最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三二八號
上 訴 人 翁茂松
孫興瑋
陳凱達
陳民俊
李宗翰
呂志豪
朱品諭
上 列二 人
共 同
選任辯護人 劉 楷律師
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０
０年一月十九日、一００年五月三十一日第二審判決（九十九年
度少上訴字第一九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十
八年度少偵字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
甲、翁茂松、孫興瑋、陳凱達、呂志豪、朱品諭、李宗翰部分本件原審經審理結果，認上訴人翁茂松、孫興瑋、陳凱達、呂志豪、朱品諭、李宗翰（下稱上訴人六人）及陳民俊（詳理由乙）、徐俊逸（業經原審判處罪刑確定）於行為時均係十二歲以上十八歲未滿之少年，徐俊逸之友人呂軒豪前因細故遭盧柏翔率眾毆打，要求徐俊逸為其出氣，嗣於民國九十七年一月二十三日晚間，徐俊逸得知盧柏翔與李婉菱、林俊甫、劉昱廷在盧柏翔家中遊玩等情，即向不知情之李婉菱佯稱有東西要交付云云，請李婉菱邀盧柏翔一同前往桃園縣中壢巿龍昌路之ＯＫ便利商店（下稱便利商店）前碰面，旋糾集上訴人六人、陳民俊及其他不詳姓名年籍綽號為「東東」、「山雞」等共約二十人在桃園縣龍岡國中聚集後，分持鋁質及木質球棒、棍棒，前往上開便利商店找盧柏翔，上訴人六人及綽號「東東」等多名不詳姓名男子，主觀上預見若分持質地堅硬之金屬或木質球棒毆打人體重要部位，將導致死亡結果，竟基於縱使發生死亡結果亦不違其等本意之犯意，共同
基於殺人之不確定故意而前往，孫興瑋騎乘機車搭載翁茂松率先抵達後，翁茂松持鋁棒下車追盧柏翔等三人，林俊甫因逃避不及，遭翁茂松、綽號「阿盧」、「阿漢」、「阿塞」年籍姓名不詳之人分持棍棒自後毆打頭部、背部，林俊甫遭翁茂松毆打受傷後，逃往盧柏翔在桃園縣中壢市○○街一一七號二樓之住處大樓樓梯間時，遭翁茂松及綽號「阿盧」、「阿漢」、「阿塞」等不詳姓名年籍之人追及，並遭毆擊頭部、身體至不支倒臥於二樓樓梯間，幸經送醫急救，始未發生死亡結果之犯行至為明確，因而維持第一審論上訴人六人以共同殺人未遂罪，翁茂松處有期徒刑三年；孫興瑋處有期徒刑二年十月；陳凱達處有期徒刑二年六月；李宗翰、呂志豪、朱品諭，各處有期徒刑二年八月之判決，駁回檢察官及上訴人六人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人六人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。孫興瑋雖係向原審提出「刑事訴訟答辯狀」一紙，然其於一００年二月二十四日提出上開答辯狀時，已在原審宣示及送達判決之後，且如後所述，其答辯內容已對原判決表示不服，應認其真意係欲提起第三審上訴，合先敘明。
一、翁茂松上訴意旨略以：㈠、盧柏翔於少年法庭證稱：伊在警局說有看到翁茂松往被害人林俊甫之頭部重重打下去，是因看到錄影帶才這樣說，伊在現場並未看到；陳凱達亦陳稱：是在監視錄影帶看到翁茂松打盧柏翔或被害人林俊甫背部一下等語，足見翁茂松當時僅毆打被害人林俊甫背部而非頭部。又呂志豪於第一審陳稱：伊知道翁茂松有打被害人林俊甫背部一下，後來他們就在跑，一直追到盧柏翔家前巷子就沒有再追等情，亦可證明翁茂松並無追打被害人林俊甫，且勘驗監視錄影帶筆錄雖記載：翁茂松持球棒攻擊林俊甫頭部等情，然因監視器為單一角度畫面，無法辨識翁茂松擊傷被害人林俊甫何部位，復與證人所述不符，如被害人林俊甫被擊傷頭部，應無法自行回到盧柏翔住處躲避，為釐清翁茂松是否具殺人犯意，自有再行調查之必要，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、翁茂松於警詢陳稱：伊打被害人林俊甫第一下就害怕會出人命，因而故意拖時間讓他跑，並勸阻追打者不要進入盧柏翔之住處，其係盡全力保護被害人林俊甫，足見並無殺人犯意。