臺灣高等法院刑事判決 98年度上更（一）字第383 號
上 訴 人
即 被 告 陳世勳
選任辯護人 陳昭全律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院97年度訴字第144 號，中華民國97年10月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第26456 號
、96年度偵緝字第52號），提起上訴，經本院判決後，由最高法
院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於陳世勳有罪部分（即如原判決附表一編號2 、附表二編號2 、附表三編號1 、2 所示販賣第二級毒品部分；如原判決附表二編號1 、3 、4 、附表四編號1 至5 所示販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分）均撤銷。
陳世勳所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，並各減刑如附表一所示。又所犯如附表二、附表三所示之罪，各處如附表二、附表三所示之刑（含沒收）。所犯如附表一所示之罪減得之刑，與如附表二、附表三所示不應減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年；扣案如附表四編號1 、2 所示之行動電話各壹具（各含所對應門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡壹枚）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物共計新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴涉犯如附表六所示販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分，均無罪。
事 實
一、陳世勳（綽號阿勳、阿分、三百）明知海洛因、甲基安非他 命（起訴書均誤載為安非他命）分別為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品， 且甲基安非他命係藥事法第22條第1 項第1 款所規定經行政 院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之禁藥，均不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓第一級 毒品、轉讓禁藥之犯意，而為下列犯行：
（一）陳世勳基於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，於民國（下同）95年7 月2 日某時，在桃園縣 桃園市中山東路與民生路口之好樂迪KTV 包廂內，同時免 費提供約值新臺幣（下同）2 千元數量之第一級毒品海洛 因、約值1 千元數量之禁藥甲基安非他命予游鎮陽（綽號 豆子）施用（並無證據證明陳世勳轉讓海洛因、甲基安非 他命之數量分別達淨重5 公克以上及10公克以上）。（如
附表一編號1 所示）
（二）陳世勳另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於95年12月 18日某時，在其位於桃園縣○○市○○路0 段000 巷000 號9 樓住處，免費提供不詳數量之禁藥甲基安非他命予游 鎮陽施用（並無證據證明陳世勳轉讓甲基安非他命之數量 達淨重10公克以上）。（如附表一編號2 所示）（三）陳世勳復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月 28日凌晨某時，在桃園縣○○市○○路000 號敏盛醫院內 ，免費提供約值1 千元數量之第一級毒品海洛因予游鎮陽 施用（並無證據證明陳世勳轉讓海洛因之數量達淨重5 公 克以上）。（如附表一編號3 所示）
