臺灣高等法院民事判決 100年度上字第97號
上 訴 人 廖金裕
廖福語即御生活農產行
朱胡富美
朱義真
朱義明
朱義方
共 同
訴訟代理人 鍾明達律師
複代理人 廖建榮律師
被上訴人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處
法定代理人 陳文龍
訴訟代理人 吳嘉榮律師
複代理人 黃文祥律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年12
月10日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3207號第一審判決提起上
訴，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第一項後段命上訴人廖金裕、廖福語即御生活農產行給付不當得利損害金超逾新台幣貳萬肆仟貳佰肆拾柒元本息部分（不含按月給付部分）；㈡主文第二項命上訴人朱義明、朱義方、朱義真應拆屋還地及給付金錢部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人廖金裕、廖福語即御生活農產行負擔百分之二十，上訴人朱胡富美負擔百分之四十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落台北市○○區○○段○○段000地 號國有土地（下稱系爭土地）之管理機關，詎訴外人孫士國 （下稱孫士國）未經伊同意，於系爭土地內搭建門牌台北市 ○○街○00000號房屋（下稱系爭111-5號房屋）及其他地上 工作物，無權占用系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）A所 示面積4平方公尺之土地，並於民國（下同）92年6月12日將 該屋贈與原審共同被告孫立龍（下稱孫立龍），孫立龍再於 97年10月5日將該屋之事實上處分權讓與上訴人廖金裕、廖 福語即御生活農產行（以下各稱廖金裕、廖福語，合稱為廖 金裕等二人）二人；另上訴人朱胡富美、朱義明、朱義方、 朱義真等四人（以下各稱朱胡富美、朱義明、朱義方、朱義
真，合稱為朱胡富美等四人；與廖金裕等二人則稱為上訴人 ）所有門牌台北市○○街○0000 00號房屋（下稱系爭111-2 2號房屋）及其他地上工作物，未經伊同意而無權占用如附 圖B所示面積6平方公尺之土地；上訴人前開無權占用系爭土 地，因而受有免繳相當租金之不當利益，致伊無法使用系爭 土地之損害等情。爰依民法第767條、第184條、第179條規 定，求為判決命㈠廖金裕等二人應將系爭111-5號房屋及其 他地上工作物拆除，並將前開占用土地返還予伊；暨給付伊 2萬4247元及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月2日起算之法 定遲延利息；並自99年6月1日起至返還前開占用土地之日止 ，按月給付伊1571元；㈡朱胡富美等四人應將系爭111-22號 房屋及其他地上工作物拆除，並將該占用土地返還予伊；暨 給付伊13萬0102元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月23 日起算之法定遲延利息；並自99年6月1日起至返還占用土地 之日止，按月給付伊2357元（原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴。另被上訴人逾上述金額之請求，經原 審為其敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服；又孫立龍經原 審判命其給付部分，孫立龍亦未聲明不服；均已告確定，本 院就已確定部分，即不再予以贅述）。並於本院答辯聲明： 上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠廖金裕等二人部分：系爭111-5號房屋係由 孫士國於47年所搭建後，贈與孫立龍，伊於97年向孫立龍購 買該屋，並以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地，顯 已逾20年以上，而得請求登記為地上權人；又被上訴人請求 以系爭土地申報總價5％作為計算本件不當得利損害金之基 準，亦屬過高；㈡朱胡富美等四人部分：系爭111- 22號房 屋之事實上處分權人為朱胡富美，朱義明、朱義方、朱義真 均未居住在該屋，且無事實上處分權；另朱胡富美之配偶朱 禮堂於61年間向前手購買系爭111-22號房屋，並以行使地上 權之意思，和平繼續占有系爭土地已逾35年，又被上訴人請 求以系爭土地申報總價5％作為計算本件不當得利損害金之 基準，亦屬過高；各等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，被上訴人為系爭土地之管理機關；系爭111-5號房屋及 其他地上工作物，占用系爭土地如附圖A所示面積4平方公尺 之部分土地；系爭111- 22號房屋及其他地上工作物，占用 系爭土地如附圖B所示面積6平方公尺之部分土地等情，有卷 附土地登記謄本、系爭房屋照片可憑（見原審卷第10頁、第 17頁、第19頁），且經原審法院會同地政人員至現場履勘並
