臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第810號
上 訴 人
即 被 告 何財龍
選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助基金會）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林
地方法院一０三年度審訴字第四九二號，中華民國一０四年二月
十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０三年
度偵字第四六二、四八二五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號十至二十一「所犯罪名」欄所示之罪，及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表編號十至二十一「所犯罪名」欄所示之罪，各處如附表編號十至二十一「應處主刑及從刑」欄所示之刑。其餘上訴駁回。
第二項撤銷改判部分及第三項駁回上訴部分，應執行有期徒刑拾壹年肆月，未扣案之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（均各含ｓｉｍ卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣伍萬貳仟元均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（均各含ｓｉｍ卡壹張）均與陳文威連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣壹萬肆仟元與陳文威連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳文威之財產連帶抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話各壹支（均各含ｓｉｍ卡壹張）均與夏秋明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與夏秋明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與夏秋明之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法 院以一０一年度基簡字第八四五號判決處有期徒刑二月確定 （第一案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以一 ０二年度上訴字第三七三號判決處有期徒刑三年，經最高法 院以一０二年度台上字第二九五六號判決駁回上訴確定（第
二案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方 法院以一０一年度審簡字第一四０二號判決處有期徒刑四月 確定（第三案），以上三案件經本院以一０二年度聲字第三 六０一號裁定應執行有期徒刑三年四月確定；惟其中第一案 所處有期徒刑二月，業於一０二年一月十五日先行易科罰金 執行完畢，則附表編號十至二十一所示案件均屬有期徒刑執 行完畢後所犯，應構成累犯。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得販賣 、持有，竟先後於附表所列時間、地點，分別為下列各行為 ：
㈠、甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，以不 知情之配偶陳妍瑊所有之門號○○○○○○○○○○號行動 電話，或其所有門號○○○○○○○○○○號、○○○○○ ○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話，分別與 陳英豪、夏秋明及陳雲洲等買家聯繫之方式，商議交易毒品 之時間、地點、金額、數量等事項後，分別於如附表編號一 至九、十七至十八所示之時間、地點，各以新臺幣（下同） 一千元至二萬元不等之價額，販賣甲基安非他命予陳英豪等 人共十一次（各次用以聯繫交易之行動電話、販賣時間、地 點、金額、販賣所得，詳如附表編號一至九、十七至十八所 示）。
㈡、甲○○與陳文威（另案由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查中）基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡， 以持用其所有門號○○○○○○○○○○號、陳文威所有門 號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動 電話，分別與徐幼芸、翁芳萍、趙豫華、夏秋明及陳雲洲等 買家聯繫之方式，商議交易毒品之時間、地點、金額、數量 等事項後，分別於如附表編號十至十五、十九至二十一所示 之時間、地點，各以一千元至二千五百元不等之價額，販賣 甲基安非他命予徐幼芸等人共九次（各次用以聯繫交易之行 動電話、販賣時間、地點、金額、販賣所得，詳如附表編號 十至十五、十九至二十一所示）。
㈢、甲○○與夏秋明（另經原審以一０三年度訴字第二０號判處 有期徒刑十二年）基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之 犯意聯絡，以持用其所有門號○○○○○○○○○○號、○ ○○○○○○○○○號行動電話、夏秋明所有之門號○○○ ○○○○○○○號，與買家黃祈豪聯繫之方式，商議交易毒 品之時間、地點、金額、數量等事項後，於如附表編號十六 所示之時間、地點，以一千五百元之價額，販賣甲基安非他