孫興瑋於少年法庭亦陳稱：翁茂松一開始有打，後來伊在盧柏翔家樓梯口看到翁茂松好像在樓下等語，翁茂松係為朋友排解糾紛，基於傷害犯意而為傷害之犯行，綽號「山雞」等年籍不詳男子逾越翁茂松傷害之犯意重毆被害人，應就其逾越之部分獨立負責。原判決對於前揭有利於翁茂松之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不
備理由之違法。㈢、翁茂松經過父親翁森開導，已懂得為人處事之道理，料必不敢再犯。冀望鈞院念及翁茂松當時係未成年、心智不成熟，且亦有保護被害人林俊甫之舉，希予以自新之機會，翁茂松願意接受測謊，以證明其於警詢所言為真。又翁茂松已與被害人達成和解並賠償損害，符合宣告緩刑之要件，請鈞院撤銷發回，給予緩刑之機會等語。二、呂志豪、朱品諭（下稱呂志豪等二人）上訴意旨略以：㈠、呂志豪、朱品諭不認識被害人林俊甫，亦無任何恩怨，其等二人縱使預見將發生鬥毆，然與鬥毆對象既無任何仇恨，倘若發生死亡之結果，豈有可能不違背呂志豪等二人之本意，徐俊逸於第一審亦陳稱：係為友人呂軒豪出氣，教訓對象係盧柏翔而非被害人林俊甫等語，何來殺人之犯意？倘若發生死亡之結果，豈有可能係完全未下手毆打之呂志豪等二人所得預見？原判決認定呂志豪等二人有殺人之不確定故意係未憑卷內資料以為論斷，有判決適用法則不當之違法。㈡、原判決以：被害人林俊甫遭重擊倒於盧柏翔住處二樓樓梯間後，被告等均未叫救護車將被害人林俊甫送醫，顯見其等亦無意願阻止可能發生死亡之結果云云。然徐俊逸等人既已追打被害人林俊甫至二樓樓梯間，呂志豪等二人不在現場如何目睹被害人林俊甫遭擊倒？又盧柏翔於第一審證稱：被害人林俊甫受傷後躺在伊家床上，昏迷且頭上有血。足見被害人林俊甫受傷後已被送至盧柏翔家中，且依監視錄影畫面顯示，呂志豪等二人係最後抵達現場，又非於現場下手攻擊之人，其等既未見被害人林俊甫因傷倒在現場，自無不理睬而未將其送醫即逕行離去之可言。原判決前揭認定有與卷內資料不符之違法。㈢、原判決以：呂志豪等二人停留在便利商店附近觀看其他追打被害人林俊甫之情形云云，然其等如何於便利商店處觀看二樓樓梯間所發生之犯罪行為？又徐俊逸以電話聯絡呂志豪等二人前往龍岡國中時，僅稱：因呂軒豪之事要與盧柏翔談談，沒有說要去打盧柏翔等語，則呂志豪等二人抵達前，主觀上並無參與鬥毆之意，直至現場見到棍棒，始知悉將發生鬥毆，然仍不知被毆打之對象，自無犯意聯絡可言。況徐俊逸等人並未表明其本意，則未下手攻擊之呂志豪等二人如何得以知悉其本意為何並與之達成犯意聯絡？原判決俱未說明，有判決不備理由之違法。㈣、呂志豪等二人已與被害人林俊甫達成和解賠償損害，符合宣告緩刑之要件，請鈞院撤銷發回，給予其等緩刑之機會等語。三、陳凱達上訴意旨略以：㈠、原審未說明陳凱達如何與徐俊逸等人有犯意聯絡，聯絡之範圍係欲教訓傷害被害人，或有不確定之殺人故意？且犯意聯絡之方式為何？又第一審之審理筆錄記載：（徐俊逸稱）第二批抵達之人均未動手；呂志豪與陳凱達同一台車，均未拿球棒等語，原判決僅憑陳凱達與翁茂松等一同至現場，即論其有共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，對於前
