臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(三)字第2號
上 訴 人
即 被 告 李○○姓名、年籍.
選任辯護人 蔡明哲律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄少年法院93年度少
連訴字第145 號中華民國94年5 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第20051 號），提起上訴，
判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李○○對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叄年。又對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，處有期徒刑柒年陸月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叄年。又對未滿十四歲之女子以強暴而為猥褻之行為，處有期徒刑叄年貳月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叄年。應執行有期徒刑拾壹年，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叄年。
事 實
一、李○○於民國86年間與000000000Ａ女子（真實姓名、年籍 詳卷，以下簡稱乙女）結婚，婚後與乙女及乙女與前夫所生 之小女兒000000000（82年2 月出生，真實姓名、年籍詳卷 ，以下簡稱甲女），共同居住於高雄市美濃區（原高雄縣美 濃鎮，下同）○○里（起訴書誤載為○○里）○○○○號（ 詳細地址詳卷），與甲女具有家庭暴力防治法第3 條第2 款 之家長家屬關係。李○○明知當時就讀國小之甲女，係未滿 14歲之女童，不懂人事，欠缺個人性自主決定權及身體控制 權，亦欠缺性行為之同意能力，竟依恃其係成年人，具有優 勢之體力，違反甲女之意願，而對甲女為下列行為： ㈠李○○基於強制性交之犯意，於90年7 月間某日，在上開住 處房間內，對於並無性概念，未滿14歲之甲女，依恃其係成 年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗之情形下，雖甲女以 口頭及動作表示不要，仍違反甲女意願，以強行脫掉甲女衣 褲之強暴方法，以其陰莖插入甲女之陰道，而強制性交得逞 。
㈡李○○又另行起意，基於強制性交之犯意，於92年7 月上旬 某日，在上開住處房間內，對於並無性概念，未滿14歲之甲 女，依恃其係成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗之情
形下，雖甲女以口頭及動作表示不要，仍違反甲女意願，以 強行脫掉甲女衣褲之強暴方法，以其陰莖插入甲女之陰道， 而強制性交得逞。
㈢李○○復另行起意，基於強制猥褻之犯意，於92年7 月間某 日，在上址住處，對於並無性概念，未滿14歲之甲女，依恃 其係成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗之情形下，雖 甲女以口頭及動作表示不要，仍違反甲女意願，強行撫摸甲 女之胸部1 次，而強制猥褻得逞。
二、嗣甲女之姊姊Ａ女（真實姓名詳卷）於92年年中（夏天）某 日，返家探望母親及妹妹時，發現李○○與甲女、乙女共處 一室，且相處情況有異狀，遂向高雄市（原高雄縣，下同） 性侵害防治中心請求協助，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局（原高雄縣政府警察局，下同）旗山 分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面：
一、證人甲女（即被害人）、證人乙女（即被害人甲女之母親） 於警詢中所為之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面， 即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨 礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有 規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信 之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較 ，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信 之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述 ，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情 況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受 外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整 、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判 斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具 較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人甲女於警詢中所為之陳述，雖與其於原審審理中所為之 陳述大致相同，但關於原審法院未訊問部分，即屬與審判中