命予黃祈豪一次（該次用以聯繫交易之行動電話、販賣時間 、地點、金額、販賣所得，詳如附表編號十六所示）。嗣因 警依法實施通訊監察，發覺有異，而循線查悉上情。三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。其立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人 於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據 能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意（見本院卷 第八一頁，審理筆錄第二至六頁），本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條 之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於附表編號一至二十一所示販賣 或共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳英豪等人之犯行， 於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人即買家陳 英豪、徐幼芸、翁芳萍、趙豫華、黃祈豪、陳雲洲，及買家 兼附表編號十六販毒犯行之共犯夏秋明等人於警詢、偵查中 證述之情節相符。又參核卷附被告及各該共犯所持用之門號 ○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○ ○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○ ○○○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○
○○○○號、○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○ ○○號行動電話通訊監察譯文，不僅顯示被告或共犯與附表 編號一至二十一各次證人陳英豪、徐幼芸、翁芳萍、趙豫華 、黃祈豪、夏秋明、陳雲洲等買家會面之前後，以前揭門號 與上開買家或共犯間頻繁聯絡，且細譯其電話通訊內容，更 顯示其等之間係以「香煙」、「煙」、「小瓶」、「古早味 紅茶」、「中杯」等詞語，代稱所諱言之毒品種類、數量， 且彼此詢價、問量，而達成買賣毒品之價量合意，並相約見 面交易（通訊監察譯文出處詳如附表編號一至二十一所示） ，並有前揭門號之通訊監察譯文在卷可佐。足見被告確有以 前開門號之行動電話作為聯繫工具之方式，分別於附表編號 一至二十一所示之時間、地點，販賣或共同販賣甲基安非他 命予證人陳英豪、徐幼芸、翁芳萍、趙豫華、黃祈豪、夏秋 明、陳雲洲等七人之事實。
二、按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份 量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因 素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之 利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且 數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從 價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營 利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴（最高法院九十九年度台上字第五七二二 號判決意旨參照）。又毒品之價格不低，取得不易，凡為販 賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之 危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相 同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及 事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷 。參以本件被告於偵查、原審審理時，均承認意圖營利而為 本案二十一次販賣或共同販賣第二級毒品犯行，並陳稱：「 每次販賣毒品約獲利二百至三百」等語（見原審卷第三一頁 ），是故被告如附表編號一至二十一之行為，主觀上均係基 於營利之販賣意圖，以獲取利潤，洵堪認定。從而，被告如 附表編號一至二十一所示之販賣或共同販賣第二級毒品犯行 ，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、核被告甲○○就附表編號一至二十一所為各行為，均係犯毒 品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告於 販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告就附表編號十至十五、十九至二十一所示犯行，係與陳 文威有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；如附表編號十 六所示犯行，係與夏秋明有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。又被告所為上開二十一次販賣或共同販賣第二級毒品 甲基安非他命犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈢、被告於附表編號十七之犯行，係以一販賣行為，同時販賣甲 基安非他命予夏秋明、陳雲洲二人，係一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重仍論以毒品 危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。㈣、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院 以一０一年度基簡字第八四五號判決處有期徒刑二月確定（ 第一案）；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以一０ 二年度上訴字第三七三號判決處有期徒刑三年，經最高法院 以一０二年度台上字第二九五六號判決駁回上訴確定（第二 案）；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法 院以一０一年度審簡字第一四０二號判決處有期徒刑四月確 定（第三案），以上三案件經本院以一０二年度聲字第三六 ０一號裁定應執行有期徒刑三年四月確定（下稱甲案）。