，未經許可，均不得販賣，竟意圖營 利，各基於販賣第三級毒品愷他命、第二級毒品甲基安非他 命之犯意，而先後為附表一編號2 、編號7 所示之行為。又 基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯 意，而為附表一編號12所示之行為。
二、丙○○部分：
丙○○（綽號「小麥」）明知經公告為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定第三級毒品之愷他命（俗稱K 他命 ）為依法列管之毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生 署公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥 品，未經許可，均不得販賣、轉讓，竟意圖營利，各基於販 賣第三級毒品愷他命之犯意，而先後為附表一編號1 、編號 2 、編號6 、編號8 、編號13所示之行為。又基於轉讓偽藥 愷他命之犯意，而為附表一編號5 所示之行為。嗣為警據報 而依法執行通訊監察，並於105 年3 月23日至法務部矯正署 高雄第二監獄提解丙○○，而在其原位於高雄市○○區○○ 路000 巷00號3 樓之住處內，扣得如附表四編號1 至編號 4 所示之物。
三、甲○○○部分：
甲○○○（綽號「佑佑」）明知經公告為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所規定第二級毒品之甲基安非他命為依 法列管之毒品，及行政院衛生署公告禁止使用之藥品，為藥 事法第22條第1 款之禁藥，而經公告為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所規定第三級毒品之愷他命亦為依法列管
之毒品，未經許可，均不得販賣、轉讓，竟意圖營利，基於 販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而先後為附表一編號 7 、編號11、編號14至編號16所示之行為。另基於販賣第三 級毒品愷他命之犯意，而先後為附表一編號2 、編號6 、編 號8 、編號10所示之行為。又同時基於轉讓禁藥甲基安非他 命及意圖營利，販賣第三級毒品愷他命之犯意，而為附表一 編號9 所示之行為。嗣為警據報而依法執行通訊監察，並於 105 年3 月23日持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘 票，至其高雄市○○區○○○路000 巷00號4 樓之住處內， 扣得如附表三編號1 至編號3 、編號5 至編號11、附表四編 號4 至編號9 所示之物。另於105 年3 月16日警方查獲傅冠 銘持有毒品犯嫌時，而查悉追加起訴書所載之事實。四、乙○○部分：
乙○○明知經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定第二級毒品之甲基安非他命，未經許可，不得販賣， 竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而 為附表一編號3 、4 所示之行為。嗣為警據報而依法執行通 訊監察，並於105 年3 月23日持臺灣高雄地方法院核發之搜 索票，至其高雄市○○區○○路00○0 號4 樓之住處內，扣 得如附表四編號5 所示之物。
五、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官暨自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文 。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察 官、被告丁○○、丙○○、甲○○○、乙○○及上列被告之 辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦 經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證 明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當 ，認為均有證據能力，得為證據。
二、非供述證據：
卷附採證照片，係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原 理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得， 不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依
其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違 法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證 據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
㈠上開事實，業據上訴人即被告丁○○、丙○○、甲○○○、 乙○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱， 核與證人盧瑋辰、林炳宏、林傳晃、簡仲延、邵建成、傅冠 銘於警詢及偵訊中之證述相符，並有如附表一所示之通訊監 察譯文或通聯紀錄附卷可佐（各該犯行之卷證出處詳見附表 一「證據及出處」欄所示），復有如附表三、附表四所示之 物扣案可稽，而扣案如附表三編號1 所示之白色結晶粉末共 3 包，檢驗結果均為甲基安非他命，檢驗後分別淨重1.513 公克、18.561公克、3.252 公克等情，有高雄市立凱旋醫院 105 年6 月28日高市凱醫驗字第41801 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書在卷可稽（偵二卷第104 頁）；附表三編號2 、編號 3 所示之白色結晶粉末共2 包，檢驗結果均為愷他命，檢驗 後淨重分別為9.856 公克、3.554 公克一節，亦有高雄市立 凱旋醫院105 年4 月26日高市凱醫驗字第40593 號濫用藥物 成品檢驗鑑定書（警三卷第302 頁、偵二卷99頁）在卷可佐 ，足認被告丁○○、丙○○、甲○○○、乙○○之任意性自 白與事實相符，堪以採信。