二、陳世勳明知海洛因為禁止非法持有、販賣之第一級毒品，竟 基於販賣第一級毒品藉以獲利之犯意，並委請其女友陳翠雯 （綽號阿妹、丫頭）幫忙接聽購毒者之電話、摻入葡萄糖稀 釋海洛因以協助其處理海洛因交易之前置作業（陳翠雯此部 分所涉幫助販賣第一級毒品之罪嫌未據起訴），而為下列犯 行：
（一）95年9 月25日晚上6 時7 分許，柳魏秀珠為幫其夫柳忠良 聯繫第一級毒品海洛因之購買事宜，遂以其所持用之門號 0000000000號行動電話，撥打陳世勳所持用之行動電話門 號0000000000號（由陳翠雯代為接聽），表示欲向陳世勳 購買3 包4 分之1 錢之海洛因（每包價格5 千元，共計1 萬5 千元），陳翠雯即基於幫助陳世勳販賣第一級毒品藉 以獲利之犯意，代陳世勳應允之，並向柳魏秀珠說明其尚 有1 包4 分之1 錢之海洛因需摻入葡萄糖稀釋，詢問柳魏 秀珠是否即刻抵達陳世勳上址住處。惟陳世勳透過陳翠雯 與柳忠良夫婦達成買賣之合意並備妥毒品海洛因而著手出 售後，並未將之交付予柳忠良夫婦而販賣未遂（亦無證據 證明陳世勳已收取該次販毒價金1 萬5 千元）。（如附表 二編號1 所示）
（二）95年9 月26日中午12時36分許，柳忠良復委由柳魏秀珠以 其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打陳世勳所持 用之行動電話門號0000000000號，表示欲購買海洛因，並 請陳世勳將海洛因「弄好吃點」，陳世勳即基於意圖營利 販賣第一級毒品之犯意而應允，語畢，柳魏秀珠隨即於同 日中午12時41分許，以同一行動電話撥打陳世勳所持用之 上開門號（由陳翠雯代為接聽），表示欲向陳世勳購買2 包4 分之1 錢之海洛因（每包價格5 千元，共計1 萬元） ，陳翠雯復基於幫助陳世勳販賣第一級毒品藉以獲利之犯 意，代陳世勳應允之。嗣柳魏秀珠即於同日下午1 時左右
前往陳世勳上址住處，由陳世勳將2 包4 分之1 錢之海洛 因交予柳魏秀珠，並向柳魏秀珠收取該次販毒價金1 萬元 。柳魏秀珠則因取得海洛因之品質不如預期，復於同日下 午1 時55分許以同一行動電話撥打陳世勳所持用之上開門 號，向陳世勳抱怨海洛因之品質不佳。（如附表二編號2 所示）
三、95年12月20日上午9 時42分許，簡建雄（綽號阿雄）以其所 持用之門號0000000000號行動電話，撥打陳世勳所持用之行 動電話門號0000000000號，表示其僅剩1 千元，欲前往陳世 勳上址住處購買甲基安非他命，陳世勳明知甲基安非他命為 禁止非法持有、販賣之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品 藉以獲利之犯意，與簡建雄約定交易價值1 千元數量之甲基 安非他命，並請簡建雄將車開至其住處地下室停車場內交易 。同日上午10時14分許，簡建雄開車抵達陳世勳上址住處之 地下室停車場後，以同一行動電話撥打陳世勳所持用之上開 門號，向陳世勳表示因其友人要先拿價值2 千元數量之甲基 安非他命，其欲先將身上之1 千元交予陳世勳並向陳世勳拿 取價值2 千元數量之甲基安非他命，餘款1 千元則於同日下 午再行支付。陳世勳承前同一販賣第二級毒品藉以獲利之犯 意而應允後，即於同日上午10時許，在其上址住處之地下室 停車場內，將價值2 千元數量之甲基安非他命交予簡建雄， 並先向簡建雄收取1千元。同日下午6時18分許，簡建雄復以 同一行動電話撥打陳世勳所持用之上開門號，向陳世勳表示 要將餘款1千元送過去，隨即於同日下午6時33分許，將車開 至陳世勳上址住處之地下室停車場，將餘款1千元交予陳世 勳。（如附表三所示）
四、嗣陳世勳於95年12月28日上午11時30分許，前往桃園縣○○ 市○○路000 號「敏盛醫院」727 號病房探視甫生產完之女 友陳翠雯時，經海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝 隊持臺灣桃園地方法院95年度聲搜字第1291號搜索票，對陳 世勳之身體、隨身攜帶之物件實施搜索，當場扣得如附表四 所示陳世勳所有，供其聯絡販賣第一、二級毒品事宜所用之 行動電話貳具（各含所對應門號0000000000號、0000000000 號之SIM 卡1 枚）、如附表五編號1 、2 所示與本案無關之 第一級毒品海洛因2 包、第二級毒品甲基安非他命1 包、及 附表五編號3 至12所示與本案無關之物，隨即於同日上午11 時40分對當時通緝中之陳世勳逕行逮捕，復於同日中午12時 20分許，持上開搜索票前往陳世勳位於桃園縣○○市○○路 0 段000 巷000 號9 樓住處實施搜索，扣得如附表五編號13 至20所示與本案無關之物。