之陳述不符，本院審酌其於警詢中陳述時之地點係在高雄市 性侵害防治中心，並非警察機關，且當時復有其姊、家扶中 心社工員及性侵害防治中心督導等人陪同在場，且當時被告 並未在場，其心理壓力較小，足認其先前於司法警察調查中 所為之陳述，自屬具有較可信之特別情況，復為證明被告犯 罪事實存否所必要，自得為證據。至於被告之辯護人雖辯稱 ：被害人警詢之陳述係受社工人員或警方人員利誘、壓力等 不正方法之影響云云。然查，被害人於警詢之陳述，僅係因 其當時年幼，陳述上有所困難，經警察與社工人員予以確認 後始記載於筆錄上，而社工人員既係為輔導被害人而設，又 在場可以輔助並監督警員，豈有與警方人員共同對被害人利 誘、壓力等不正方法，而影響被害人陳述之理。職是，被告 辯護人此部分所辯，顯與事實不符，不足憑採。 ㈢證人乙女於警詢中證稱：「92年7 月間拜拜的時候，在美濃 住處，我有親眼看到被告李○○用手撫摸甲女身體及胸部」 、「（問：你女兒甲女經旗山醫院檢查結果，有遭人性侵害 ，你是否知悉？）我知道，她是遭被告李○○性侵害」等語 （見警卷第3 、4 頁）；嗣於本院更㈢審審理時否認上情， 改稱：我沒有看過被告李○○有用手撫摸甲女身體及胸部， 也沒有看過被告李○○對甲女有任何性交之行為云云（見本 院更㈢卷第60、61頁）。是證人乙女於警詢中所為之陳述與 本院更㈢審審理時之陳述，即有前後陳述不符之情。經查， 證人乙女於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答 方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應 較為清晰，憑信性甚高，當時未直接面對被告，心理較為篤 定，壓力較小，較有可能據實陳述。參以證人乙女係被告之 配偶、被害人甲女之母親，其於警詢時雖證稱有親眼看到被 告用手撫摸甲女身體及胸部，然亦同時表示不願意對被告提 出告訴，願原諒被告，希望被告能改過等語（見警卷第3 頁 背面、第4 頁），足見證人乙女對被告或被害人均無偏頗或 袒護之情形，益徵其於警詢之陳述確具有任意性。證人乙女 嗣於本院本院更㈢審審理時所為與警詢不同內容之陳述，顯 係經權衡輕重，為袒護被告或恐被告對其不利等因素而所為 之託詞，信憑性甚低。本院斟酌上開供述證據之取得過程並 無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為本 案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人乙女於警詢之陳述 ，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據能力 。
㈣證人Ａ女（即被害人甲女之姊姊）並未於警詢時為任何之陳 述，被告及辯護人指稱Ａ女警詢之陳述為審判外之陳述，無
證據能力云云，顯有誤會，附此敘明。
二、證人甲女、乙女、Ａ女於偵查中所為之陳述有證據能力： ㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力。
㈡證人甲女、乙女、Ａ女於偵查中，均經檢察官以證人之身分 具結而為陳述（甲女因當時未滿16歲，依法不得命具結）， 而被告及辯護人並未舉證證明檢察官在偵查時有何不法取供 之情形，亦未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依前述說 明，證人甲女、乙女、Ａ女於偵查中之陳述自具有證據能力 。
㈢經本院更㈠審勘驗檢察官偵訊錄音帶，勘驗結果為：「㈠檢 察官訊問口氣非常溫和，有留一段時間等待被害人回答。㈡ 檢察官偵訊筆錄你念幾年級，小孩回答國小五年級。㈢檢察 官問你在警察局陳述實在嗎？小孩回答嗯一聲。㈣檢察官又 問是誰用尿尿的地方進入你尿尿的地方？回答是。㈤其餘部 分如尤律師錄音譯文。」（見本院更㈠審卷第64頁）。足證 被害人甲女於檢察官偵查中所為之陳述與偵查筆錄大致相符 ，亦與被害人甲女之原意相符。雖被告辯護人陳稱：上開㈣ 部分所謂之「回答：是」部分，係檢察官自己講的聲音云云 （即檢察官自己替被害人甲女回答之意思）。惟經本院更㈠ 審勘驗結果，因為2 者聲調不同，而且檢察官既然有留一段 時間給小孩回答，檢察官也沒有必要自己回答自己的問題， 足認此部分確係被害人甲女之聲音無訛，被告辯護人此部分 所述，顯與事實不符，不足採取。
三、本案其餘傳聞證據之證據能力：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事