㈡被告丙○○之辯護人，另以被告丙○○就附表一編號2 所示 犯行，僅係出面交付愷他命，應論以係幫助犯云云。惟按刑 法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意及 客觀行為，作為判斷之標準。詳言之，凡以自己犯罪之意思 ，而參與犯罪之構成要件（以內）行為，或構成要件以外之 行為，均為共同正犯；雖係以幫助他人犯罪之意思，但所參 與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；祇有以幫 助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫助 犯。而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約 定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行 為，參與其中部分，即應成立共同正犯（最高法院101 年度 台上字第6297號判決意旨參照）。查邵建成以微信與被告丁 ○○聯繫購毒事宜後，由被告丁○○以門號0000000000號與 被告丙○○門號0000000000號聯繫，指示被告丙○○、甲○ ○○於105 年2 月13日21時39分許在高雄市鳳山區凱旋路31 7 巷口茶湯會飲料店附近將愷他命1 包交付予邵建成，並由 被告丙○○收取價金2500元後，再由丙○○將上開現金交付 予被告丁○○等事實，均已認定如前，揆諸前揭說明，足認
被告丙○○就本件販毒過程，既負責交付毒品愷他命1 包， 同時亦收取販毒價金等情，所實施者均屬販賣第三級毒品之 構成要件行為，是被告丙○○與被告丁○○、甲○○○間， 就該次販賣第三級毒品愷他命予邵建成，顯有犯意聯絡及行 為分擔。辯護人該部分所辯，無從採取。
㈢按販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格 亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否 ，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種 不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告雖未 供承販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認 知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常 情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而 ，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上 字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為， 係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒 品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即 足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與 他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高 於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於 原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處 （最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。被告丁 ○○、丙○○、甲○○○及乙○○，分別或共同於附表一所 示時地，甘冒為檢警查獲、追訴暨獲判重刑之風險而販賣第 二級毒品及第三級毒品，除有其他積極事證可為不同之認定 者外，其主觀上顯有販賣毒品以營利之犯意，亦堪認定。 ㈣綜上所述，本件被告丁○○、丙○○、甲○○○及乙○○之 犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠成立之罪名、罪數：
⒈按甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款規定之第二級毒品；愷他命則為毒品危害防制 條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，均不得非法 持有及販賣。是核被告丁○○就附表一編號7 、編號12所 示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第
二級毒品罪，共2 罪；就附表一編號2 所示犯行，係犯毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告 丙○○就附表一編號1 、編號2 、編號6 、編號8 、編號 13所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣 第三級毒品罪，共5 罪。被告甲○○○就附表一編號7 、 編號11、編號14至編號16所示犯行，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共5 罪；就附表 一編號2 、編號6 、編號8 至編號10所示犯行（附表一編 號9 部分，另詳下述），均係犯毒品危害防制條例第4 條 第3 項之販賣第三級毒品罪，共5 罪。被告乙○○就附表 一編號3 、編號4 所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪。
⒉次按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪 及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他 命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓 行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕 法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修 正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年 以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒 品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本 刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金） 為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對 未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項 、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該 規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較 重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判 決意旨參照）。而被告丙○○就附表一編號5 所示之行為 ，係無償提供愷他命予乙○○，則核被告丙○○就附表一 編號5 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，公 訴意旨認該部分構成毒品危害防制條例第8 第3 項之轉讓 第三級毒品罪，尚有未恰，惟其基本社會事實相同，本院 爰變更起訴法條。