五、案經海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、審理範圍之界定：
一、被告被訴於95年12月20日下午6 時40分許販賣第二級毒品予 簡建雄部分，於原審之訴訟關係並未消滅，且不在本件上訴 範圍之內，此部分自應由原審為「補充判決」，本院不得就 此部分加以審理：
依本件起訴之事實及原審審理之範圍觀之，關於檢察官起訴 被告陳世勳意圖販賣第二級毒品牟利，於95年12月20日下午 6 時18分許以其使用之0000000000號電話接聽簡建雄以0000 000000號電話之來電，簡建雄另於電話中向被告陳世勳表示 欲購買1 千元之第二級毒品甲基安非他命，雙方於同日下午 6 時40分許在被告陳世勳上址住處之地下室內再度完成交易 部分（詳如起訴書犯罪事實欄一、（四）倒數第4 行至倒數 第1 行所示），並未經原審予以審理；再者，檢察官復認定 被告陳世勳就上開部分所涉犯之販賣第二級毒品罪嫌與就其 餘起訴部分所涉犯之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品 等罪嫌間係數罪併罰關係，則原審僅對被告陳世勳就其餘起 訴部分所涉犯之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等罪 嫌為裁判，自僅消滅該部分於原審之訴訟關係，對被告上開 被訴於95年12月20日下午6 時40分許販賣第二級毒品予簡建 雄部分，即屬所謂的「漏判」，該部分於原審之訴訟關係並 未消滅，且不在本件上訴範圍之內，此部分自應由原審為「 補充判決」，本院不得就此部分加以審理。
二、被告被訴於95年中某不特定時間（起訴書誤載為94年，業經 檢察官於原審當庭更正為95年），連續多次在桃園縣桃園市 內轉讓第一級毒品海洛因予楊武智（起訴書誤載為楊武志） 施用部分，業經原審判決確定，不在本院審理範圍之內： 關於被告被訴於95年中某不特定時間，連續多次在桃園縣桃 園市內轉讓第一級毒品海洛因予楊武智施用部分，原判決認 被告於95年4 月至6 月間某日，在被告上址住處內無償轉讓 第一級毒品海洛因約0.1 公克予楊武智施用1 次，係犯轉讓 第一級毒品罪，認被告其餘被訴於95年中某不特定時間多次 轉讓第一級毒品予楊武智部分，不能證明犯罪，而不另為無 罪之諭知，嗣被告就原判決認定其上開所犯轉讓第一級毒品 罪部分提起上訴，復於本院前審97年12月10日準備程序期日 當庭請求就此部分撤回上訴（按：依審判不可分、上訴不可 分之原則，被告就上開轉讓第一級毒品罪部分提起上訴、撤
回上訴之效力均及於原判決上開不另為無罪諭知部分），此 有本院前審該期日準備程序筆錄及被告所立具之撤回上訴聲 請書附卷可稽（本院上訴卷㈠第47頁正、反面、第49頁）， 則關於被告被訴於95年中某不特定時間，連續多次在桃園縣 桃園市內轉讓第一級毒品海洛因予楊武智施用部分，業經原 審判決確定，自不在本院審理範圍之內。
三、被告被訴於94年11月起至95年6 月30日止，連續多次販賣第 二級毒品予游鎮陽部分，業經原審判決確定，不在本院審理 範圍之內：
關於被告被訴於94年9 月14日某時，在桃園縣桃園市民安路 上「龍二理容院」外，以2 萬5 千元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命半兩（起訴書載為17公克）予李誌逢部分， 原審認被告就此部分成立販賣第二級毒品罪，另就被告被訴 於94年11月起至95年6 月30日止，連續多次販賣第二級毒品 予游鎮陽部分，則認不能證明犯罪，因公訴意旨認被告此部 分與上開販賣第二級毒品予李誌逢部分具有修正前刑法連續 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，嗣被告就原判 