又 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以一０ 二年度訴字第四九號判決處有期徒刑四月確定（下稱乙案） 。再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以一０二年度上 訴字第二五七九號判決處有期徒刑四年六月，並經最高法院 以一０三年度台上字第一０五三號判決駁回上訴確定（下稱 丙案）。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以一０二 年度上易字第一八一三號判決處有期徒刑四月確定（下稱丁 案）。再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法 院以一０三年度審簡字第一五號判決處有期徒刑六月確定（ 下稱戊案）。前開甲至戊案接續執行，現執行中，有本院被 告前案紀錄表在卷可憑。惟刑法第四十七條所規定累犯之加 重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人 ，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑 罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其 覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其 刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法 達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法
第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之 刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於 數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推 翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自 不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂 無累犯規定之適用，此為實務之最新見解。本件被告所犯甲 案中之第一案，即臺灣基隆地方法院以一０一年度基簡字第 八四五號判處有期徒刑二月，業於「一０二年一月十五日」 易科罰金執行完畢；而該案嗣與本院一０二年度上訴字第三 七三號判決所處有期徒刑三年、臺灣士林地方法院一０一年 度審簡字第一四０二號判決所處有期徒刑四月，經本院以一 ０二年度聲字第三六０一號裁定應執行有期徒刑三年四月， 現入監執行中，但不影響該案早於一０二年一月十五日先行 易科罰金「執行完畢」之事實，故本案附表編號十至二十一 所示各罪，均在前案有期徒刑執行完畢後（附表編號一至九 在執行完畢前所犯），其於五年內故意再犯本件有期徒刑以 上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加 重其刑，其中法定刑為無期徒刑部分依刑法第六十五條第一 項之規定不得加重，僅就有期徒刑、罰金部分加重。㈤、又按犯毒品危害防制條例第四條至第八條之罪，於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第十七條第二項定有明文 。本件被告於偵查及審判中，均自白上開販賣或共同販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，有卷附各該筆錄可憑，所犯 如附表一至二十一所列各罪，均應依毒品危害防制條例第十 七條第二項之規定減輕其刑。
㈥、另按，犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第十七條第一項定有明文。查被告本件販賣 或共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行為警查獲後，於 警詢時供出其毒品來源，使員警因而循線查獲吳宗諺販賣毒 品之犯行，有被告之警詢筆錄在卷可稽（見偵四六二卷第四 ０五頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊一０三年十 月二十二日北市警刑大司字第一０三三二九七三七００號函 ，暨函附之臺北市政府警察局刑事警察大隊一０二年十二月 二十四日北市警刑大移七字第一０二三三七九二四００號刑 事案件移送書影本各一份附卷可按（見原審卷第四一至四三 頁），均已符合毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之要 件，爰就被告所犯上開二十一次販賣或共同販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行，各依該項之規定遞予減輕其刑；而其 中附表編號十至二十一所示之犯行並依先加後遞減之例加減
之。
㈦、至辯護人以被告販賣甲基安非他命之次數雖有二十一次，但 對象僅為特定之少數人，並非散布予不特定多數人，且每次 交易之重量甚少、價格亦低、獲利更屬低微，且被告尚有二 名未成年子女及高齡母親待其扶養，為此請求依刑法第五十 九條之規定酌減其刑云云。惟按：刑法第五十九條規定犯罪 情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其 刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必 須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一 般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始 有其適用（最高法院六十九年度台上字第四五八四號判例意 旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部 犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人 之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院八十八年度 台上字第六六八三號判決意旨參照）。