⒊按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品 ，不得非法持有、轉讓，亦屬藥事法所規定之禁藥。是行 為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立 毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品外，亦 構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，係屬法條競 合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷 。而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之
法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七 十萬元以下罰金。藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之 法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以 下罰金。故除轉讓之第二級毒品達淨重十公克以上，即合 於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款 規定之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防 制條例第八條第六項或第九條規定加重其刑至二分之一之 情形者外，藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本 刑，較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品而 未達一定數量之法定本刑為重，依重法優於輕法之法理， 自應優先適用藥事法第八十三條第一項規定處斷（最高法 院103 年度台上字第1071號、第1082號、第2317號判決意 旨參照）。則被告甲○○○就附表一編號9 ，除前述販賣 第三級毒品愷他命1 包予林傳晃外，另無償提供甲基安非 他命1 包予林傳晃，就其無償提供甲基安非他命1 包之部 分，因無證據證明已達轉讓毒品加重其刑之數量標準第二 條第一項第二款所規定之淨重十公克以上，則依前述說明 ，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。故就被告 甲○○○就附表一編號9 所示犯行，因同時有販賣第三級 毒品、轉讓禁藥之犯行，乃一行為同時觸犯毒品危害防制 條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，應從一重以販賣第三級毒品罪論處。 ⒋被告丁○○、丙○○、甲○○○及乙○○其因販賣、轉讓 第二級毒品甲基安非他命或第三級毒品愷他命前而持有第 二級毒品、第三級毒品之低度行為，均為其等所為之販賣 、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共同正犯部分：
被告丁○○、丙○○、甲○○○就附表一編號2 所示犯行部 分；被告丁○○、甲○○○就附表一編號7 所示犯行部分； 被告丙○○、甲○○○就附表一編號6 、編號8 所示犯行部 分，均分別具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規 定，論以共同正犯。
㈢累犯部分：
⒈被告丁○○部分：
被告丁○○前於98年間，因毒品案件，分別經臺灣高雄地 方法院以98年度審易字第1089號判決有期徒刑6 月、以98 年度審易字第1230號判決有期徒刑4 月、4 月、以98年度 審簡字第4901號判決有期徒刑5 月、經臺灣高雄地方法院 以99年度訴字第571 號判決處有期徒刑9 月、9 月，該部 分本院以99年度上訴字第1673號判決駁回其上訴，上開6
罪經本院以100 年度聲字第452 號裁定應執行有期徒刑2 年7 月確定（下稱甲案）；另因毒品案件經臺灣高雄地方 法院以100 年度簡字第640 號判處有期徒刑6 月（下稱乙 案）；另因毒品及妨害自由案件分別經臺灣高雄地方法院 以101 年度審訴字第38號判處有期徒刑8 月、6 月，經臺 灣高雄地方法院以101 度訴字第452 號判決有期徒刑4 月 ，上開3 罪經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第5624號 裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱丙案），嗣甲、 乙、丙案接續執行，於103 年7 月16日縮刑期滿執行完畢 一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。準 此，被告丁○○於前述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之3 罪，應均論以累犯，並加重其刑 。附表一編號7 、12部分，其法定刑為無期徒刑部分，依 法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。
⒉被告丙○○部分：
刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之 罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改 悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特 別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防 衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行 為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之 目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51 條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數 罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有 數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係 數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定 其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規 定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議參照）。 查被告丙○○前於103 年間因偽造文書案件，經臺灣高雄 地方法院以102 年簡字第4770號判決處有期徒刑3 月，已 於103 年6 月16日徒刑執行完畢，嗣雖另因違反兒童及少 年性交易防制條例，經臺灣高雄地方法院以102 年度訴緝 字第90號判決，判處應執行有期徒刑6 年6 月（共12罪） ，嗣經本院以102 年度上訴字第988 號、第1113號、103 年度上訴字第82號判決駁回其上訴，上開13罪經本院以10 5 年度聲字第471 號裁定應執行有期徒刑7 年，有臺灣高 等法院告前案紀錄表1 份在卷可考，然揆諸前揭決議意旨 ，被告丙○○上開已執行完畢之偽造文書部分，不因嗣後 與他最定應執行刑，而影響其已執行完畢之事實。從而被