揭有利於陳凱達之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈡、縱認陳凱達有殺人未遂之犯行，亦應考量陳凱達係年少一時輕率誤觸刑章，復與被害人林俊甫達成和解，應予緩刑之宣告，懇請撤銷發回等語。四、孫興瑋上訴意旨略以：孫興瑋並無傷害被害人林俊甫之犯行，懇請減輕罪刑等語。五、李宗翰上訴意旨略以：李宗翰已與被害人林俊甫達成和解並賠償損害，符合宣告緩刑要件，懇請撤銷發回，給予其緩刑之機會等語。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。本件原審認上訴人六人有本件殺人未遂犯行係以：⑴被害人林俊甫遭毆打送醫時，腦部昏迷、兩側大腦出血，硬腦膜下出血，有病危之虞，嗣又先後經開顱、切除顱骨減壓、移除顱內血塊等手術，現遺有癲癇症、語言功能缺損等情，有天成醫院驗傷診斷證明書、病危通知單、財團法人長庚紀念醫院林口分院診斷證明書等相關證據資料在卷可憑。⑵上訴人六人自承受邀前往桃園縣龍岡國中聚集時，目睹有不詳姓名之人在場發放棍棒，且知悉係要打人等情（見第一審少調字第四三八號卷㈠第十、十九、三十二、三十三、四十三、一二八至一三四、一三七、一三九頁）；翁茂松、孫興瑋當時手持鋁棒，陳凱達、陳民俊各持木棒等情，已迭據其等於第一審法院少年法庭調查及偵查中供述在卷（見第一審少調字第四三八號卷㈠第一二八、一三四、一三七、二０七頁）；孫興瑋於警詢及第一審證稱：上訴人六人與陳民俊及姓名、年籍不詳綽號「東東」、「山雞」等約二十人前往案發現場時，因孫興瑋、翁茂松率先抵達，翁茂松即衝向被害人林俊甫，盧柏翔、劉昱廷見狀轉身逃離，翁茂松仍持鋁棒朝被害人林俊甫揮擊，被害人林俊甫轉身往桃園縣中壢市○○○街方向奔跑，翁茂松仍持鋁棒揮擊後腰部，孫興瑋亦騎車在旁追趕，翁茂松身後另有人持棒追趕，陳民俊、呂志豪搭載朱品諭、陳凱達，徐俊逸搭載李宗翰陸續騎車出現在路口，且均往被害人林俊甫逃離之方向前進，翁茂松與綽號「阿盧」、「阿漢」、「阿塞」等人均分持球棒追打被害人林俊甫至龍川二街內，攻擊被害人林俊甫之頭部，甚而追進盧柏翔之公寓內等語（見第一審少年法庭調查卷㈠第二十五至三十頁、少訴卷第三四九頁），復有龍川二街口監視錄影光碟勘驗筆錄在卷可憑（見第一審少年法庭調查卷㈡第二十頁）。⑶陳凱達於第一審已就檢察官起訴之犯行坦承不諱（見少訴字第一三號卷第六十二頁）。⑷盧柏翔於第一審及證人李婉菱於偵查中分別證稱：上訴人六人於被害人林俊甫在便利商店前遭追打逃跑後，仍夥同陳民俊、李宗翰及其餘姓名年籍不詳之人攜帶棍棒自後追逐，直至盧柏翔住處，迄被害人林俊甫倒臥在盧柏翔住處樓梯間（見第一審少訴卷第二九一、二九四頁、偵
查卷第五十四、五十五頁）等證據資料，以為論斷，並敘明：上訴人六人於案發當時均係十五至十七歲之人，在龍岡國中會合時人數多達二十人，且於朋分棍棒時，已知悉係欲持以尋釁，應可預見多人持質地堅硬之鋁質及木質棍棒朝人身體重要部位毆打，有致人於死之可能，而仍分乘機車或駕駛車輛一同前往案發地點，雖呂志豪、朱品諭較翁茂松、孫興瑋稍晚抵達，然呂志豪、朱品諭抵達時停留在附近觀看其他共犯追打被害人等情，因認上訴人六人與陳民俊及其他不詳姓名之男子間，均有殺人之不確定犯意聯絡。其說明、審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，不容上訴人六人任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之，故如待證事實已臻明確，即欠缺調查之必要性。原判決於理由內已敘明：翁茂松抵達案發現場時，率先手持鋁棒向被害人林俊甫揮擊，於被害人林俊甫逃跑時復揮擊被害人之腰部，並自後追逐等情，有勘驗筆錄在卷可憑（見少調字第四三八號卷㈡第十九頁），證人孫興瑋於警詢時陳稱：翁茂松有毆打被害人林俊甫頭部，「阿盧」、「阿漢」等也是一樣打他頭、手，一直追進一處公寓等語（見少調字第四三八號卷㈠第二十六頁、原判決第九頁，理由㈡）等訴訟資料，憑以認定翁茂松與其他不詳姓名男子均有擊中被害人林俊甫頭部等情。原審既認翁茂松與其他不詳姓名之男子均有攻擊被害人林俊甫，其有殺人不確定犯意之待證事項已臻明確，而不再為其他無益調查，要屬事實法院調查證據職權之適法行使，核與依法應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法有間。翁茂松徒憑己見，再為事實上之爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。