測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、台北市大安地政事務所99年 9月16日北市大地二字第0993136100號函檢附土地複丈成果 圖可憑（見原審卷第51頁、第54至55頁），並為兩造所不爭 執（見本院卷37頁反面），堪信為真。
四、本件應審究者為㈠上訴人有無占有系爭土地之正當權源？㈡ 若無，則被上訴人請求上訴人拆屋並返還占用土地，是否有 據？㈢若有，則被上訴人依不當得利規定，請求上訴人應返 還所受有相當租金之不當利益以若干金額為當？茲分別論述 如下：
㈠、上訴人有無占有系爭土地之正當權源？
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴、被上訴人為系爭國有土地之管理機關，而系爭111-5號 房屋、111-22號房屋均屬違章建築，未經被上訴人同意 ，分別占用系爭土地如附圖A、B所示面積（含其他地上 工作物）4平方公尺、6平方公尺等情，有卷附土地登記 謄本可稽（見原審卷第10頁），並經原審法院會同地政 人員至現場履勘並測量屬實，亦有卷附勘驗筆錄、台北 市大安地政事務所99年9月16日北市大地二字第0993136 100號函檢附土地複丈成果圖可憑（見原審卷第51頁、 第54至55頁）；堪認系爭111-5號房屋、111-22號房屋 ，均未有占有系爭土地之正當權源甚明。
⑵、廖金裕等二人抗辯：系爭111-5號房屋係於47年由孫士 國所搭建，並贈與孫立龍，伊於97年間向孫立龍購買該 屋，並以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土地，顯 已逾20年以上，而得請求登記為地上權人，自屬有權占 用系爭土地云云。惟查：
①、按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意 思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質， 無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之 意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（ 最高法院64年度台上字第2552號判例意旨參照）。 又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以 所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆 以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權 之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度
台上字第748號判決意旨參照）。
②、廖金裕等二人對於系爭111-5號房屋為違章建築， 並於97年間向孫立龍所購買而居住使用至今乙節， 固有卷附讓渡書可稽（見本院卷第117頁），並為 廖金裕等二人所自陳（見本院卷第124頁），但此 僅證明系爭111-5號房屋係由廖金裕等二人取得該 屋之事實上處分權而已，並不足以證明廖金裕等二 人係以行使地上權之意思而占有系爭土地，自難僅 憑廖金裕等二人向孫立龍購買系爭111-5號房屋， 即可謂係以行使地上權之意思而占有該屋。
③、此外，廖金裕等二人亦未提出其他證據，以資證明 係以行使地上權之意思而占有系爭土地乙事，則廖 金裕等二人徒以系爭111-5號房屋係於47年由孫士 國所搭建，並贈與孫立龍，其係於97年間向孫立龍 購買該屋為由，抗辯係以行使地上權之意思和平繼 續占有系爭土地已逾20年以上，而得請求登記為地 上權人，自屬有權占用系爭土地云云，並無可取。 ⑶、朱胡富美等四人抗辯：系爭111-22號房屋之事實上處分 權人為朱胡富美，朱義明、朱義方、朱義真均未居住在 該屋，且無事實上處分權；另朱胡富美之配偶朱禮堂於 61年間向前手購買系爭111-22號房屋，並以行使地上權 之意思，和平繼續占有系爭土地已逾35年，自屬有權占 有系爭土地云云。然查：