決認定其上開所犯販賣第二級毒品罪部分提起上訴，經本院 審理結果，認被告販賣甲基安非他命予李誌逢部分，除證人 李誌逢於警詢、檢察官偵訊時之單一指述及經查緝隊在其身 上所查扣之甲基安非他命1 包外，並無其他補強證據足以佐 證證人李誌逢上開於警詢、檢察官偵訊時之供述確與事實相 符，是被告上開被訴販賣第二級毒品予李誌逢部分，不能證 明犯罪，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品予李誌 逢論罪科刑部分撤銷改判，諭知被告此部分無罪（詳後）， 則被告上開被訴於94年9 月14日某時販賣第二級毒品予李誌 逢部分，與被告被訴於94年11月起至95年6 月30日止，連續 多次販賣第二級毒品予游鎮陽部分，即無審判不可分、上訴 不可分之關係，被告被訴於94年11月起至95年6 月30日止， 連續多次販賣第二級毒品予游鎮陽部分，既未據上訴，復非 為被告前揭上訴部分效力所及，此部分自業經原審判決確定 ，不在本院審理範圍之內。
四、至被告被訴於94年11月起至95年6 月30日止，連續多次販賣 第一級毒品予游鎮陽，及被訴於95年10月、11月間某時，販 賣第一級毒品予游鎮陽1 次，檢察官認定被告就上開二部分 所涉犯之連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品罪嫌與被告 就其餘起訴部分所涉犯之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級 毒品等罪嫌間係數罪併罰關係，上開二部分經原審判決被告 無罪後，均未據檢察官提起上訴，是此二部分業經原審判決 確定，亦不在本院審理範圍之內。
貳、證據能力部分：
一、證人簡建雄於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人已具狀就上開各供述之 證據能力提出爭執（見原審審訴卷第51頁），本院審酌各該 陳述作成之狀況，並考量證人簡建雄於原審審理時業經傳喚 到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人 於警詢所為之陳述， 尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條 之3所定情形不相符合， 復查無其他得例外取得證據能力之 法律依據，此項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告 有罪之依據。
二、證人李誌逢、游鎮陽、柳忠良、柳魏秀珠於警詢時之陳述， 雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告 之辯護人已就上開各供述之證據能力提出爭執（本院卷第48 頁），惟其中柳忠良業已死亡（見除戶資料），另證人游鎮 陽、柳魏秀珠經原審及本院依法先後分別傳喚、拘提均未到 庭，有原審及本院送達證書及拘提結果報告書、審理期日筆 錄、報到單在卷可稽，足見游鎮陽、柳魏秀珠確係因所在不 明而傳、拘無著。而證人李誌逢經原審傳喚到庭作證，所為 之證詞則與警詢不符。本院審酌上開各證人之警詢筆錄，均 係警員以一問一答之方式所製作，復查無任何遭警不正取供 之情事，又上開各證人於警詢時，尚未及與被告或其他證人 串證，所受外界影響之程度甚低，自應認具有可信之特別情 況，再者，上開各證人於警詢時之供述，亦具有證明被告犯 罪事實存否之必要性，是證人李誌逢於警詢時之陳述，依刑 事訴訟法第159 條之2 之規定，證人游鎮陽、柳忠良、柳魏 秀珠於警詢時之陳述，則分別依刑事訴訟法第159 條之3 第 1 款、第3 款之規定，自有證據能力。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用 其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告 於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作
