最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四七○號
上 訴 人 邱金宏
上 訴 人 林志堯
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國一０一年十一月十四日第二審判決（一０一年度侵上訴字
第一四九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度少
連偵字第四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○成年人與少年對精神障礙之人犯共同強制性交罪刑（乙○○累犯，判處有期徒刑九年，甲○○判處有期徒刑九年六月），駁回其等第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人等所辯各語，認均不足取，已依據卷內資料，予以指駁、說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○、甲○○不服提起上訴。惟查：（一）、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。原判決依憑乙○○、甲○○於原審之自白，佐以告訴人即被害人甲女（真實姓名、年籍詳卷）、共犯少年王○政（姓名、年籍詳卷）於警詢、偵查及第一審審理中之證述，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就甲○○所辯不知甲女為精神障礙之人如何不足取，於理由內為論述、指駁（見原判決第十五頁㈩），所為論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。（二）、共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。原判決業已說明上訴人等及王○政知悉甲女係精神障礙之人，乃共同謀議將之載往壽山強制性交，在壽山某涼亭處，依序由王○政、甲○○性侵害甲女（王○政未得逞），乙○○因與甲女為舊識，遭喝斥亦未得逞（見偵卷第六一、六二頁、第一審卷第二一頁反面），乙○○與渠等既有犯意聯
絡及行為分擔，即應就全部犯罪結果負責，而論以既遂罪責，原判決並無適用法則不當之違法。（三）、刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審斟酌乙○○、甲○○之前案紀錄、涉案程度、賠償情形、及坦認犯行等犯後態度（見原判決第二０頁），已以上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，量定其刑，於理由內論列綦詳，又我國刑事訴訟法之第二審訴訟係採覆審制，是原審所審酌上開各款量刑基礎之具體事由，縱與第一審略有出入，但既認第一審所量刑度並無不當，而予維持，亦無違法可言。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，徒以其等於原審已坦承犯行，且為部分賠償，竟未予審酌減輕其刑，自有違法云云，殊屬無據。（四）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。稽之原審筆錄之記載，審判長均已詢明被告等及其辯護人均無何證據請求調查（見原審卷第一一八頁背面倒數第九行至第二行），上訴人等於上訴時，始主張其等賠償金額若干，原審有證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘。其他上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 一 月 三十一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 李 嘉 興
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 二 月 七 日
ｍ