被告於本案販賣毒品 次數多達二十一次，且有主動向買家推銷毒品以牟利之情形 ，而非僅是被動接獲買家需求始出售毒品（見士檢一０三年 度偵字第四六二號卷第一０八頁通訊監察譯文），可見其販 售行為助長毒品擴散，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別 可原宥之處，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛濫，對社 會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，綜觀被告犯 罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引 起一般同情而顯然可憫，且較諸販賣第一級毒品法定刑非死 刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯為較輕 ，矧被告已依毒品危害防制條例第十七條第二項、第一項規 定減輕其刑，是就被告上揭販賣第二級毒品犯行並無科以最 低法定刑度仍嫌過重之情形，自難依刑法第五十九條規定酌 減其刑。
四、上訴駁回部分：（即附表編號一至九部分）㈠、原審調查後，認被告所涉如附表編號一至九所示販賣第二級 毒品甲基安非他命罪，事證明確，依毒品危害防制條例第四 條第二項、第十七條第二項、第一項、第十九條第一項，刑 法第十一條前段、第五十一條第五款、第九款之規定，並審 酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令 ，竟販賣或共同販賣甲基安非他命藉以牟利，次數多達九次 ，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷毒癮而無法自拔，直 接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，應予嚴懲，惟念 其犯罪後迭承犯行之態度，兼衡其各次販毒數量及所得，犯 罪之動機、目的及手段，暨其為高職畢業之教育程度，已婚 ，配偶另涉案羈押中，尚有二名未成年子女及高齡七十二歲
母親待其扶養照顧，入監服刑前以市場攤販為業，每月收入 約三、四萬元之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號 一至九所示之刑，並說明犯罪工具、販賣所得沒收、追徵或 以財產抵償之依據，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。㈡、被告不服原判決，上訴略以：其在偵審中已自白犯罪，且供 出來源而查獲，原審雖依毒品危害防制條例第十七條第一項 、第二項之規定減輕其刑，但該條第一項尚有免除其刑之規 定，依刑法第六十六條規定，可減至三分之二，原審並未減 至最低度刑，量刑實屬過重；且被告販賣之對象僅數人，獲 利不多，原審未依刑法五十九條酌減其刑云云，指摘原判決 不當。
㈢、惟查：
⒈被告之量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀， 尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手 段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人 與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之 危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第五十七條定有明文。 是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審 理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據 個案情節，參酌上開刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規 定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪 刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑 或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有 效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及 內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不 得任意指摘為違法。而在審酌刑度時，各量刑因子相互交錯 、影響，應為整體考量，縱有加重、減輕之事由，亦僅屬法 定本刑之加重、減輕，法官仍應在加、減後之法定刑範圍內 ，依上開刑法第五十七條各款事由審酌量定，非指一有減輕 事由，僅得量處最低度刑，不可不辨。原判決在審酌各量刑 因子後，已詳述其認定之事由，並在理由中詳予說明（見原 判決第八頁倒數第十四行至倒數第四行），是本案之量刑並 無失衡情形。被告以本案未量處最低度刑，遽指原審量刑不 當，依前揭說明，並無理由。
⒉又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款 事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即 有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及
宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法 院九十五年度台上字第六一五七號判決參照）。尤以此項酌 減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予 減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，是其 所具之特殊事由，應使一般人一望即知顯有可憫恕之處，非 可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可稽，其明知甲基安非他命使用後容 易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致 社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫 ，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情 ；而販賣第二級毒品，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上 有期徒刑」，可裁量之範圍甚廣，另有同條例第十七條第一 項供出來源、第二項自白犯罪等諸多減刑條款可資應用。而 立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並 搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節審酌應用。被告 因覬覦毒品之利潤而販賣毒品，且本件已依上開規定減輕其 刑，所量處之刑度均在二至三年之間，並無過重；且被告犯 罪目的既在營利，難認有何足以引人憐憫之內情。況刑法自 九十五年七月一日修正施行後，採一罪一罰，若販賣第二級 毒品予一人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數 罪併罰論斷，豈能以僅販賣人數不多即屬情輕法重，認犯罪 之情狀顯可憫恕。本案被告犯罪之動機本不純正，亦與一般 施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起 一般人同情之處，原判決就此亦有敘明，被告仍執陳詞指本 案未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有所不當，亦無可 採。被告上訴所指各節，依上開說明洵無理由，應就附表編 號一至九部分，駁回其上訴。
五、撤銷改判部分：
㈠、原判決就附表編號十至二十一部分認事證明確，予以論罪科 刑，固非無見，但查：（一）此部分犯行在臺灣基隆地方法 院一０一年度基簡字第八四五號判處有期徒刑二月案件，於 「一０二年一月十五日」易科罰金執行完畢之後，應屬累犯 ，原審疏未依刑法第四十七條規定論以累犯，並就有期徒刑 、罰金刑部分加重其刑，適用法規有誤；（二）附表編號十 七之犯行，被告係以一販賣行為，同時販賣甲基安非他命予 夏秋明、陳雲州二人，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 應依刑法第五十五條從一重處斷，原判決漏未論及，亦有不 當。被告不服原判決，以原判決量刑過重、未依刑法第五十 九條酌減其刑，依上開駁回部分之說明，並無理由，但原判 決附表編號十至二十一所列部分，仍有上開可議之處，自無
可維持，應就此部分所處之刑及定執行刑部分撤銷改判。㈡、爰審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之 禁令，竟販賣或共同販賣甲基安非他命藉以牟利，次數甚多 ，助長毒品蔓延，戕害國民身心健康，危害社會治安，兼衡 其犯罪之動機、目的、手段，坦承犯行之態度，暨其教育程 度，家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表編號十至二十一 所示之刑，併與駁回上訴部分定其應執行之刑，資以懲儆。 又此部分係適用法規錯誤而撤銷，無不利益變更禁止原則之 適用，得量處重於原審之刑度，附此敘明。
㈢、沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級 、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之，同條例第十九條第一項定有明文。此法條性質上屬 於沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直 接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」 或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能 沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題。 而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨 幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵 其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不 能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額， 使其繳納與原物相當之價額，並無以財產抵償之問題。倘嗣 後追徵其價額無結果，而須以財產抵償者，要屬行政執行機 關依強制執行有關法律執行之問題，即無不能執行之情形， 自無庸諭知「以其財產抵償」。如不能沒收之標的物為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償」即可 ，不發生追徵其價額之問題（最高法院九十九年度台上字第 四四六三號判決意旨參照）。
⒉各次販毒所用之行動電話部分：
⑴被告於附表編號十七、十八販賣甲基安非他命犯行所用， 未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話一支（含 ｓｉｍ卡一張），係被告購買他人名義申請之門號ｓｉｍ 卡，以作為販毒交易使用，業據被告於原審準備程序及審 理時供承在卷，顯見前開行動電話及門號ｓｉｍ卡均為被 告所有，依前開通訊監察譯文之記載，上揭門號乃分係被 告與該買家聯絡販賣毒品所使用之物，堪認該等行動電話 （含ｓｉｍ卡一張），為供被告該次販賣毒品所用之物， 雖未扣案，但無法證明已滅失，應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定，各在被告該次販賣第二級毒品罪刑項