時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告陳世勳分別於附表一所示之時、地，轉讓如附 表一所示之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予游鎮陽 部分：
（一）此部分事實，業據被告於原審、本院審理中自白供稱：伊 與游鎮陽是好朋友，伊有請游鎮陽施用毒品，但並未販賣 給他，伊記得有一次係7 月2 日，是伊女友陳翠雯生日， 伊與游鎮陽等人在桃園縣桃園市中山東路與民生路口之好 樂迪KTV 包廂內幫伊女友慶生，伊有請游鎮陽吃海洛因及 甲基安非他命；另一次係95年12月18日，那天係伊生日， 當天游鎮陽來伊桃園縣○○市○○路0 段000 巷000 號9 樓住處，還有買蛋糕來，他說他想吸甲基安非他命，伊就 請他吸，該次沒有海洛因；95年12月28日在桃園縣桃園市 敏盛醫院，伊打電話給游鎮陽說伊女友生了，游鎮陽說他 毒癮發作很難過，伊叫他到醫院來，要請他吃海洛因，因 那時伊都住在游鎮陽家，伊覺得不好意思等語不諱（原審 卷第81、194 頁；本院上訴卷㈠第47頁反面、第137 頁反 面；本院上訴卷㈡第66頁；本院卷第30頁反面、第46頁反 面）（本院按：被告此部分轉讓海洛因、甲基安非他命之 事實，並未據其於偵查中自白，核與98年5 月22日修正施 行之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不符，被告尚 不得邀此減輕其刑之寬典），核與證人游鎮陽於96年7 月 2 日檢察官偵訊時所證：95年7 月2 日是被告女朋友陳翠 雯的生日，在桃園市的好樂迪KTV 幫陳翠雯慶生時，有自 被告處取得約2 千元的海洛因及1 千元的甲基安非他命， 同年12 月18 日有自被告處取得甲基安非他命（數量不詳 ），最後一次是陳翠雯在敏盛醫院要分娩時人還在開刀房 （按即95年12月28日凌晨，此業據被告於同日警詢時供明 在卷，見偵字第26456 號卷第17頁），伊有在敏盛醫院自 被告處取得1 千元的海洛因等情（偵緝字第52號卷第36 、37頁），無論係關於交付毒品之種類、或關於毒品交付 之時間、地點等節均屬相符，堪認被告上開自白確屬實情 。至關於被告交付毒品之數量，證人游鎮陽僅證稱：95年 7 月2 日係取得約2 千元的海洛因及1 千元的甲基安非他
命，同年12月28日係取得1 千元的海洛因，其就同年12月 18日該次取得之甲基安非他命並未供明數量為何，然本院 既查無確切證據足資證明被告上開3 次轉讓海洛因或甲基 安非他命之數量已達淨重5 公克以上或10公克以上，依罪 疑有利於被告之原則，自無從援引毒品危害防制條例第8 條第6 項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準之規定，對 被告加重其刑。是被告分別於附表一所示之時、地，轉讓 如附表一所示之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予 游鎮陽之犯行，至為顯然。
（二）證人游鎮陽雖於96年7 月2 日檢察官偵訊時堅指：伊於上 開時、地自被告處取得供己施用之海洛因、甲基安非他命 均係向被告購買，95年7 月2 日係向被告買了2 千元的海 洛因及1 千元的甲基安非他命，同年12月28日是跟被告買 1 千元的海洛因，同年12月18日係向被告買甲基安非他命 ，那次有交易，且稱：卷附95年12月18日晚上8 時16分許 與被告女友陳翠雯通話之通訊監察譯文，其內容就是要跟 被告買甲基安非他命，若被告沒接電話就是陳翠雯幫忙接 云云（偵緝字第52號卷第36、37頁）。惟按「被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156 條第2 項所明定。立法意旨在限制被告或共犯之自白在證 據上之價值，並以補強證據之存在，協助發見真實。即使 被告或共犯之自白係出於任意性，若別無其他補強證據存 在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不 利於被告之認定。