人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見， 且同意作為本案之證據（見本院更㈢卷第42、55頁），依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同 意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非 非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得 採為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告李○○（下稱被告）矢口否認有對甲女強 制性交及強制猥褻之犯行，辯稱：被告年紀大，已無性能力 ，陰莖無法勃起，不可能對甲女強制性交，或對甲女為強制 猥褻之行為，甲女係被社會局人員強迫、誤導才作不實證述 ，被告是被冤枉的云云。經查：
㈠被告確有於上揭時、地，違反被害人甲女之意願，強行脫去 甲女之衣褲，以其陰莖插入甲女陰道而為強制性交之行為， 及違反被害人甲女之意願，強行撫摸甲女胸部之強制猥褻行 為，被告於性侵害時，被害人甲女有口頭或動作表示不要， 被告仍予以強制性侵害等事實，迭據證人即被害人甲女於檢 察官偵查及原審審理中證述明確（見偵卷第4 至5 頁、原審 卷第95至97頁）。又「被告從被害人甲女國小3 年級開始（ 約90年7 月），在高雄美濃家中房間內，幫被害人甲女脫下 身上衣物及內褲，也替他自己脫下身上全部衣物，被害人甲 女躺在床上，被告將他尿尿的地方進入被害人甲女尿尿的地 方，使其陰道疼痛，之後陰部有濕濕的，結束後被害人甲女 自己穿上衣服，被告自己穿上衣服」、「最後1 次性侵害時 間為92年7 月上旬」等情，亦據被害人甲女於警詢中證述綦 詳（見警卷第5 至6 頁）。參以被害人甲女於92年7 月17日 因本件性侵害案經驗傷診斷結果，其處女膜有陳舊性裂傷， 並呈不規則邊緣等情，亦有衛生署旗山醫院受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書1 紙附卷可稽（見警卷第6-1 頁）。準此， 足認被告確有對被害人甲女為性侵害行為無疑。 ㈡證人Ａ女（即被害人甲女之姊姊）於檢察官偵查中證稱：92 年之夏天，伊放假回家看伊母親及妹妹，當天是晚上6 、7 點，伊母親來開門，但衣衫不整，伊妹妹也在，與渠等同個 房間，被告慢慢穿褲子拉起拉鍊，伊妹妹站在被告身後，拉
著衣服在笑，後來被告出去了，伊跟伊母親說，要做這種事 ，要妹妹出去，不要當著小孩子的面前做，伊母親說好。有 一天早上伊母親打電話告訴伊，被告摸伊妹妹的胸部，問伊 要怎麼辦，這是在伊回家之後的事，伊要伊母親冷靜，不要 亂講，伊母親說是真的等語（見偵卷第27頁背面、第28頁） 。參以證人乙女於警詢中證稱：「92年7 月間拜拜的時候， 在美濃住處，我有親眼看到被告李○○用手撫摸甲女身體及 胸部」、「（問：你女兒甲女經旗山醫院檢查結果，有遭人 性侵害，你是否知悉？）我知道，她是遭被告李○○性侵害 」等語（見警卷第3 、4 頁）；於檢察官偵查中亦證稱：「 （你在警局所述是否實在？）是」等語（見偵卷第10頁）。 準此，不僅足認乙女於警詢中所述被告對甲女性侵害之情， 係屬實在，亦可佐證Ａ女上開偵查中之陳述情節，確與事實 相符而可採信。
㈢本院參酌證人甲女、乙女、Ａ女之上開陳述，認被告對甲女 強制性交之時間分別為90年7 月間及92年7 月上旬各1 次， 另對甲女強制猥褻之時間則為92年7 月間某日1 次。雖證人 乙女於檢察官偵查中復證稱：被告並未欺負被害人甲女，警 詢筆錄是警察亂寫或警察誤會云云。惟此不僅與其於警詢中 之陳述有異，亦與證人甲女、Ａ女上開證述情節不符，足認 證人乙女於偵查中之該部分陳述，顯係事後迴護被告之詞， 不足憑採。
㈣依證人Ａ女、甲女之證述，被告乃甲女之繼父，甲女自幼稚 園時期即因生母乙女改嫁被告，而與被告同居生活在一起， 甲女非但稚弱尚須被告撫育，且尚稚齡，生活、智慮均甚單 純，而與被告並無何嫌隙仇怨，若非確遭被告違反其意願對 其強制性交及強制猥褻，豈有費盡心思設計說詞，誣陷被告 犯罪之可能。再者，本案原審依性侵害犯罪防治法第15條規 定，審判中依職權採雙向電視系統，將未滿14歲之被害人與 被告、被告律師隔離進行詰問，並依該法規定由社工人員陪 同被害人在場應訊，被害人甲女在原審中仍就被告有上揭強 制性交與強制猥褻之事實為明確之指訴。再參酌上揭Ａ女所 證述之情況事實，及本件性侵害案經驗傷診斷結果，足認甲 女所證述被告對伊強制性交、強制猥褻等事實，確係屬實而 堪採信。又社工人員乃係為保護並安撫被害人，而依法陪同 被害人在場接受詢問，並非主導犯罪偵查之犯罪偵查者，立 場上並無可能亦無必要，強迫或誘導被害人為虛妄不實之指 訴，被告空言辯稱本件被害人係因社工人員之誘導指示下， 才會誣指伊性侵害云云，洵屬卸責之詞，不足採信。 ㈤被告雖辯稱：被害人甲女係遭鄰居徐敬翔強制性交，徐敬翔
亦有強制性交其養女徐雅藍，其已於94年5 月20日至高雄縣 警察局旗山分局報案云云；復辯稱：被害人甲女係被李玉香 之子陳遠達強制性交云云。惟查：