告丙○○於前述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案 有期徒刑以上之6 罪，應均論以累犯，並加重其刑。 ⒊被告乙○○部分：
被告乙○○前於97、98年間，因施用毒品案件，經臺灣高 雄地方法院分別以97年度審簡字第7444號判決有期徒刑6 月、以98年度審簡字第1610號判決有期徒刑4 月、以98年 度審簡字第4317號判決有期徒刑5 月、5 月，上開4 罪經 臺灣高雄地方法院以99年度聲字第3183號裁定應執行有期 徒刑1 年7 月確定（下稱甲案）；又因毒品及電信法案件 ，經本院以99年度上易字第114 號判決有期徒刑6 月、3 月、臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第453 號判決有期 徒刑3 月（下稱乙案），上開甲、乙兩案接續執行，於10 0 年6 月3 日縮短刑期假釋付保護管束，後於假釋期間因 犯毒品案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第272 號判決有期徒刑5 月（前揭假釋即遭撤銷，尚餘殘刑3 月 15日）、臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第3031號判決 有期徒刑6 月、以101 年度審易字第1225號判決有期徒刑 5 月、以101 年度簡字第2889號判決有期徒刑6 月，上開 4 罪經臺灣高雄地方法院以101 年度聲字第4839號裁定定 其應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定（下稱丙案）；另因 毒品及傷害案件，分別經臺灣高雄地方法院以101 年度簡 字第4854號判決有期徒刑5 月、以102 年度簡字第954 號 判決拘役50日（下稱丁案），前開殘刑6 月26日與丙、丁 案接續執行，於104 年1 月13日縮短刑期執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，是被告乙○○ 於前述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑 以上之2 罪，應均論以累犯，並加重其刑。其法定本刑為 無期徒刑，依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。 ㈣毒品危害防制條例第17條第2 項規定之部分： ⒈按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言。查被告丁○○、丙○○、 甲○○○及乙○○就本案附表一所示各次販賣第二級毒品 、販賣第三級毒品之犯行，於偵查、原審及本院準備程序 及審理中均坦承不諱，故被告丁○○、丙○○、甲○○○ 及乙○○於偵查及審判中均自白犯行，就附表一（除被告 丙○○所涉編號5 所示部分外，詳後述）所示之各罪，均 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對
於在偵查及審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者 ，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係 者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用 。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應 減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第 17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字 第2476號、100 年度台上字第454 號判決意旨參照）。本 案被告丙○○固曾於偵查中自白附表一編號5 所示轉讓愷 他命之犯行，惟其所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽 藥罪，而非毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級 毒品罪，已如上述，依據前揭說明，即無另就前述被告丙 ○○該部分於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危 害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。
㈤毒品危害防制條例第17條第1 項規定之部分： 按犯毒品危害防制條例第四條至第八條、第十條或第十一條 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條之規 定，固得減輕其刑。惟所稱「供出毒品來源，因而破獲者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之， 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當 的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，而破獲在後，即得依上開規定予以減免其刑。若被告供 出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據 ，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破 獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果 關係，自不得適用上開規定予以減刑（參照最高法院105 年 度台上字第85號判決意旨）。另倘被告販賣毒品之犯罪時間 ，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正 犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免 刑之規定（參照最高法院105 年度台上字第632 號判決意旨 ）。經查：