又原審依勘驗錄影帶結果及證人孫興瑋上開證述，於理由內就翁茂松所辯：未進入盧柏翔住處樓梯間、未毆打頭部等語，詳加指駁（見原審一００年一月十九日判決第九頁，理由二、㈡部分），並無上訴意旨所指理由不備之違法情形。㈢、加害者與被害者素昧平生，且無任何仇恨而萌殺人之不確定之犯意者，並非日常生活所罕見。縱呂志豪、朱品諭與被害人林俊甫間不相識亦無糾葛，然其等二人既知悉孫興瑋、翁茂松等近二十人分持足以致人於死之鋁棒、木棒欲前往行尋釁，而在人數非少，場面不易掌控且亂棒掄打之際，擊中人體頭部或其他要害之可能性甚高，則原判決以呂志豪、朱品諭、陳凱達於行為時均為十五至十七歲之人，在主觀上應有上開預見，因認呂志豪、朱品諭、陳凱達與翁茂松等其他下手實行殺害行為之人，均有共同殺人之不確定故意，於法即無不合。㈣、行為人於行為
後是否將被害人送醫，僅係有無因己意而中止犯罪行為及犯後態度問題，與是否有殺人犯意之認定並無必然之關聯性。原判決理由內說明：上訴人等人均無人撥打電話呼叫救護車輛將被害人林俊甫送醫，即行離開，顯見其等亦無意願阻止其行為可能發生他人死亡之結果（見原審同上判決第十頁，理由二、㈡部分），旨在說明持棒棍在場揮擊被害人林俊甫者事後之消極舉措，更足以佐證其等主觀上有殺人之不確定故意等由，核與原審依前揭證據資料，憑以認定呂志豪、朱品諭、陳凱達於聚集時即知悉分持棒棍之目的，主觀上已可預見多人持棍棒朝人體重要部位毆打有致人於死之可能，雖稍晚抵達現場，然停留於附近，與其他下手之人有不確定之共同殺人犯意聯絡等情，並無矛盾，要無上訴意旨所指認定事實與卷內資料不符及理由不備之違法情形。㈤、量刑輕重及是否宣告緩刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，及未認其符合緩刑之要件，而未宣告緩刑，均不得遽指為違法。本件原審已依上開規定審酌李宗翰、孫興瑋之犯罪情節，分別量處有期徒刑二年八月、二年十月，既未逾越法定範圍亦無濫用裁量權之情形，又原審既未認定李宗翰等符合宣告緩刑之要件，則其未為緩刑之宣告，於法亦無不合，不容李宗翰、孫興瑋、陳凱達等任意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈥、本院為法律審，僅以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院提出新證據或為新主張。翁茂松、陳凱達、呂志豪、朱品諭、李宗翰向本院提起第三審上訴時，雖一併提出與被害人林俊甫達成訴訟上調解，賠償損害之調解筆錄，翁茂松併稱：願意接受測謊，請求撤銷原判決發回更審，予以緩刑之機會等情，依上開說明，即非適法之第三審上訴事由。經核上訴人六人上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就原審裁量權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。乙、陳民俊部分
本件原審（一００年五月三十一日判決）維持第一審論上訴人陳民俊以共同殺人未遂罪，處有期徒刑二年六月之判決，駁回檢察官及陳民俊在第二審之上訴。陳民俊不服原判決之上訴理由，僅泛稱：陳民俊已患精神病症，無法自力更生，僅能依賴社會救濟補助每月新台幣三千元，如能持續領取，會匯款給被害人，讓其得到應有之賠償金，以表賠罪之意等語，於原判決如何違背法令，全未依據卷內資料具體指摘，揆之首揭說明，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 六 月 二十八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 三 日
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