⒈經本院更㈠審函查結果，高雄市政府警察局旗山分局各分駐 （派出）所，並無受理被告李炳洪之報案紀錄等情，此有高 雄市政府警察局旗山分局97年1 月22日高縣旗警偵字第0970 000074號函附卷可證（見本院更㈠卷第38頁）。 ⒉證人徐敬翔於本院更㈠審審理時證稱：「（問：你是否曾經 因為性侵害經過警察或檢察官傳訊到庭做過筆錄？）沒有， 他亂告」、「（問：你說是他亂告，為何你知道？）那是因 為檢察官有公文來，他亂告的」，「（問：他曾經告你什麼 ？）告我強姦她女兒」、「（問：去那裡告？）旗山分局刑 事組」、「（問：你有無性侵害你的養女徐雅藍被警察查獲 ？）沒有」、「95年度偵字第3287號不起訴處分書已經確定 了」等語（見本院更㈠卷第109 至111 頁）。且徐敬翔、劉 英妹遭本案被告提出告訴，認渠等2 人共同基於強制性交之 犯意聯絡，於91年1 月17日12時許，共同侵入被告位於高雄 美濃住處房間，由劉英妹強壓甲女手腳，並由徐敬翔以陰莖 插入甲女陰道之違反甲女意願之方法，強制性交得逞，認渠 等2 人共同涉犯刑法第222 條第1 項第1 款、第2 款加重強 制性交罪嫌乙節，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95 年2 月9 日以95年度偵字第3287號為不起訴處分確定，此有 上開不起訴處分書及徐敬翔之臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份附卷可參（見本院更㈠卷第60至61頁、更㈢卷第81頁 ）。另徐敬翔復遭某告訴人（姓名年籍詳卷）提出告訴，認 其基於強制猥褻、對未滿14歲之幼女強制性交之犯意，於90 年6 月28日晚上某時許，前往告訴人住處，強抱告訴人後， 又姦淫告訴人女兒得逞，認徐敬翔涉犯刑法第222 條第1 項 第2 款加重強制性交罪嫌、同法第224 條強制猥褻罪嫌乙節 ，亦因徐敬翔業於99年7 月9 日死亡，經臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官於99年7 月15日以99年度偵字第17080 號為不 起訴處分確定，此有上開不起訴處分書及徐敬翔之臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參（見本院更㈢卷第45、 81頁）。準此，被告辯稱被害人甲女係遭鄰居徐敬翔強制性 交云云，洵顯無據，不足採信。
⒊證人李玉香於本院更㈠審審理時證稱：「被告是我娘家的大 伯，李鍾春銀是我母親，我1 年約回娘家3 、4 次，通常會 帶我兒子陳遠達回去」、「（問：你知不知道你兒子陳遠達 有對在庭這位女性的女兒為性侵害事情？）哪有，我兒子才 3 、4 年級，怎可能對她性侵害，而且我們回來才住3 、4
天就回去，我只是回來看父母親」、「（問：被告他們有無 曾經對你說過，你兒子對她女兒性侵害事情？）沒有提過， 被告是要脫罪」等語（見本院更㈠卷第101 至104 頁）。證 人陳遠達亦於本院更㈠審審理時證稱：「（問：你有對她做 出撫摸或接觸身體的動作嗎？）不可能，我絕對不會做這種 事」、「（問：在庭這2 位《按包括在場旁聽之乙女》，他 們是否曾經找過你或母親或家人，說你對她女兒不禮貌的事 情？）好像有，但是大人的事我們小孩沒有在管。平常我大 多在家，他們講話有時說的是客家話我聽太不懂，而且大人 的事我是小孩管不了，有時聽到一點點」、「（問：你媽媽 有無問你，有無對她女兒不軌或不當的行為？）有問我有無 對她做不軌的事情，但我回答說沒有」、「（問：你國小3 年級，你的性徵已經發育完成嗎？）還沒」、「（問：警察 有無因你對甲女為性侵害的嫌疑傳你去過問話？）沒有」等 語（見本院更㈠卷第105 至108 頁）。職是，被告辯稱被害 人甲女係遭李玉香之子陳遠達強制性交云云，亦屬無據，不 足憑採。
㈥被告雖另提出其於92年9 月22日至92年10月9 日，因勃起功 能障礙，至衛生署旗山醫院門診3 次，並於92年10月1 日在 該院接受藥物注射及勃起功能檢查，並無勃起反應之診斷證 明書1 紙（見偵卷第13頁）。然查，該檢查結果，僅能證明 被告92年10月1 日之勃起功能有障礙，無勃起反應。惟該就 診及檢查時間，均係在被害人甲女所指訴被告性侵害犯罪時 間之後。再者，依證人Ａ女上開證述：92年之夏天，伊放假 回家看伊母親及妹妹，當天是晚上6 、7 點，伊母親來開門 ，但衣衫不整，伊妹妹也在，與渠等同個房間，被告慢慢穿 褲子拉起拉鍊，伊妹妹站在被告身後，拉著衣服在笑，後來 被告出去了，伊跟伊母親說，要做這種事，要妹妹出去，不 要當著小孩子的面前做，伊母親說好等情（見偵卷第27頁背 面、第28頁）。依此觀之，被告於92年夏天，仍可與其太太 為上開親密舉動，因此，自難執上開診斷證明書，認定被告 於被害人甲女所指訴之性侵害期間，已有性功能障礙，而為 有利於被告之認定。
㈦被害人甲女係82年2 月出生，此有其年籍資料附卷可稽，其 遭被告性侵害時，年齡方僅8 歲至10歲，係屬幼女，並無性 概念，不懂人事，欠缺個人性自主決定權及身體控制權，亦 欠缺性行為之同意能力，被告對甲女為性侵害，顯然係依恃 其為成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗，雖甲女有以 口頭及動作表示不要，被告仍違反甲女之意願，強行脫掉甲 女之衣褲，以其陰莖插入甲女之陰道性交得逞，復違反甲女
之意願，強行撫摸甲女胸部得逞。職是，足認被告確係違反 甲女之意願，以強暴之方法，對甲女為性交及猥褻之行為， 洵堪認定。