又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出 毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第17條所明定。為發見真實， 防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典， 或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇 大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強 證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故 事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品 來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真 實者，方得為有罪之認定」，有最高法院98年度台上字第 6893號判決要旨可資參照。觀諸卷附95年12月18日晚上8 時16分許，證人游鎮陽以其所持用之門號0000000000號行 動電話撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號，而 由被告女友陳翠雯所接聽之通訊監察譯文所載內容（警聲 搜字第2 號卷第34頁）：
（游鎮陽）：終於接電話了喔。
（陳翠雯）：恩。
（游鎮陽）：你哪支電話方便你打給我啦。
（陳翠雯）：你過來就好啦。
（游鎮陽）：你打給我我先跟你說一下細節啦。 （陳翠雯）：怎樣喔。
（游鎮陽）：要男生啦。
（陳翠雯）：要很多啦現在在缺也才人在找。
（游鎮陽）：我等一下就過去再聯絡啊。
（陳翠雯）：好啦。
證人游鎮陽提及「要男生」（按即指甲基安非他命），陳 翠雯隨即表示缺貨中，正在尋找貨源，而證人游鎮陽表示 再聯絡而結束通話後，並未見其與被告或陳翠雯間有何後 續之通話內容，且關於證人游鎮陽是否確有意向被告購買 甲基安非他命？其欲以何種價格向被告購買若干數量之甲 基安非他命？陳翠雯是否基於幫助被告販賣甲基安非他命 予游鎮陽之意而代為尋找貨源？以及最終是否調得游鎮陽 所需要之甲基安非他命等節，均無從自上開通訊監察譯文 所載內容予以釐清，甚至證人游鎮陽與陳翠雯上開通話內 容所指之甲基安非他命，與本院所認定被告於同日邀請游 鎮陽至其上址住處為其慶生時，所免費提供予游鎮陽施用 之不詳數量甲基安非他命是否確係相同之客體，亦無從僅 憑上開通訊監察譯文加以判斷，是上開通訊監察譯文，自 不足資為認定被告於95年12月18日有販賣第二級毒品予游 鎮陽之證據，亦難據以佐證證人游鎮陽所稱「於95年12月 18日向被告買甲基安非他命，那次有交易」之情節，確與 事實相符，且與本院上開所認定被告於同日有轉讓禁藥甲 基安非他命予游鎮陽之部分亦屬無涉。況除上開證人游鎮 陽與陳翠雯間之通訊監察譯文已不足據為被告於95年12月 18日販賣第二級毒品予游鎮陽之認定外，關於證人游鎮陽 所稱「95年7 月2 日係向被告買了2 千元的海洛因及1 千 元的甲基安非他命，同年12月28日是跟被告買1 千元的海 洛因」等情節，並無任何通訊監察譯文足供本院審究，則 證人游鎮陽所指其有於附表一所示之時、地，分別向被告 購買如附表一所示數量之海洛因、甲基安非他命等節，除 證人游鎮陽於檢察官偵訊時之片面指述外，並無其他補強 證據足證確與事實相符，本院自難遽依證人游鎮陽之片面 指述，即認定被告有此部分販賣第一、二級毒品予游鎮陽 之犯行。
（三）被告於95年12月28日凌晨某時，在桃園縣○○市○○路00