①、系爭111-22房屋原處分權人為朱禮堂，朱禮堂死亡 後，其繼承人雖有朱胡富美、朱義明、朱義方、朱 義真等四人，但該屋係由朱胡富美一人單獨繼承， 即由朱胡富美一人單獨取得該屋之事實上處分權乙 節，有卷附證明書可稽（見本院卷第118頁），並 為朱胡富美等四人所自陳（見本院卷第37頁反面） ；且參以另案即台灣台北看守所以系爭111-22號房 屋占用其所管理之同市○○段○○段000號國有土 地為由，訴請拆屋還地訴訟（即原法院97年度訴字 第1754號事件，下稱另案台北看守所拆屋還地訴訟 ），亦認定系爭111-22號房屋之現處分權人為朱胡 富美一人，並已判決確定等情，有卷附原法院97年 度訴字第1754號民事判決、本院99年度上字第610 號民事判決可稽（見本院卷第45至66頁），並經本 院依職權調閱該案卷宗核閱屬實（見本院卷第91頁 ），堪認系爭111-22號房屋之事實處分權人應僅朱 胡富美一人而已。
②、系爭111-22號房屋為違章建築，並於61年間由朱禮 堂向前手購買而居住使用至今乙節，固為朱胡富美 所自陳，然此僅證明系爭111-22號房屋係由朱胡富 美取得該屋之事實上處分權而已，並不足以證明朱 禮堂係以行使地上權之意思而占有系爭土地，自難 僅憑朱禮堂於61年間向前手購買系爭111-22號房屋 ，即可謂係以行使地上權之意思而占有該屋。
③、此外，朱胡富美亦未提出其他證據，以資證明係以 行使地上權之意思而占有系爭土地乙事，則朱胡富 美徒以系爭111-22號房屋係朱禮堂於61年購買為由 ，抗辯係以行使地上權之意思和平繼續占有系爭土 地已逾20年以上，而得請求登記為地上權人，自屬 有權占用系爭土地云云，仍無可取。
㈡、被上訴人請求上訴人拆屋並返還占用土地，是否有據？ ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又按，未 辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建 之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是 未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者 ，始得予以拆除（最高法院96年度台上字第2772號判決意旨 參照）。
⒉經查：
⑴、如前所陳，被上訴人既為系爭國有土地之管理機關，而 廖金裕等二人為系爭111-5號房屋之事實上處分權人， 卻無權占有系爭土地之正當權源，業如前述，則被上訴 人依民法第767條之規定，訴請廖金裕等二人應將系爭 111-5號房屋及其他地上工作物拆除，並將占有土地（ 如附圖A所示面積4平方公尺）返還，核屬有據，應予准 許。
⑵、另系爭111-22號房屋既係由朱胡富美一人單獨繼承而取 得事實上處分權，而朱胡富美並無占有系爭土地之正當 權源，則被上訴人依民法第767條之規定，訴請朱胡富 美應將系爭111-22號房屋及其他地上工作物拆除，並將 占有土地（如附圖B所示面積6平方公尺）返還，亦屬有 據，應予准許。至於系爭111-22號房屋既係由朱胡富美 一人單獨繼承，則應僅由其一人取得該屋之事實上處分 權而已，故被上訴人主張系爭111-22號房屋係由朱胡富 美等四人所共同繼承而取得事實上處分權云云，除朱胡 富美部分外，其餘部分即屬無據，應併予駁回。
㈢、被上訴人依不當得利規定，請求上訴人應返還所受有相當租 金之不當利益以若干金額為當？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損 害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益 為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地， 可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例意旨參照）。
⒉經查：
⑴、系爭111-5號房屋及其他地上工作物、111-22號房屋及 其他地上工作物，既無權占用系爭土地各如附圖A、B所 示面積依序為4平方公尺、6平方公尺，業如前述，廖金 裕等二人、朱胡富美自獲有相當於租金之利益，致被上 訴人受有無法使用系爭土地之損害。本院審酌系爭土地 鄰近台北市立中正國中、古亭市場、中正紀念堂，交通 便利，但因系爭土地為國有土地，地目道，係屬一交通 道路用地，而遭無權占用，附近多為老舊低矮違章建築 （見原審卷第51至52頁勘驗筆錄、第17頁及第19頁現場 照片）；暨參以台北看守所另案分別訴請廖金裕等二人 、朱胡富美拆除系爭111-5號房屋、111-22號房屋並返 還占用土地確定訴訟（即原法院96年度訴字第8274號、 同院97年度訴字第1754號拆屋還地事件）中，係參照土 地法第105條準用第97條規定，依系爭土地申報總價年 息5％，作為計算無權占用土地之不當得損害金之計算 基準等情狀（見本院卷第45至65頁、第106至116頁）， 認以土地法第105條準用第97條規定，依系爭土地申報 總價年息5％，作為被上訴人因無權占用系爭土地所受 相當租金之利益基準為允當。