⒈被告丁○○部分：
①被告丁○○於105 年5 月5 日本案初次警詢時，即稱：毒 品是向綽號小B 之男子取得，不知其真實姓名，但在105 年03月16日因為毒品案被高雄市政府警察局刑事警察大隊 14分隊查獲時，該隊有讓我指認，我也有帶同警方前往小 B 住家，供警方查緝其毒品來源等語（見警三卷第8 頁反 面），再經臺灣高雄地方法院函詢高雄市政府警察局刑事
警察大隊，該隊偵五隊14分隊確因被告丁○○之供述，而 於105 年6 月23日，在高雄市○○區○○路00○0 號10樓 ，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，查獲犯嫌陳柏樺（ 綽號「小b 」）、吳美麗2 人等情，有高雄市政府警察局 刑事警察大隊105 年10月19日高市警刑大偵14字第108723 92200 號函在卷可考（見原審法院訴二卷第32頁），此部 分之事實，固可認定。然觀犯罪嫌疑人陳柏樺所查獲之毒 品，項目以一粒眠、毒品咖啡包、愷他命為主（見105 年 6 月24日高雄市政府警察局刑事警察大隊解送人犯報告書 ，原審法院訴二卷第33頁正、反面），與被告丁○○在本 案中及另案中（即原審法院105 年度訴字第484 號審理之 部分，詳後述）所販賣之毒品為甲基安非他命與愷他命， 已略有不同。再依陳柏樺於105 年6 月24日警詢中陳稱： 安非他命是我向小安丁○○所購買的，是我入伍前以1 兩 1 萬元在正義路租屋處向丁○○購買。【問：警方於105 年3 月16日查獲丁○○、魏行、洪伯緯等人涉嫌毒品案， 據蘇嫌於筆錄中供稱，渠曾於105 年3 月7 日晚間在你高 雄市○○路000 號4 樓住處，向你購買安非他命250 公克 ，是否屬實？】不實在。那一次我是賣給他愷他命，但是 安非他命是我向他購買的，我們用蘋果牌行動電話faceti me語音聯絡，那是我向他買2 兩安非他命價格24000 元， 我賣給他愷他命數量10公克價錢4000元等語（見原審法院 訴二卷第41頁），可知陳柏樺否認有提供甲基安非他命予 被告丁○○，僅坦承曾於105 年3 月7 日販賣愷他命與丁 ○○。則本件被告丁○○所涉附表一編號2 所示之販賣第 三級毒品愷他命之犯行，時間係105 年2 月13日，顯早於 陳柏樺上開所陳販賣愷他命予丁○○之時間；而附表一編 號7 所示之販賣甲基安非他命之犯行，時間係於105 年3 月2 日，除亦早於前揭丁○○在前案中所稱陳柏樺販賣甲 基安非他命之時間外，就毒品之品項為第二級毒品甲基安 非他命之部分，亦為陳柏樺所否認提供，是就被告丁○○ 附表一編號2 、編號7 所示之犯行，顯與被告丁○○所稱 陳柏樺為其毒品來源不符，就該2 次犯行部分，即無毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
②至於被告丁○○所犯附表一編號12所示，販賣甲基安非他 命約38公克、賣愷他命約10公克予被告甲○○○之犯行， 就第三級愷他命之部分，除毒品之品項與在陳柏樺住所所 查扣之愷他命部分相符外，復為陳柏樺於該案中所自承， 且渠等所稱毒品交易之時間為105 年3 月7 日晚間，與附 表一編號12所示犯行之時間在同月9 日凌晨0 時許，時間
相隔僅約1 日，足認被告丁○○此部分之毒品來源為陳柏 樺無訛，則因被告丁○○之供述而查獲陳柏樺，是就該部 分，即有毒品危害防制條例第17條第1 項之規定之適用。 ⒉被告丙○○、甲○○○部分：
①按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」 ，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告丙○ ○、甲○○○就其販賣毒品部分，有無因其等供出毒品來 源而查獲其他正犯或共犯之情形，查經原審函查之結果， 臺灣高雄地方法院檢察署以105 年9 月10日雄檢欽為105 偵8115（14027 、16017 ）字第88842 號函稱：「有因甲 ○○○及丙○○之供述而查獲上游丁○○販賣毒品。」， 高雄市政府警察局刑事警察大隊亦以105 年9 月8 日高市 警刑大偵1 字第10572066200 號函暨所附職務報告稱：「 有因被告甲○○○於105 年3 月31日警詢之供述而查獲毒 品上游為被告丁○○；亦有因被告丙○○之供述而查獲毒 品上游為被告丁○○。」（原審法院訴一卷第185 頁、第 189 頁反面第四點），故依上開說明，就附表一編號2 部 分，被告丙○○、甲○○○均因其等供出毒品來源而查獲 共犯丁○○；附表一編號7 部分，被告甲○○○因供出毒 品來源而查獲共犯丁○○；則就附表一編號2 部分，應就 被告丙○○、甲○○○共同販賣第三級毒品罪減輕其刑； 就附表一編號7 部分，應就被告甲○○○共同販賣第二級 毒品罪減輕其刑。至於附表一編號1 、5 、6 、8 、9 、 10、11、13部分，依臺灣高雄地方法院檢察署及高雄市政 府警察局刑事警察大隊函覆資料，雖均稱有因被告丙○○ 、甲○○○之供述，而查獲上游丁○○等情，然上開部分 既未經檢察官起訴丁○○為共犯或販賣予丙○○、甲○○ ○2 人，尚難認有「因而查獲」之情形，自無從減輕其刑 。至於本件警方偵辦被告丙○○涉犯毒品危害防制條例案 件，依法就被告丙○○所使用之門號0000000000號行動電 話向臺灣高雄地方法院聲請通訊監察，於通訊監察期間， 已發覺被告丙○○與綽號「小安」（即被告丁○○，當時 尚不知其年籍）、被告甲○○○共組販毒集團，模式為由 綽號「小安」之人（使用門號0000000000號）負責毒品之 供給，並放置被告丙○○藏匿之處所，待有藥腳向「小安 」或丙○○聯繫後，被告丙○○再指示被告甲○○○（綽 號「佑佑」，使用門號0000000000）前往相約地點交易， 被告甲○○○再將交易所得交予被告丙○○，被告丙○○ 再不定期將毒品所得交付「小安」，惟該門號0000000000
號之登記使用人為黎氏鴦芳，並非被告丁○○（見警三卷 第10-14 頁）而無從查知其姓名、年籍。雖承辦本案之警 方欲對「小安」前揭所用門號聲請通訊監察時，因該門號 已由該隊偵五隊第14分隊上線執行通訊監察，故本案中未 對丁○○實施通訊監察等情，此有高雄市政府警察局刑事 警察大隊偵查第一隊2 分隊偵查報告、高雄市政府警察局 刑事警察大隊105 年9 月8 日高市警刑大偵1 字第105720 66200 號函暨所附職務報告在卷可佐（見原審法院訴二卷 第79-2頁、訴一卷第189 頁第五點），且警方確依「小安 」及被告丙○○之通訊內容，而推認「小安」與被告丙○ ○為毒品共犯，此觀105 年2 月7 日、同月17日之通訊監 察譯文中，警方於譯文下方註記「研判：小麥毒品上游欲 向小麥收取販毒所得」、「研判：回帳」等語（警三卷第 11頁通訊監察譯文編號U1、第12頁通訊監察譯文編號T1） 即明。是揆諸上開說明，警方在偵查被告丙○○時，雖已 查悉「小方」之人為被告丙○○之上游，以及與被告甲○ ○○之共犯關係，以及被告丁○○所使用之行動電話門號 ，但尚未特定被告丁○○之姓名、年籍，仍難認已查知被 告丁○○涉案。至於被告丁○○所持用之行動電話門號00 00000000號，雖已為警方其他單位啟動偵查，但既非本案