㈧綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。 本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。二、新舊法之比較適用：
被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並 於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行 為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有 利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與 刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚 無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條 ，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範 圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、 連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法 院95年5 月23日95 年 度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲 就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠關於對未滿14歲之女子強制性交部分，就被告所犯刑法第22 2 條第1 項第2 款之罪之法定刑，由被告行為時之法律所定 ：「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，變更為：「處7 年 以上有期徒刑」，即已將最重本刑為無期徒刑之法定刑取消 。另刑法第222 條第1 項第2 款之加重條件，由被告行為時 之法律所定「對14歲以下之男女犯之者」，變更為「對未滿 14歲之男女犯之者」，亦即修正後之刑法關於對14歲之男女 犯之時，已列為非屬加重之情形，僅構成普通強制性交罪。 此部分比較新舊法條文之結果，以新法較有利於被告。 ㈡關於對未滿14歲之女子強制猥褻部分，刑法第224 條之1 規 定：「犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處 3 年以上10年以下有期徒刑。」，該條規定自88年迄今均未 修正，即被告行為時迄裁判時均未修正。而修正前刑法第22 2 條第1 項第2 款規定：「對14歲以下之男女犯之者」；修 正後之刑法第222 條第1 項第2 款則規定：「對未滿14歲之 男女犯之者」，將「對14歲以下之男女犯之者」，修正為「 對未滿14歲之男女犯之者」，亦即修正後之刑法關於對14歲 之男女犯之時，已列為非屬加重之情形，僅構成普通強制猥 褻罪，此部分比較結果，以新法對被告較為有利。 ㈢修正前刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂左列性侵入 行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。以
性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行 為」，修正後規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之 下列性侵入行為：以性器進入他人之性器、肛門或口腔， 或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進 入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。其修正理由謂 ：「為避免基於醫療或其他正當目的所為之進入性器行為， 被解為係本法之『性交』行為，爰於序文增列『非基於正當 目的所為之』文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男 之『性交』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第 5 項第1 款、第2 款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵 括」。足見修法之目的在使性交之內容及意涵明確，且以本 件被告係以其性器插入甲女性器之性交態樣，適用修正前後 規定亦無不同，自無比較新舊法之問題。