0 號敏盛醫院內轉讓1 千元之海洛因予游鎮陽後，嗣於同 日上午11時30分許，再度前往敏盛醫院727 號病房探視甫 生產完之女友陳翠雯時，經海岸巡防總局北部地區巡防局 桃園機動查緝隊持臺灣桃園地方法院95年度聲搜字第1291 號搜索票，對其身體、隨身攜帶之物件（手提包）實施搜 索，雖當場扣得疑似海洛因之白色粉末2 包，且嗣經法務 部調查局鑑定結果，該送驗檢品2 包均含第一級毒品海洛 因成分（驗餘合計淨重0.68公克，空包裝袋總重0.43公克 ），此分別有海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局刑 事案件移送書（偵字第26456 號卷第2 、3 頁）、搜索扣 押筆錄（同上卷第6 至9 頁）、法務部調查局96年2 月17 日調科壹字第09623013700 號鑑定書（同上卷第104 頁） 在卷可稽，然查，查緝隊對被告實施搜索時，被告既早已 於同日凌晨某時遂行轉讓海洛因予游鎮陽之犯行，證人游 鎮陽復不在現場，且查緝隊係於被告於同日上午11時30分 許，再度前往敏盛醫院727 號病房探視甫生產完之女友陳 翠雯時，自其隨身攜帶之手提包內扣得上開海洛因，則本 件扣案之海洛因是否與被告於同日凌晨轉讓予游鎮陽施用 之海洛因為同一批毒品？被告是否係基於轉讓以外之其他 原因而持有扣案之海洛因？均非無疑，是尚難認定本件扣 案如附表五編號1 所示之海洛因，與被告轉讓海洛因予游 鎮陽之犯行有何關聯，附此敘明。
（四）被告聲請傳喚證人游鎮陽到庭接受詰問，以證明其並未販 賣海洛因、甲基安非他命予游鎮陽，惟證人游鎮陽已先後 3 次經本院傳、拘未到，且本院既已認定被告係分別於附 表一所示之時、地，轉讓如附表一所示之第一級毒品海洛 因、禁藥甲基安非他命予游鎮陽，被告並無販賣第一、二 級毒品予游鎮陽之犯行，則此部分待證事實已臻明瞭，本 院認並無再予傳喚之必要。
二、被告分別於附表二、附表三所示之時、地，分別以如附表二 、附表三所示之價格，販賣如附表二、附表三所示數量之海 洛因、甲基安非他命予柳忠良夫婦、簡建雄藉以獲利部分：（一）訊據被告矢口否認有此部分販賣第一、二級毒品之犯行， 辯稱：伊並未於附表二所示之時、地，分別以如附表二所 示之價格，販賣如附表二所示數量之海洛因予柳忠良、柳 魏秀珠夫婦，伊係與柳忠良一起購買海洛因，且自卷附柳 魏秀珠與伊及伊女友陳翠雯間之通訊監察譯文內容，亦看 不出伊有販賣海洛因予柳忠良夫婦；至附表三部分，伊僅 有幫簡建雄購買1 次甲基安非他命，95年12月20日上午9 時許，簡建雄打電話來，他說他身上僅有1 千元，要買1
千元的甲基安非他命，伊表示要問問看，後來他於同日10 時許又打電話來，問伊有沒有找到，伊回答有，但他改口 要買2 千元，所以事實上僅有1 次，且伊不是賣給他，而 是幫他購買；伊雖有拿2千元之甲基安非他命給他，但實 際上簡建雄僅給伊1千元，他說當天晚上再還伊另外1千元 云云。
（二）經查：
１、被告於附表二所示時、地，分別以如附表二所示之價格， 販賣如附表二所示數量之海洛因予柳忠良夫婦藉以獲利部 分（其中附表二編號1 部分，被告透過其女友陳翠雯與柳 忠良夫婦達成買賣之合意並備妥毒品海洛因而著手出售後 ，並未將之交付予柳忠良夫婦而販賣未遂，亦無證據證明 被告已收取該次販毒價金1 萬5 千元）：
⑴證人柳魏秀珠於96年10月17日警詢時陳稱：伊有向被告（ 綽號三百）購買過4 號（即女生、海洛因的代稱）毒品， 每次平均約花1 萬元，購買約半錢，海洛因都是其夫柳忠 良在施用，要伊去買。伊都是打電話與被告聯繫向被告購 買毒品，有用過0000000000這支電話。0000000000這個門 號是被告或1 個綽號「阿妹」的人（即被告女友陳翠雯） 在使用，伊於95年9 月25日晚上6 時7 分許以0000000000 號行動電話撥打0000000000這個門號是找被告，因有時被 告上廁所，所以該電話就由「阿妹」幫他接，該通通訊監 察譯文中，伊所說的「四一3 個」，就是拿4 號毒品海洛 因3 包等語（偵緝字第52號卷第47至49頁），嗣於同日檢 察官偵訊時結證：其夫柳忠良有施用毒品，有跟被告買， 他有時會叫伊幫他打電話給被告，也會叫伊幫他去拿毒品 。伊有使用0000000000這個門號，0000000000這個門號是 被告在使用。95年9 月25日晚上6 時7 分許之通訊監察譯 文中，伊所說的「四一3 個」，「四一」（按即指4 分之 1 錢）就是5 千元的海洛因，3 個就是買3 包，共1 萬5 千元，「阿妹」所說的「還要再洗」，就是她還要再稀釋 摻葡萄糖。96年9 月26日中午12時41分許，伊亦有以上開 門號行動電話撥打0000000000這個門號向「阿妹」表示要 買「四一2 個」（即以每包5 千元之價格購買每包4 分之 1 錢之海洛因2 包，共1 萬元），伊都前往被告在9 樓之 住處去拿毒品，且有幫其夫柳忠良向被告或「阿妹」用水 果來代替所拿的毒品品質不好等語（偵緝字第52號卷第61 至63頁）。