⑵、系爭111-5號房屋部分：
①、系爭111-5號房屋占用系爭土地如附圖Ａ所示地面 積4平方公尺之部分，廖金裕等二人係於97年10月5 日受讓自原審共同被告孫立龍（見本院卷第117頁 讓渡書），系爭土地自97年度及98年度之公告地價 為每平方公尺8萬8650元；99年度之公告地價則為 每平方公尺9萬4281元（見原審卷第21頁公告地價 查詢系統表）；則廖金裕等二人自受讓系爭111-5 號房屋之日即97年10月5日起至99年5月30日止相當 於租金之不當得利共計為2萬9806元；並自99年6月 1日起至返還占有土地之日止，按月應給付被上訴
人相當於租金之不當得利損害金為1571元（計算式 則詳如原判決附表所示〈其中「99.1.1-99.5.30 」欄中，關於7852元應係7801元之誤載〉）。 ②、惟被上訴人前開請求廖金裕等二人給付自97年10月 5日起至99年5月30日止相當於租金之不當得利僅為 2萬4247元（見原審卷第71頁、第76頁；本院卷第 37頁反面），故此部分既未超逾前開本院計算不當 得利損害金額2萬9806元，則被上訴人此部分之請 求，即屬有據，應予准許。原審竟超逾被上訴人之 聲明，而命廖金裕等二人就此部分給付2萬9806元 ，既有違誤，廖金裕等二人就超逾應准許部分之上 訴，即有理由，應由本院廢棄改判。
⑶、系爭111-22號房屋部分：
系爭111-22號房屋占有系爭土地如附圖B所示面積6平方 公尺之部分，而系爭土地自94年至95年度之每年度公告 地價每平方公尺為8萬4349元；96年至98年度之公告地 價則為每平方公尺8萬8650元；99年度之公告地價每平 方公尺為9萬4281元（見原審卷第21頁公告地價查詢系 統表）；則自上訴人提起本件訴訟之起訴狀繕本送達朱 胡富美之日即99年6月22日（見原審卷第29頁），回溯5 年為不當得利計算之始期即94年6月23日起算，至99年5 月30日止，朱胡富美占有系爭土地受有相當於租金之不 當得利共計為13萬0102元；並自99年6月1日起至返還占 有土地之日止，按月應給付被上訴人相當於租金之不當 得利損害金為2357元（計算式則詳如原判決附表所示 ）。
㈣、綜上所述，系爭111-5號房屋、111-22號房屋既無占用系爭 土地之正當權源，而廖金裕等二人、朱胡富美則分別為前開 二房屋之事實上處分權人，故被上訴人本於管理機關之地位 ，依據民法第767條之規定，請求廖金裕等二人、朱胡富美 分別將前開二房屋及其他地上物拆除，並各將占用土地返還 ；另依民法第179條之規定，請求前開相當租金之不當得利 損害金等語，應屬可取。至於廖金裕等二人、朱胡富美抗辯 係以行使地上權之意思而占有系爭土地云云，即無可採。五、從而，被上訴人依民法第767條、第184條、第179條規定， 訴請㈠廖金裕等二人應將系爭111-5號房屋及其他地上工作 物拆除，並將前開占用土地返還予被上訴人；暨給付被上訴 人2萬4247元及自起訴狀繕本送達翌日即99年7月2日（見原 審卷第27至28頁）起算至清償日止之法定遲延利息；並自99 年6月1日起至返還前開占用土地之日止，按月給付被上訴
人1571元；㈡朱胡富美應將系爭111-22號房屋及其他地上工 作物拆除，並將該占用土地返還予被上訴人；暨給付被上訴 人13萬0102元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年6月22日（ 見原審卷第29頁）起算至清償日止之法定遲延利息；並自99 年6月1日起至返還占用土地之日止，按月給付被上訴人2357 元；為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予 駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部 分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至於上開應准許部 分，原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，於法核 無違誤。上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予 廢棄，為無理由，應駁回其等之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 石有為
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 蔡慧娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。