㈣修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑， 依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數 有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下 ，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規 定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」修正前刑法 關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間不得逾20年，修正後 刑法關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間則不得逾30年， 經比較新舊法結果，自以修正前刑法之規定較有利於被告。 ㈤綜上，本件經觀察全部罪刑比較之結果，有關被告所犯強制 性交及強制猥褻部分，均以修正後之規定較有利於被告，依 刑法第2 條第1 項但書規定，自均應適用修正後刑法之相關 規定予以論處。又本案被告所犯上開數罪定應執行部分，以 修正前刑法較有利被告，亦應適用修正前刑法之規定定其應 執行之刑。按被告分犯數罪，其刑罰權對象不同，故分別適 用不同新舊法；而定應執行刑則為另一次裁量評價，自應獨 立比較適用有利之法律，從而上開三項，因新舊法之不同有 利與否，而分別適用，均不生割裂適用法律問題。三、查本件被害人甲女係82年2 月間出生，有其年籍資料在卷可 稽，被告行為時，甲女係未滿14歲之人。故核被告對未滿14 歲之甲女2 次強制性交之行為，均係犯刑法第222 條第1 項 第2 款之加重強制性交罪；被告對未滿14歲之甲女1 次強制 猥褻之行為，係犯刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪。按 家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施 身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪 」者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律 所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別
定有明文。查被告與被害人甲女係家長家屬之關係，屬家庭 暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係，被告上開對 甲女強制性交及強制猥褻之行為，係犯刑法加重強制性交罪 及加重強制猥褻罪，已如上述，亦屬家庭暴力防治法第2 條 第1 款所稱之家庭暴力行為，而構成該法第2 條第2 款所稱 之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科 處刑罰之規定，自應依刑法上開規定論科。被告先後2 次加 重強制性交之犯行，犯罪時間已間隔2 年，足認尚非基於概 括之犯意而為之，自應論以數罪，而無連續犯規定之適用。 被告所犯上開加重強制性交2 罪及加重強制猥褻1 罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告雖係對未滿14歲 之甲女犯罪，惟所犯之上開3 罪，均已係針對被害人之年齡 特設之處罰規定，自無庸再依兒童及少年福利法第70條第1 項前段之規定加重其刑，附此敘明。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告對甲女強 制性交之時間及次數，係90年7 月間某日及92年7 月上旬某 日計2 次，且2 次強制性交犯行應予分論併罰，無連續犯規 定之適用，已如上述。原判決認被告基於強制性交之概括犯 意，自90年7 月間之某日起至92年7 月間某日止，連續在上 址住處，對於未滿14歲之甲女，以強行脫掉甲女衣褲，並以 陰莖插入甲女陰道之違反甲女意願方法，強制性交得逞多次 云云，此部分事實之認定容有未合。㈡被告對甲女強制猥褻 之時間，係92年7 月間某日，亦如上述。原判決認被告對甲 女強制猥褻之時間係90年7 月間某日，此部分事實之認定亦 有未恰。㈢被告明知被害人甲女當時就讀國小，係未滿14歲 之女童，不懂人事，欠缺個人性自主決定權及身體控制權， 亦欠缺性行為之同意能力，竟依恃其係成年人，具有優勢之 體力，甲女無從反抗之情形下，甲女雖以口頭及動作表示不 要，仍違反甲女意願，以強行脫掉甲女衣褲之強暴方法，以 其陰莖插入甲女之陰道而強制性交，及強行撫摸甲女之胸部 而強制猥褻之行為，已經成立「以強暴之方法」而為性交及 猥褻，原判決誤為「以其他違反其意願之方法」而為性交及 猥褻，亦有未當。㈣被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正 公布，於95年7 月1 日施行，原審未及審酌刑法修正，比較 新舊法之規定予以適用，亦有未合。被告上訴意旨，否認犯 罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議 之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。五、審酌被告身為被害人甲女之繼父，竟未善盡保護教養之責， 對被害人甲女強制性交2 次及強制猥褻1 次，悖於倫常，傷 害被害人甲女之身心健全發展甚鉅，所為誠屬非是，且事後