⑵再佐以本案經查緝隊依法聲請核發通訊監察書，對被告使 用之0000000000號行動電話進行通訊監察，證人柳魏秀珠
以其所持用之0000000000號行動電話，與被告、被告之女 友陳翠雯間，確有以下之通話紀錄：
①（95年9 月25日晚上6 時7 分許）（係由陳翠雯接聽被告 前開行動電話）
（柳魏秀珠）：妹啊，我跟你講，四一3 個喔。 （陳翠雯） ：分開嗎？
（柳魏秀珠）：要，分3 包，弄好喔，去不要再給我等喔 （陳翠雯） ：你一下到嗎？我還要再洗一個。
（柳魏秀珠）：好，你動作快點。
②（95年9 月26日中午12時36分許）
（陳世勳） ：三百。
（柳魏秀珠）：方便嗎？現在要過去喔，水果弄好吃點。 （陳世勳） ：好。
（95年9 月26日中午12時41分許）（係由陳翠雯接聽被告 前開行動電話）
（柳魏秀珠）：阿妹，四一2 個，弄好喔，去就不用等。 （陳翠雯） ：好。
（95年9 月26日下午1 時55分許）（柳魏秀珠取得被告所 交付之毒品後，復撥打被告所持用之前開行動電話門號， 向被告抱怨毒品之品質不佳）此有被告所持用之門號0000 000000號行動電話通訊監察譯文乙份在卷足憑（偵緝字第 52號卷第60、61頁）。則證人柳魏秀珠於警詢及檢察官偵 訊時所稱：95年9月25日晚上6時7分許之通訊監察譯文中 ，伊所說的「四一3個」，「四一」（按即指4分之1錢） 就是5千元的海洛因，3個就是買3包，共1萬5千元，「阿 妹」所說的「還要再洗」，就是她還要再稀釋摻葡萄糖。 96年9月26日中午12時41分許，伊亦有以上開門號行動電 話撥打0000000000這個門號向「阿妹」表示要買「四一2 個」（即以每包5千元之價格購買每包4分之1錢之海洛因2 包，共1萬元），伊有幫其夫柳忠良向被告或「阿妹」用 水果來代替所拿的毒品品質不好等節，與通訊監察譯文內 容互核相符，所述自堪採信。且自被告之女友陳翠雯動輒 幫被告接聽購毒者之電話、代被告與購毒者達成買賣之合 意及協助摻入葡萄糖稀釋海洛因等情觀之，堪認陳翠雯係 事先接受被告之委託，而基於幫助被告販賣第一級毒品藉 以獲利之犯意，協助被告處理海洛因交易之前置作業，被 告則仍係居於販賣第一級毒品之正犯地位，至為灼然。 ⑶按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標 的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一 致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，此有最高法
院89年度台上字第2798號判決要旨可資參照。觀諸上開95 年9 月25日晚上6 時7 分許之通訊監察譯文，僅見證人柳 魏秀珠與被告之女友陳翠雯就海洛因之交易價格、數量及 交貨之地點達成合意，至於被告或其女友陳翠雯與柳魏秀 珠嗣後有無見面、有無交付海洛因，並未見有何後續之通 話內容，是依罪證有疑、利歸被告之原則，自應認該次交 易於被告委由處理海洛因交易前置作業之陳翠雯與柳魏秀 珠達成買賣之合意並備妥毒品海洛因後，並未將之交予柳 魏秀珠，柳魏秀珠亦未支付價金，而屬販賣未遂。至95年 9 月26日該次交易，因同日下午1 時55分許之通訊監察譯 文，顯示柳魏秀珠復撥打被告所持用之0000000000號行動 電話門號，向被告抱怨毒品之品質不佳，足見該次交易柳 魏秀珠確有前往被告上址住處拿取海洛因並支付價金，自 屬販賣既遂。
⑷綜上，被告辯稱：伊係與柳忠良一起購買海洛因，且自卷 附柳魏秀珠與伊及伊女友陳翠雯間之通訊監察譯文內容， 亦看不出伊有販賣海洛因予柳忠良夫婦云云，自無足採。 被告另聲請傳喚證人柳魏秀珠到庭接受詰問，以證明其並 未販賣海洛因予柳忠良、柳魏秀珠，惟證人柳魏秀珠已先 後3 次經本院傳、拘未到，且證人柳魏秀珠上開於警詢、
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