下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並 於被告定應執行刑部分，一併宣告之。
⑵被告與陳文威於附表編號十至十五、十九至二十一部分， 各該編號共同販賣甲基安非他命犯行所用，被告所有之門 號○○○○○○○○○○號、陳文威所有之門號○○○○ ○○○○○二號、○○○○○○○○○○號行動電話（均 各含ｓｉｍ卡一張），分係被告或共犯所有，供販賣第二 級毒品所使用之物，雖未扣案，但無證據證明已滅失，依 共犯應連帶沒收之原則，應依毒品危害防制條例第十九條 第一項，各在被告該次販賣第二級毒品罪刑項下宣告連帶 沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，連帶追徵其價額， 並於被告定應執行刑部分，一併宣告之。
⑶被告與夏秋明於附表編號十六部分，該編號共同販賣甲基 安非他命犯行所用，被告所有之門號○○○○○○○○○ 四號、○○○○○○○○○○號、夏秋明所有之門號○○ ○○○○○○○０號行動電話（均各含ｓｉｍ卡一張）， 分係被告或共犯所有，供販賣第二級毒品所使用之物，雖 未扣案，但無證據證明已滅失，依共犯應連帶沒收之原則 ，應依毒品危害防制條例第十九條第一項，在被告該次販 賣第二級毒品罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能 連帶沒收時，連帶追徵其價額，並於被告定應執行刑部分 ，一併宣告之。
⒊各次販毒所得部分：
⑴被告於附表編號十七、十八各次販賣甲基安非他命所得一 千五百元、一千五百元，屬被告販賣第二級毒品所得之財 物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並於被告定應 執行刑部分，一併宣告之。
⑵被告於附表編號十至十五、編號十九至二十一部分各次共 同販賣甲基安非他命所得（合計一萬四千元），及附表編 號十六部分共同販賣甲基安非他命所得一千五百元，依序 分別屬被告與共犯陳文威、夏秋明共同販賣第二級毒品所 得之財物，依共犯應連帶沒收之原則，應依毒品危害防制 條例第十九條第一項宣告連帶沒收，如全部或一部不能連 帶沒收時，以其等財產連帶抵償之，並於被告定應執行刑 部分，一併宣告之。
⑶又被告如附表編號十七所示販賣第二級毒品部分，僅收到 部分價款即一千五百元，業據被告於原審審理時供承在卷 （見原審卷第三十頁反面），核與證人夏秋明所述情節相 符（見士檢一０三年度偵字第四八二五號卷第十五頁），
是被告就此部分既尚未實際取得報酬，自無從為沒收之諭 知，一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第五十五條、第五十一條第五款、第九款，判決如主文。本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 胡宗淦
法 官 鄭水銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝
中 華 民 國 104 年 6 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───┬──────┬─────────────┬────┬─────┬────┐
│編號│時間 │地點 │行為內容 │通訊監察譯文出處及內容摘要│所犯罪名│應處主刑（│共犯關係│
│ │ │ │（貨幣單位：│（A 為甲○○、B 為陳文威、│ │及從刑）（│ │
│ │ │ │新臺幣） │C 為陳英豪、D 為徐幼芸、E │ │貨幣單位：│ │
│ │ │ │ │為翁芳萍、F 為趙豫華、G 為│ │新台幣） │ │
│ │ │ │ │黃祈豪、H 為夏秋明、I 為陳│ │ │ │
│ │ │ │ │雲洲），或相關證據出處 │ │ │ │
├──┼───┼───┼──────┼─────────────┼────┼─────┼────┤
│1 │101 年│新北市│陳英豪當日先│（士檢103 年度偵字第462 號│甲○○犯│處有期徒刑│ │
│ │12月24│汐止區│以0000000000│偵查卷第32頁） │販賣第二│貳年肆月。│ │
│ │日下午│汐萬路│號行動電話，│C：大哥，方便拿兩包煙過來 │級毒品罪│未扣案之門│ │
│ │5 時許│2 段62│與甲○○持用│ 嗎？急…（簡訊內容） │ │號00000000│ │
│ │ │巷9 號│0000000000號├─────────────┤ │44號行動電│ │
│ │ │5 樓樓│、0000000000│（士檢103 年度偵字第462 號│ │話壹支（含│ │
│ │ │下 │號行動電話聯│偵查卷第32頁） │ │SIM 卡）沒│ │
│ │ │ │繫，議定後，│C：大哥，方便拿兩包煙過來 │ │收之，如全│ │
│ │ │ │由甲○○在左│ 嗎？急…（簡訊內容） │ │部或一部不│ │
│ │ │ │列時地，以4,├─────────────┤ │能沒收時，│ │
│ │ │ │000 元之價格│（士檢103 年度偵字第462 號│ │追徵其價額│ │
│ │ │ │，販賣甲基安│偵查卷第32頁） │ │。未扣案之│ │
│ │ │ │非他命1 小包│A：現金全部嗎？（簡訊內容 │ │販毒所得新│ │
│ │ │ │（2 公克）予│ ） │ │臺幣肆仟元│ │
│ │ │ │陳英豪。 ├─────────────┤ │沒收，如全│ │
│ │ │ │ │（士檢103 年度偵字第462 號│ │部或一部不│ │
│ │ │ │ │偵查卷第33頁） │ │能沒收時，│ │
│ │ │ │ │C：是的！不是大包的喔？（ │ │以其財產抵│ │
│ │ │ │ │ 簡訊內容） │ │償之。 │ │
│ │ │ │ ├─────────────┤ │ │ │
│ │ │ │ │（士檢103 年度偵字第462 號│ │ │ │
│ │ │ │ │偵查卷第33頁） │ │ │ │
│ │ │ │ │A：我在國泰醫院這裡，請你 │ │ │ │
│ │ │ │ │ 自己過來，麻煩你了！（ │ │ │ │
│ │ │ │ │ 簡訊內容） │ │ │ │
│ │ │ │ ├─────────────┤ │ │ │