否認犯行、未見悔意，及其素行良好，尚無犯罪前科紀錄， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，暨其犯罪 之動機、目的、手段等一切情狀，爰就其2 次強制性交之犯 行，各量處有期徒刑7 年6 月，就強制猥褻之犯行，量處有 期徒刑3 年2 月，併依修正前刑法第51條第5 款規定，定其 應執行之刑為有期徒刑11年。被告之犯罪時間雖係在96年4 月24日以前，惟其所為係犯修正前刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪及刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪 ，且所處之宣告刑均逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國96年 罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款規定，被告自不得予以減 刑，併予敘明。
六、被告行為後，刑法第91條之1 關於強制治療部分，亦同時經 修正公布，修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪 加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療 ，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年， 且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役 1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日 之數額；而修正後之刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制 性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣 告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險 性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期 之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯 罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即 無折抵刑期之問題，是此部分比較新舊法之規定，以修正前 刑法第91條之1 之規定較有利於被告（最高法院96年2 月6 日第3 次刑事庭會議決議參照）。又強制治療係屬拘束人身 自由之保安處分，並不適用刑法第2 條第2 項保安處分從新 原則之規定；且我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制度，強制 治療之保安處分重在矯正、治療被告之偏差行為及危險性格 ，以防衛社會之安全，與刑罰之目的及功能並不相同，與刑 罰之適用並非不得割裂，故關於具拘束人身自由之強制治療 ，仍應依刑法第2 條第1 項之規定，適用最有利於被告之修 正前刑法第91條之1 之規定。本件被告經送請財團法人長庚 紀念醫院高雄分院鑑定結果，認被告應接受身心治療與輔導 教育，並持續監控與追蹤，以防範其再犯，此有該院94年3 月11日（九四）長庚院高字第三B4006 號函檢附性侵害加害 人精神鑑定報告書1 份在卷可稽（見原審卷第50至73頁）。 本院參酌上揭鑑定意見，爰依95年7 月1 日修正施行前刑法 第91條之1 第1 項、第2 項規定，諭知被告所犯上開3 罪， 均應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為
止，但最長不得逾3 年。又依保安處分執行法第4 條之1第1 項第8 款「因同一原因宣告多數強制治療者，執行其一」之 規定，本案雖宣告多數強制治療，然僅執行其一。叄、強制性交不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告明知當時就讀國民小學2 年級之甲女， 係未滿12歲之女童，竟基於強制性交之概括犯意，自90年7 月間之某日起至92年7 月間某日止，趁乙女外出時，連續在 上址住處，對於未滿14歲之甲女，以強行脫掉甲女衣物及內 褲等強暴方式，使甲女心生畏懼而不敢抗拒、出聲，在未獲 得甲女同意，違反甲女意願之下，連續以生殖器插入甲女陰 道內，為強制性交行為得逞多次（除上開事實欄已認定有罪 之被告對被害人甲女強制性交2 次之犯行以外）。因認此部 分亦涉犯刑法第222 條第1 項第2 款之加重強制性交罪嫌云 云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行 為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認 定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足